Главная » Виды пенсий » Оформление сотрудника по договору подряда. Чем отличается договор подряда от трудового договора

Оформление сотрудника по договору подряда. Чем отличается договор подряда от трудового договора

Людмила Супроткина
Источник: Работа для Вас

Перед трудоустройством надо внимательно прочитать документ, на основании которого вы приступаете к работе. Потому что работа по трудовому договору и по договору подряда - это, как говорят в Одессе, две большие разницы.

Что такое трудовой договор

Трудовой договор - это соглашение между работником и работодателем о том, что работник обязуется лично выполнять за плату трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности), а также подчиняться правилам внутреннего распорядка, установленным в организации. При этом работодатель должен обеспечить ему условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором и трудовым договором.

В течение всего срока действия трудового договора работник имеет право на:

работу, обусловленную трудовым договором,

рабочее место, соответствующее условиям коллективного договора,

ежегодный отпуск,

еженедельные выходные дни,

нерабочие праздничные дни,

оплату больничных листов.

Что такое договор подряда

Работа по договору подряда - это договорные отношения, которые регулируются Гражданским, а не Трудовым кодексом. Здесь участники договора называются не работодатель и работник, а заказчик и подрядчик.

Согласно договору подряда, подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику. А заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом он может проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы, но не вправе вмешиваться в его деятельность.

Подрядчик имеет право:

Не подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, которые установлены в организации заказчика. Проще говоря, не отсиживать на службе с 10 до 19, а самостоятельно организовывать свой трудовой график. Главное - вовремя сдать результат работы заказчику.

Привлечь к выполнению работы других лиц (субподрядчиков). Вы можете нанять соседку тетю Машу или же шустрых, но бедных студентов и платить им меньше, чем получите сами от заказчика.

Важный момент: подрядчик выполняет работу своим иждивением, то есть из своих материалов, на свои средства. Заказчик, в отличие от работодателя, не обязан обеспечивать его рабочим местом, компьютером, принтером, бумагой и прочими расходными материалами. Впрочем, подрядчик может включить эти затраты в стоимость конечного продукта (услуги).

Самое главное: на работу по договору подряда не распространяются нормы трудового права об отпусках, по оплате больничного листа и т.д.

Входит ли работа по договору подряда в трудовой стаж? Если в период действия такого договора заказчик производит за подрядчика отчисления в пенсионный фонд, то входит.

Что лучше?

На первый взгляд кажется, что работа по трудовому договору для работника более выгодна. Во-первых, трудящемуся гарантирован ежегодный оплачиваемый отпуск, оплата "больничных" и вообще некоторая стабильность. Вот она, работа, в лес не убежит, и вдруг, в одночасье, тебя не уволят. Во-вторых, нет проблем с непрерывным трудовым стажем: не надо бегать по инстанциям и что-то доказывать, все черным по белому записано в трудовой книжке.

Однако не стоит забывать, что за стабильность надо платить. У работников есть не только права, но и обязанности, главная из которых - подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Каждый рабочий день, и в дождь, и в снег, надо ехать на другой конец города на службу, терпеть указания начальника, сплетни коллег, отсиживать "от звонка до звонка", даже если на сегодня работы больше нет. И просто так прекратить выполнять работу тоже нельзя. Согласно Трудовому кодексу, после подачи заявления об увольнении по собственному желанию сотрудник обязан отработать 2 недели

Так что не всегда стоит отказываться от работы по договору подряда. Тем более, что существуют категории соискателей, для которых она предпочтительнее.

Кому выгоден договор подряда:

Если у вас это не единственная работа.

Если вы хотите сначала "присмотреться" к организации (возможно, параллельно с основным местом работы).

Если работодатель сомневается, стоит ли брать вас в штат. Предложите ему составить договор подряда, и уже по результатам выполненной работы он решит, заключать ли с вами трудовой договор.

Заказчик не платит единый социальный налог с доходов подрядчика, а это значит, что вы можете рассчитывать на более высокую оплату своего труда.

Договор подряда характеризует отношения между двумя сторонами: заказчиком и подрядчиком (исполнителем). К обязанностям сторон относится выполнение конкретного технического задания и передача готового результата в установленный соглашением срок – для подрядчика; приемка и оплата результата – для заказчика.

Подрядные работы относятся к нормам гражданского права и, соответственно, регулируются Гражданским Кодексом РФ (раздел IV, глава 37). Таким образом могут выполняться строительные, проектные работы, государственные или муниципальные контракты, работы по бытовым или личным запросам заказчика.

В качестве заказчика и исполнителя могут выступать как физические, так и юридические лица. Но в отдельных случаях подряда к юридическому статусу заказчика и квалификации подрядчика предъявляются дополнительные требования (например, при выполнении строительных работ у исполнителя обязательно наличие лицензии на данный вид деятельности).

Договор подряда не будет функционировать без некоторых существенных условий. Первое – необходимо точно обозначить, что является предметом работ. В качестве него выступает конкретный результат – готовый продукт, вещь, объект строительства и любая работа, имеющая овеществленный результат.

Второе условие – срок производства работ. Особенностью подряда является то, что заказчику важнее не сам процесс работы исполнителя, а готовый результат, полученный в срок. Поэтому в договоре обязательно указывать даты начала и окончания работ. Кроме того, подрядчик несет ответственность за достижение результата к оговоренному времени. Для контроля хода работ, стороны могут согласовать промежуточные сроки и этапы. Заказчик вправе в любое время проверять состояние производственного процесса, не вмешиваясь в него.

Условие третье – цена за выполненные работы. Цену можно указать в виде фиксированной суммы или по котировочному курсу фондовой биржи, а также в виде сметы, составленной подрядчиком. Увеличение первоначальных расходов нужно своевременно согласовать с заказчиком. В случае экономии при производстве работ, оплата исполнителю производится в полном объеме, указанном в договоре (за исключением случая, когда заказчиком доказано снижение качества результата за счет экономии) или же сэкономленные средства распределяются между сторонами.

Для выполнения подрядных работ исполнитель, как правило, самостоятельно изыскивает расходные средства и материалы и несет ответственность за их качество. Все права на конечный результат работы передаются заказчику вместе с готовой вещью (объектом).

Подрядчик вправе привлекать сторонние организации или индивидуальных лиц для исполнения части работ (субподрядчиков). Исполнитель, являющийся Генеральным подрядчиком, отвечает перед заказчиком за любые нарушения качества и хода работ, произведенных субподрядчиком. Он также отвечает перед нанятыми исполнителями по обязательствам оплаты труда.

Если заказчик допускает просрочку по оплате готового результата, подрядчик имеет право не передавать вещь/объект или предоставленные ему заказчиком материалы и оборудование до устранения спора.

Заказчик в любое время может в одностороннем порядке расторгнуть договор. При этом он должен уплатить исполнителю часть суммы пропорционально выполненным работам, а также возместить уже понесенные производственные издержки.

Обязанность заказчика при приемке работы проверить ее качество и составить акт. В противном случае, выявленные впоследствии недостатки не могут быть предъявлены к исправлению, и риск несет сам заказчик.

Еще один интересный момент, касающийся передачи готового результата. Если заказчик уклоняется от приема готовой вещи, то исполнитель имеет право выставить ее на продажу по истечении 30 дней и после предъявления как минимум двух предупреждений. Полученные средства он распределяет таким образом, чтобы покрыть стоимость своей работы и издержек, а оставшуюся часть перечислить на депозит заказчика.

Отличия

	Договор подряда	Трудовой договор
Стороны	заказчик-подрядчик	работодатель-работник
Тип права	гражданское	трудовое
Что важно заказчику/работодателю	достижение конкретного результата работы	непосредственно трудовой процесс
Материальное обеспечение процесса труда	силами и средствами подрядчика (если договором не предусмотрено иное)	рабочее место, производственный и хозяйственный инвентарь, прочие средства и оборудование, необходимые для работы предоставляются работодателем
Запись в трудовую книжку	нет	да
Трудовой стаж	нет	да
Пенсионные накопления	учитывается, если заказчик осуществляет отчисления в пенсионный фонд	да
Подчинение внутреннему распорядку и локальным актам организации	нет	да
Применение норм дисциплинарной ответственности к работнику	нет	да
Оплата труда	оплата за конечный результат работы	заработная плата (по правилам законодательства об оплате труда и соглашения сторон)
Риск случайной гибели результата труда	несет подрядчик	несет работодатель
Материальная ответственность	с подрядчика может быть взыскан реальный ущерб и упущенная выгода	с работника взыскивается стоимость прямого и действительного ущерба (рассчитывается по факту как разница между балансовой стоимостью объекта и его износом)
Оплачиваемый отпуск, пособие по временной нетрудоспособности, иные соц.гарантии	нет	да

Плюсы для заказчика:

неширокий круг обязанностей по отношению к подрядчику;
уменьшение страховых отчислений за счет отсутствия взносов по несчастным случаям и профессиональным заболеваниям;
отсутствие оплаты отпусков и больничных;
не надо обеспечивать подрядчика рабочими инструментами, материалами и предоставлять ему рабочее место.

Минусы для заказчика:

подрядчик не является штатной единицей и не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушения трудового режима;
при включении в договор подряда элементов трудовых отношений, документ признается судом как трудовой договор; подобный прецедент повлечет штрафы для работодателя и возмещение некоторых убытков работнику;
риск недостижения результата исполнителем.

Плюсы для подрядчика:

относительно свободный режим работы (нет прямого подчинения руководству компании);
фактические расходы на выполнение подрядных обязательств уменьшают налогооблагаемую базу по НДФЛ. Главное, вовремя предоставить соответствующие документы;
в конечную цену работ включены издержки подрядчика.

Минусы для подрядчика:

нет оплаты больничных, периодов временной нетрудоспособности, отпусков;
нет записи в трудовой книжке, что прерывает страховой и трудовой стаж (если не предоставить вовремя документы в ПФР);
риск отказов при официальном трудоустройстве, так как при подряде не производится запись в трудовую книжку, и будущий работодатель может принять это за отсутствие опыта работы;
риск неоплаты за потерянный по вине подрядчика результат;
работа по подряду – не бессрочная. Риск временной безработицы.

Существуют обстоятельства, при которых договор подряда признается недействительным. Одно из них – отсутствие четко прописанного технического задания. Наличие ТЗ определяет характеристики будущего объекта, вносит ясность в отношения заказчика и исполнителя, позволяет решить спорные вопросы при проверке качества работ. Второе – недостижение договоренностей между сторонами по условиям оплаты и конечной цены. Третье – несогласие сторон по срокам выполнения работ.

Кроме того, по общему правилу недействительность сделки признается по следующим основаниям:

совершение сделки юридическим лицом, не имеющим соответствующих юридических прав;
взятие обязательств по исполнению определенного вида работ без наличия разрешающих документов (например, лицензии);
отсутствие существенных условий в договоре.

Сделка может быть признана недействительной как в судебном порядке, так и вне его. В случае обнаружения спорных моментов по положениям договора после его подписания и до начала работ, одна из сторон может обратиться в суд с исковым заявлением. Если к этому моменту договор не породил юридически важных последствий, суд может отказать в удовлетворении иска. Тогда договор остается незаключенным. При этом невозможно потребовать возмещения штрафов, долгов или прочих убытков, поскольку и исполнения работ не производилось.

Трудоустройство, отражение стажа

Договор подряда относится к гражданско-правовым отношениям и не регулируется трудовым законодательством. Значит, работа по нему не признается официальным трудоустройством и работник не получает социальные гарантии и льготы, предусмотренные Трудовым Кодексом.

Период работы по договорам подряда не включается в трудовой стаж, так как не производится запись в трудовую книжку. Но заказчик должен исполнить обязательства по уплате взносов в Пенсионный Фонд. В этом случае, размер отчислений за время работы по подряду будет учитываться при расчете пенсии. Проверить уплату обязательных платежей работник может через территориальное отделение ПФР или налогового органа.

Кроме того, все налоговые отчисления работнику придется платить самостоятельно. Еще один важный момент – отсутствие отпусков: ежегодных, учебных, по беременности, родам и уходу за детьми. Все эти периоды человек, работающий по подряду должен предусмотреть самостоятельно и не рассчитывать на их оплату со стороны заказчика.

Подрядные работы может исполнять и штатный сотрудник организации, например в качестве подработки. Работник может выполнять свои функции в выходные дни или во время отпуска.

Для штатного сотрудника, который берет в дополнительную нагрузку работу по подряду обязательно заключение соответствующего договора с организацией. Но главное, чтобы в документе не было указания на трудовые отношения, иначе он будет признан незаконным и повлечет штрафы для организации.

Один из экземпляров будет храниться на руках у работника, второй – в кадровом отделе или бухгалтерии. Организация сама разрабатывает форму договора и специальный бланк для расчетов с исполнителем.

Больничный

Перед тем, как взять на себя подрядные обязательства, исполнитель должен учесть, что продолжительность работ по подряду не включается в трудовой и страховой стаж. Это значит, что при расчете больничного листа по причине болезни, травмы или иного периода нетрудоспособности, в зачет идет только период официального трудоустройства.

Для заказчика ведение дел с работником по договору подряда упрощает ситуацию при получении последним производственной травмы. Если в обычном случае нужно создавать комиссию по расследованию несчастного случая, взаимодействовать с заинтересованными инстанциями и выплачивать ущерб, то при подряде заказчик никакой ответственности не несет.

Можно ли сэкономить на налогах при договоре подряда с физическим лицом? Подробности — на видео.

"Кадровая служба и управление персоналом предприятия", 2009, N 6

Гражданско-правовой договор со штатным работником

Многие работники кадровых служб на вопрос, можно ли заключить договор гражданско-правового характера с работником, состоящим в штате организации, ответят, что нельзя. Данная точка зрения прослеживается и на некоторых специализированных форумах, где обсуждаются различные аспекты трудовых отношений. Однако не будем торопиться с окончательным ответом и рассмотрим ситуацию со всех сторон.

Все-таки можно?

Начнем с того, что гражданско-правовой договор может быть заключен в отношении любой деятельности, которую может выполнять работник, в том числе состоящий в штате организации. Заключение подобного договора со штатным сотрудником возможно при острой необходимости выполнения какой-либо работы, предусматривающей достижение определенного результата. При заключении такого договора отношения работника и работодателя переходят в русло гражданско-правовых и регулируются нормами Гражданского кодекса РФ.

Следует иметь в виду, что Трудовой кодекс РФ предусматривает следующие варианты оформления дополнительной нагрузки на работника:

Совмещение профессий (должностей) с установлением доплаты (ст. 60.2 ТК РФ);

Заключение с работником договора совместительства (ст. 282 ТК РФ).

С учетом этой возможности заключение гражданско-правового договора с сотрудником организации рассматривается как некое исключение, когда применение соответствующих положений трудового законодательства является затруднительным. На практике гражданско-правовые договоры чаще всего заключаются со штатными работниками в период их нахождения в отпуске.

Пример. Главный бухгалтер организации находился в ежегодном оплачиваемом отпуске. В это время его заместитель уволился. В связи с этим с главным бухгалтером был заключен договор подряда, предусматривающий выполнение определенных работ, ранее входивших в трудовые обязанности заместителя главного бухгалтера. Таким образом, было соблюдено право главного бухгалтера на ежегодный оплачиваемый отпуск и выполнена необходимая работа. При этом конкретное время ее выполнения выбирал сам работник (в данном случае выступающий как подрядчик), но во временных рамках, определенных гражданско-правовым договором.

Возможность заключения договора гражданско-правового характера со "штатником" подтверждает Письмо УМНС России по г. Москве от 04.02.2000 N 14-14/5848, в котором отмечается, что лица, состоящие в трудовых отношениях с организацией, могут привлекаться к выполнению работ, не относящихся к их основным обязанностям, как в порядке, определенном трудовым законодательством, так и путем заключения договора подряда в соответствии с гл. 37 ГК РФ.

Особенности заключения

Согласно ст. 420 ГК РФ гражданско-правовой договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Заключение договора осуществляется на добровольных началах, условия договора определяются по усмотрению сторон (при этом некоторые из существенных условий договора конкретного вида могут быть установлены действующим законом или иными правовыми актами).

ГК РФ предусматривает различные виды гражданско-правовых договоров. Чаще всего со штатными работниками заключается договор подряда (гл. 37 ГК РФ). Но могут быть заключены и некоторые иные, например договор возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), перевозки (гл. 40 ГК РФ), поручения (гл. 49 ГК РФ), комиссии (гл. 51 ГК РФ), агентский договор (гл. 52 ГК РФ). Отметим их отличительные особенности.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) по заданию другой стороны (заказчика) обязуется выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать услуги (совершить определенную деятельность), а заказчик - оплатить выполнение данных услуг (ст. 779 ГК РФ).

По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (ст. 785 ГК РФ).

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. При этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

Напомним, что ст. 11 ТК РФ предусматривает возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. В частности, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Подобной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). Обратите внимание, что подобная переквалификация возможна только в судебном порядке.

Нередко оспорить правомерность заключения именно гражданско-правового договора и переквалифицировать сложившиеся отношения в трудовые пытаются проверяющие органы (налоговая служба или федеральная инспекция труда). Интерес к такой переквалификации договора вызван тем, что в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, не включаются в налоговую базу по ЕСН в части суммы налога, подлежащего уплате в ФСС РФ. Не начисляются страховые взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (если только это специально не оговорено в договоре). Кроме того, организация "освобождается" от предоставления многих социальных гарантий, полагающихся работнику по трудовому договору (оплачиваемый больничный, отпуск и пр.).

Все перечисленные факторы ложатся в основу многочисленных судебных споров. Наиболее часто они касаются договоров гражданско-правового характера, заключенных с внештатными работниками. Но ничто не помешает проверяющей организации повести себя подобным образом и в том случае, когда договор гражданско-правового характера заключен с сотрудником, состоящим в штате организации.

Судебная практика. Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области провела выездную налоговую проверку ОАО "Самарский жиркомбинат" (далее - Общество) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период 2004 - 2005 гг. По результатам проверки было принято решение, которым Общество за неполную уплату налогов в бюджет привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 217 028 руб., были начислены пени в общей сумме 10 928 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 1 241 707 руб.

Арбитражный суд Самарской области признал решение инспекции недействительным, апелляционным судом решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Не согласившись, инспекция обратилась в ФАС Поволжского округа с кассационной жалобой.

Как следует из материалов дела, среди прочих нарушений инспекцией была выявлена необходимость переквалификации ряда договоров подряда, заключенных со штатными работниками предприятия, в трудовые договоры.

Однако судом было выяснено, что заключенные с физическими лицами договоры подряда не содержат существенных условий, требуемых ст. 57 ТК РФ, в частности, в них не содержится указаний на обязанность исполнителя следовать правилам внутреннего трудового распорядка, не определена продолжительность рабочего дня, не указаны виды социального страхования, которые были бы непосредственно связаны с трудовой деятельностью, на исполнителя не распространяются льготы, предусмотренные для работников Общества, ему не производится оплата больничных листов.

По условиям представленных договоров перед исполнителем ставились конкретные задачи, по итогам их выполнения между заказчиком и исполнителем подписывался акт сдачи-приемки оказанных услуг, а в тексте каждого из договоров было предусмотрено право заказчика взыскивать с подрядчика неустойку за несвоевременное исполнение обязательств.

В связи с этим суд постановил, что оснований для переквалификации договоров в трудовые и доначисления в связи с этим ряда налогов не имелось (Постановление ФАС Поволжского округа от 18.03.2008 по делу N А55-11216/07).

Отметим основные отличия трудового и гражданско-правовых договоров:

Предметом трудового договора является обязанность работника выполнять определенную трудовую функцию, то есть работу по определенной специальности, квалификации или должности в соответствии со штатным расписанием. Предмет гражданско-правового договора (в общем виде) - конкретный результат (составленный бухгалтерский отчет, доставленный груз и пр.);

По трудовому договору работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Подрядчик или исполнитель по гражданско-правовому договору самостоятельно определяют порядок выполнения взятых обязательств (выполнения работ, оказания услуг);

По трудовому договору работодатель обязан учитывать время, отработанное работником, по гражданско-правовому договору учитывается результат;

Работнику по трудовому договору выплачивается заработная плата, а подрядчику или исполнителю по гражданско-правовому договору - вознаграждение;

При приеме работника по трудовому договору обязательным является личное заявление работника, издание приказа о приеме на работу в соответствии со штатным расписанием. Кроме того, на работника заводится личная карточка по форме N Т-2 и заносится запись в трудовую книжку. Для сторон гражданско-правового договора достаточным является подписание соответствующего договора (подряда, возмездного оказания услуг и др.);

Стороны трудового договора несут друг перед другом материальную ответственность. При этом ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем - выше, чем это предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами. В дополнение к этому работник несет дисциплинарную ответственность перед работодателем. Имущественная ответственность сторон гражданско-правового договора регламентируется с учетом положений ГК РФ в самом договоре (размер ущерба, порядок его возмещения и пр.). Кроме того, при заключении гражданско-правового договора гражданин не может нести дисциплинарную ответственность;

Трудовой договор заключается, как правило, на неопределенный срок. Заключение трудового договора на определенный срок (который не может превышать пяти лет) допускается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, предусмотренных федеральным законом (ст. ст. 58, 59 ТК РФ). Гражданско-правовой договор заключается на определенный срок или до возникновения результата, оговоренного сторонами;

По трудовому договору время работы и заработок учитываются при назначении пенсии и пособия по безработице. Работнику предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск, оплачивается период временной нетрудоспособности, возмещаются командировочные расходы и т.п. Что касается гражданско-правового договора, время выполнения работы включается в общий трудовой стаж, а вознаграждение учитывается в составе заработка, исходя из которого исчисляются пенсия и пособие по безработице. Однако отпуск работнику не предоставляется, период временной нетрудоспособности не оплачивается.

Рекомендации по разграничению трудового и гражданско-правовых договоров содержатся в Письме ФСС РФ от 20.05.1997 N 051/160-97. В частности, в Письме отмечается, что неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда, выявляемое в ходе проверок и ревизий, администрации организаций нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера. В связи с этим возникает необходимость четкого разграничения трудового договора и смежных с ним гражданско-правовых договоров. Данную проблему, по мнению ФСС, необходимо решать на месте путем тщательного анализа реальных взаимоотношений сторон, складывающихся в ходе выполнения работ, которые должны быть отражены в таких договорах.

При заключении гражданско-правовых договоров со штатными работниками следует быть готовым к вопросам проверяющих организаций. Заключение именно гражданско-правового договора может быть обосновано необходимостью выполнить дополнительный объем работ либо спецификой проводимых работ.

Нюансы оформления

Гражданско-правовой договор, как и трудовой договор, заключается в письменной форме в виде отдельного документа, подписанного сторонами (работодателем и работником, выступающими в данном случае в качестве заказчика и исполнителя (подрядчика), поверенного и доверителя и пр.).

Рассмотрим в общих чертах структуру гражданско-правового договора.

1. В преамбуле договора должны быть отражены:

Название договора (договор подряда, возмездного оказания услуги пр.);

Номер договора;

Место заключения (город);

Дата заключения (число, месяц и год);

Наименование сторон договора:

а) полное наименование организации-работодателя, фамилия, имя, отчество и должность лица, уполномоченного на подписание договора, и документы, на основании которых оно уполномочено (или фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица);

б) фамилия, имя, отчество работника, его паспортные данные, дата рождения, адрес регистрации по месту жительства;

в) обозначения сторон, используемые в тексте договора;

Действие, которое стороны произвели при подписании договора (заключили настоящий договор, договорились о нижеследующем и т.д.).

2. Предмет договора (основной раздел, в котором прописываются работы и услуги, имущественные права и другие объекты гражданских прав, отражающие особенности и суть заключаемого договора).

3. Права и обязанности сторон (указываются все обязательства сторон по данному договору - действия и условия, которые обеспечивают его исполнение).

4. Цена договора и порядок оплаты (оговариваются условия и порядок расчетов (единовременно, поэтапно с авансовым платежом и т.п.), а также форма оплаты выполненных работ, оказанных услуг и пр.).

5. Срок действия договора (обозначается период времени, в течение которого стороны договариваются исполнить взятые на себя обязательства).

6. Порядок сдачи-приемки работы (оговаривается процедура, в соответствии с которой исполнитель сдает, а заказчик принимает выполненную работу).

7. Ответственность сторон (указываются санкции, которые могут быть применены к стороне, не выполнившей или выполнившей ненадлежащим образом свои обязательства (уплата неустойки в виде начисления пеней, штрафов, возмещение причиненных убытков и иные формы возмещения вреда, установленные действующим законодательством)).

8. Порядок разрешения споров (определяется порядок разрешения споров между участниками договора. Чаще всего этот раздел излагается в следующей редакции: "Споры разрешаются путем переговоров между сторонами. При невозможности разрешения споров путем переговоров споры разрешаются в судебном порядке").

9. Порядок изменения и дополнения договора (в данном разделе могут предусматриваться порядок изменения и дополнения договора, отражаться случаи, при которых стороны имеют право изменить или расторгнуть договор, если это не противоречит действующему законодательству).

10. Прочие условия (указывается количество копий договора, их юридическая сила, язык, на котором составлен договор, возможна ссылка на особые условия).

11. Приложения к договору (приложением к договору может служить ряд документов в зависимости от особенностей заключаемого договора: спецификация; графики, планы-графики (график поставок; календарный план и т.п.); техническая документация (техническое задание, проектное задание) и др.).

12. Адреса, реквизиты, подписи сторон (договор должен быть подписан заключившими его лицами или действующими по их поручению представителями. Следует учесть, что от лица организации-работодателя без доверенности на это подписать договор имеет право только руководитель компании. Подпись работодателя удостоверяется печатью организации).

Выполненная работа (оказанные услуги) по гражданско-правовому договору подлежит оплате в соответствии с двусторонним актом сдачи-приемки, представляющим собой документальное оформление результатов работ (услуг, действий).

Обратите внимание, что соответствующий акт обязателен только для договора подряда и договора о возмездном оказании услуг. В случае заключения агентского договора, договора комиссии или поручения законодательство не требует оформления каких-либо приемо-сдаточных актов. Это может быть предусмотрено самим договором. Так, в Письме Минфина России от 30.04.2004 N 04-02-05/1/33 отмечается, что для признания расходов налогоплательщиков, понесенных по гражданско-правовым договорам, акт выполненных работ (оказанных услуг) является обязательным подтверждающим документом, только если составление данного документа является обязательным в соответствии с гражданским законодательством и (или) заключенным договором. В любом случае акт выполненных работ или оказанных услуг должен соответствовать требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Независимо от того, какой гражданско-правовой договор заключен с работником, расходы по нему должны быть экономически обоснованы - это важно для последующих налоговых проверок. При этом следует иметь в виду позицию Минфина России, в соответствии с которой учесть в составе расходов можно выплаты только по таким договорам гражданско-правового характера, которые не предусматривают оплату работ, идентичных выполняемым штатными сотрудниками фирмы в рамках трудовых отношений (Письма Минфина России от 26.01.2007 N 03-04-06-02/11 и от 19.01.2007 N 03-04-06-02/3). По мнению Минфина России, выплаты по гражданско-правовым договорам можно считать экономически оправданными исключительно при соблюдении данного условия (ст. 252 НК РФ).

Следовательно, заключать договор гражданско-правового характера со штатным работником можно в случаях, когда задание, которое ему поручается, не является его трудовой функцией.

Судебная практика. Индивидуальный предприниматель З. обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю о привлечении его к налоговой ответственности.

По мнению налогового органа, договор, представленный З. в ходе проведенной проверки, имеет все признаки трудового договора; бухгалтерские услуги по гражданско-правовому договору оказывались работником предпринимателя, при этом данный работник М. мог осуществлять указанные в договоре работы в рамках трудового договора.

В ходе рассмотрения дела З. пояснил, что гражданско-правовой договор заключен с М. как с индивидуальным предпринимателем, поскольку заявитель ведет два вида деятельности, которые облагаются налогами по различным системам налогообложения; М. выполнял работу по бухгалтерскому учету по розничной торговле в качестве работника, а по оптовой торговле - в рамках оказания услуг по договору; заключение гражданско-правового договора было обосновано исходя из товарооборота, выручки и объема работы. Кроме того, в данных договорах отличались заработная плата и порядок осуществления функций.

В Постановлении суда апелляционной инстанции отмечается, что, действительно, в спорный период имело место наличие двух договоров: трудового и гражданско-правового, в рамках которых выполнялись работы по бухгалтерскому учету. В рамках трудовых обязанностей работник осуществлял бухгалтерский учет по розничной торговой деятельности. В рамках гражданско-правового договора М. оказывал услуги по ведению бухгалтерского учета по оптовой торговле.

При этом в договоре возмездного оказания услуг сторонами был установлен размер вознаграждения за каждую оказанную исполнителем услугу, определен срок выполнения работ, предусматривалось, что услуги принимаются заказчиком после подписания акта приема-передачи. Кроме того, из указанных положений договора не усматривались какие-либо обязанности сторон, свидетельствующие о трудовом характере отношений, в том числе подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдение должностной инструкции, нахождение на рабочем месте в рабочее время и т.д.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции посчитал выводы налогового органа о трудовом характере спорных отношений необоснованными (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007 по делу N А50-5942/2007-А3).

Недопустимые ошибки

Если сотрудник, с которым заключен гражданско-правовой договор, выполняет свою работу некачественно, с ошибками или за пределами срока, предусмотренного договором, у работодателя может возникнуть соблазн применить к нему хорошо знакомые меры дисциплинарного взыскания. Однако делать этого нельзя, поскольку в данной ситуации имеют место не трудовые, а гражданско-правовые отношения. И это только одна из ошибок, которые возможны в данной ситуации. Подобные оплошности нередко являются причиной переквалификации договора и с учетом возможных налоговых санкций могут весьма дорого обойтись организации.

Итак, отметим, чего не следует делать при оформлении гражданско-правовых отношений со штатным работником:

Закреплять в гражданско-правовом договоре обязанности работника по подчинению правилам внутреннего трудового распорядка организации, локальным нормативным актам, устным требованиям руководителей структурных подразделений или организации;

Включать в гражданско-правовой договор такие понятия, как "прием на работу", "увольнение", "режим работы", "заработная плата" и т.п.;

Использовать в договоре гражданско-правового характера формулировки, ссылающиеся на правила внутреннего трудового распорядка;

Закреплять в гражданско-правовом договоре требования о присутствии на рабочем месте в определенное время;

Учитывать суммы, выплаченные по гражданско-правовому договору, при расчете среднего заработка работника;

Готовить и издавать распорядительные акты по организации, касающиеся деятельности гражданина (например, о предоставлении отпуска);

Оплачивать период временной нетрудоспособности работника;

Выплачивать работнику вознаграждение по ведомости на выдачу заработной платы остальным сотрудникам организации.

Сложности налогового учета

Отметим ряд особенностей налогового учета в случаях заключения гражданско-правового договора с работником, состоящим в штате организации.

Налог на доходы физических лиц (НДФЛ). Выплаты по договорам гражданско-правового характера являются объектом обложения НДФЛ (пп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ). При этом для резидентов РФ ставка налога составляет 13%, для нерезидентов - 30%. Согласно п. 4 ст. 226 НК РФ налог удерживается и перечисляется в бюджет организацией (налоговым агентом) при фактической выплате дохода налогоплательщику. Не позднее 1 апреля года, следующего за отчетным, в налоговую инспекцию представляется справка о доходах по форме 2-НДФЛ (п. 2 ст. 230 НК РФ).

Следует иметь в виду, что в случаях, когда работник имеет статус индивидуального предпринимателя, он должен самостоятельно исчислять и уплачивать НДФЛ (пп. 1, 2 п. 1 ст. 227 НК РФ).

Единый социальный налог (ЕСН) и взносы в ПФР. ЕСН начисляется на все выплаты в пользу физических лиц по гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ). Величина ЕСН, начисленного на выплаты по авторскому договору, может быть уменьшена на сумму профессиональных налоговых вычетов, установленных для расчета НДФЛ (п. 5 ст. 237 НК РФ). При этом вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, не включаются в налоговую базу по ЕСН в части суммы налога, подлежащего уплате в ФСС РФ (п. 3 ст. 238 НК РФ).

Что касается взносов в ПФР, согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" взносы в ПФР начисляются с той же налоговой базы, что и ЕСН. Размер ЕСН, уплачиваемого в федеральный бюджет, уменьшается на сумму таких взносов (п. 2 ст. 243 НК РФ).

Налог на прибыль. При соответствии расходов организации требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ они относятся к расходам по налогу на прибыль и уменьшают налогооблагаемую прибыль организации. Для этого расходы должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и направлены на получение дохода. И если договор гражданско-правового характера отвечает этим условиям, то выплаты по нему включаются в затраты организации.

Однако в отношении гражданско-правовых договоров, заключенных со штатными работниками, все не так просто. Ранее Минфин России считал, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль затраты по договорам подряда, заключенным с работниками организации, не учитываются. В частности, в Письмах Минфина России от 06.05.2005 N 03-03-01-04/1/234 и от 24.04.2006 N 03-03-04/1/382 отмечается, что указанные затраты не могут быть отнесены к расходам на оплату труда, поскольку они не указаны в ст. 255 НК РФ, а также не предусмотрены трудовым и коллективным договорами. Нельзя их включить и в состав материальных или прочих расходов, потому что штатные работники не являются сторонними организациями и индивидуальными предпринимателями. В связи с этим был сделан вывод, что выплаты по гражданско-правовым договорам, заключенным со штатными работниками, налогооблагаемую базу по прибыли не уменьшают и не облагаются ЕСН и взносами в ПФР.

Затем Минфин России пересмотрел свою позицию и разрешил учитывать суммы вознаграждения по гражданско-правовым договорам, заключенным с лицами, состоящими в штате организации, в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, при условии подтверждения экономической обоснованности таких расходов (Письма Минфина России от 22.08.2007 N 03-03-06/4/115 и от 27.03.2008 N 03-03-06/3/7).

Несколько слов следует сказать и о взносах на страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" физические лица, работающие по договорам гражданско-правового характера, подлежат данному виду страхования, если в соответствии с договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы. Таким образом, данные взносы уплачиваются только при наличии такого условия в договоре между работодателем и работником.

Г.Соколова

Юрисконсульт

ЗАО "Орион-Эстейт"

Главным фактором, определяющим возможность включения возмещенных заказчиком подрядчику расходов по договорам строительного подряда, является их обоснованность и документальное подтверждение. Также для отнесения понесенных расходов в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль необходимо правильно оформлять этапы строительных (ремонтных) работ. В статье рассматриваются ключевые моменты оформления результатов строительных и ремонтных работ, а также некоторые категории расходов, вызывающие на практике неоднозначное толкование.

Правовые аспекты договоров подряда и порядка установления цены

П одряд, в том числе строительный, относится к категории гражданско-правовых отношений. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ). Работы по договору подряда могут выполняться как за счет средств подрядчика, так и иждивением заказчика, из его материалов, его силами и средствами. Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В соответствии с нормой п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания, сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Важнейшим аспектом договоров строительного подряда является определение цены работ, выполняемых по договору строительного подряда . Цена по договору строительного подряда может быть определена как твердая или как приблизительная. Под твердой ценой понимается цена, указанная в тексте договора. Приблизительная цена в ряде случаев также указывается в тексте договора с формулировкой «не может превышать сумму» или «не более». Также не допускается нечеткое установление сроков выполнения работ: «не позднее двух дней с даты подписания контракта» и т.п.

Пример 1

Свернуть Показать

Заказчик заключает с подрядчиком договор на сумму 2 000 000 руб. Если в тексте договора прописана именно такая цена, то она считается твердой. Если же в договоре указана формулировка «стоимость (цена) работ по договору строительного подряда не может превышать 2 000 000 руб.», то цена будет считаться приблизительной. В этом случае договор может быть выполнен на меньшую сумму. В ряде случаев приблизительная цена трактуется как «2 000 000 руб. +/- 10% от стоимости контракта».

Преимуществами твердой цены являются ее определенность, позволяющая организации-заказчику планировать свои затраты. Кроме того, наличие твердой цены не позволит подрядчику отклониться от сметы или выполнить какие-либо непредусмотренные работы.

Приблизительная цена применима при выполнении работ поэтапно, с различной стоимостью каждого этапа. Однако, с точки зрения минимизации налоговых рисков, наиболее оптимальным способом является установление в договоре твердой цены, так как это снизит вероятность предъявления претензий со стороны налоговых органов в завышении расходов и неправомерном уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль.

В тех случаях, когда из условий договора прямо нельзя определить цену, она определяется как цена по аналогичным работам, в соответствии с нормой ст. 424 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 709 ГК РФ в цену договора подряда (в том числе и строительного) включаются компенсации всех издержек (возмещение понесенных материальных и финансовых затрат), понесенных подрядчиком, и причитающееся ему вознаграждение.

Существуют два способа установления цены и выплаты вознаграждения подрядчику заказчиком: цена сразу включает в себя и компенсацию издержек подрядчика, и его вознаграждение; во втором случае в контракте прописывается фиксированная цена, то есть вознаграждение подрядчика, и указывается, что компенсация затрат производится отдельно, на основании представленных подрядчиком документов и подписанного сторонами акта.

Но до окончания работ ни заказчик, ни подрядчик не могут знать, какие именно расходы будут понесены по каждому этапу строительных или ремонтных работ. В этой ситуации наиболее распространенным способом является составление строительной сметы с «плавающими» расходами и последующим (уже после подписания акта приема-передачи этапа) утверждением окончательной цены работ. Но такой подход к формированию цены может привести к искусственному и неоправданному завышению смет, а также к тому, что после сдачи каждого этапа подрядчику придется обосновывать такое завышение и документально подтверждать и обосновывать увеличение сметной стоимости строительных работ. А это в свою очередь влечет для заказчика налоговые риски в части непризнания налоговыми органами расходов обоснованными и уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль. Встречаются ситуации, когда заказчик и подрядчик в целях «оптимизации налогообложения» и необходимости утвердить окончательную цену прибегают к объединению целого ряда работ в категорию общестроительных. Но в этом случае для налогоплательщиков складывается отрицательная судебная практика.

Судебная практика

Свернуть Показать

Как указывается в постановлении ФАС ВСО от 24.01.2007 г. № А19-17307/06-24-Ф02-7451/06-С1, в Акте по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» объединение работ под общим наименованием «Общестроительные работы» не допускается и является неправомерным.

Также, согласно письму Росстата от 31.05.2005 г. № 01-02-9/381, в форме КС-2 не допускается заполнение графы 6 «Количество выполненных работ» в процентах, так как данная графа содержит количественные показатели.

Поэтому наиболее оптимальными способами, по мнению автора, является поэтапная сдача-прием работ и поэтапная оплата работ и установление цены на весь период выполнения строительных работ по договору строительного подряда с возможным изменением (корректировкой) цены на основании дополнительных соглашений.

На практике встречаются случаи, когда договором строительного подряда называются договоры по капитальному или текущему ремонту. Ряд юристов организаций в этом случае считает, что ремонт является одной из составляющих строительства, работы выполняет организация-подрядчик и поэтому такие договоры могут называться договорами строительного подряда. Безусловно, в этом нет никакого нарушения и юридические лица могут именовать договор на выполнение работ строительного характера так, как им хочется, потому что определение типа договора происходит только исходя из его содержания и содержащихся в нем формулировок. Согласно статье 270 ГК РФ правовое регулирование договоров строительного подряда распространяется и на работы по текущему или капитальному ремонту зданий и сооружений. Следует только учитывать тот факт, что стремление усложнить формулировки договора или внести в него определения, запутывающие контрагента, может, в случае судебного разбирательства, «сыграть против» своего составителя, так как суды могут трактовать формулировки этих договоров с позиций, отличающихся от мнения составителя.

Если для коммерческих организаций это не имеет принципиального значения, им будет достаточно с документами в руках подтвердить факт расходов и обосновать их направленность на осуществление деятельности, связанной с получением прибыли, то у государственных организаций и учреждений это может привести к вероятности признания таких расходов нецелевыми с последующим привлечением виновных лиц к уголовной или административной ответственности.

Порядок приема-передачи работ и порядок их оплаты в зависимости от выбранного способа оплаты.

Заказчик и подрядчик подписывают Акт по форме КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» по каждому выполненному этапу , как того и требуют нормы гражданского законодательства. Условия поэтапного приема выполненных строительных работ должны быть предусмотрены договором строительного подряда. Также в договоре строительного подряда необходимо прописать состав работ по каждому этапу. Поэтапная приемка выполненных работ по договору строительного подряда предусмотрена и гражданским законодательством (ст. 753 ГК РФ), и налоговым законодательством (ст. 316 НК РФ). У организации-заказчика в целях обложения налогом на прибыль поэтапная сдача работ по договору строительного подряда означает признание расходов, в целях исчисления налога на прибыль по каждому этапу . Расходы по выполненному этапу строительных работ заказчик учитывает в том отчетном (налоговом) периоде, в котором этап был выполнен, в соответствии с требованиями ст. 286 НК РФ. Если этап строительства охватывает несколько отчетных периодов, то расходы, понесенные заказчиком, будут признаваться в том отчетном периоде, в котором был подписан акт приемки выполненных работ.

Пример 2

Свернуть Показать

По договору строительного подряда этап предполагал выполнение работ в течение трех с половиной месяцев. То есть первый этап начался в январе, а закончился 15-го апреля. Таким образом, расходы заказчика будут включаться в расчет налоговой базы по налогу на прибыль за полугодие. Если налогоплательщик исчисляет ежемесячные платежи по налогу на прибыль, исходя из фактически полученной прибыли, то вышеуказанные расходы должны включаться в расчет авансовых платежей по налогу на прибыль за апрель.

Если заказчик намерен организовать выполнение строительных или ремонтных работ на поэтапной основе, то в текст договора строительного подряда должны быть внесены следующие условия: в тексте договора надо прямо указать, что работы выполняются на поэтапной основе, и также в договоре должны быть выделены этапы с указанием конкретных видов работ и сроков их выполнения. Этапы выполнения строительных работ и их стоимость, указанные в договоре строительного подряда, должны совпадать с аналогичными этапами и их стоимостью, указанными в строительной смете и в формах КС-2.

В случае если договор строительного подряда не имеет разделения на этапы , то «Акты приемки выполненных работ» должны подписываться сторонами ежемесячно или ежеквартально. Это происходит в тех случаях, когда строительные работы нельзя разделить на этапы. В этом случае уплачиваемые денежные суммы заказчиком подрядчику будут считаться авансовыми платежами. По завершении работ подписывается акт и заказчик производит окончательный расчет с подрядчиком. Заказчик должен следить, чтобы стоимость помесячной оплаты не превышала цену работ, указанную в договоре строительного подряда. Это не противоречит требованиям гражданского законодательства, согласно которому в договорах строительного подряда в обязательном порядке должны быть указаны сроки начала и окончания выполнения строительных работ и виды выполняемых строительных работ (ст. 432, ст. 708 ГК РФ).

Распространение имеет и практика заключения договора без указания цены, с оплатой на основании ежемесячных или ежеквартальных дополнительных соглашений к нему . Данный способ похож на вышеизложенный, но отличается тем, что дополнительные соглашения составляются и подписываются сторонами, а уже после этого составляются «Акты приема выполненных работ».

Пример 3

Свернуть Показать

Заказчик заключил с подрядчиком договор без указания цены, но с оплатой на основании ежеквартальных дополнительных соглашений к нему. Дополнительные соглашения, подписываемые сторонами, должны содержать следующую информацию: виды и объемы работ, выполненные подрядчиком, и их стоимость, сроки начала и окончания выполнения таких работ. После подписания дополнительных соглашений стороны подписывают форму КС-2 «Акт приемки выполненных работ» и форму КС-3 «Справку о стоимости выполненных работ».

Данный способ заключения договоров строительного подряда имеет следующие преимущества: отсутствие необходимости корректировать цену в связи с изменением объемов строительных работ, применения новых технологий или материалов, а также позволяет четко отслеживать порядок и сроки выполнения работ по договору строительного подряда. Недостатком указанного способа заключения договоров строительного подряда является тот факт, что нарушается логическая правовая цепочка подписания договора и его исполнения подрядчиком. То есть сторонами подписывается акт выполненных работ, а потом уже на его основе составляются формы КС-2 и КС-3. Именно на их основании и подписываются все остальные документы. Также в случае применения вышеуказанной формы подписания договоров смета составляется по результатам подписания актов. А это уже является серьезным нарушением, и арбитражные суды в данном вопросе не поддерживают организаций-налогоплательщиков.

Судебная практика

Свернуть Показать

В постановлении ФАС СКО от 29.03.2006 г. № Ф08-1175/2006-503А отмечается, что в акте формы КС-2 в обязательном порядке должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда

Если в договоре строительного подряда не будет указана стоимость строительства, то заказчика налоговые органы могут вполне обоснованно заподозрить в искусственном завышении расходной части налоговой базы по налогу на прибыль и в необоснованной оптимизации налоговой базы по налогу на прибыль. Неотъемлемой частью договора строительного подряда является смета, но при помесячной/поквартальной сдаче работ будет трудно отследить факт того, что подрядчик «не вылезает за смету» и не приписывает лишние работы.

Кроме того, такой договор изначально предполагает составление с пороками элементов состава, что противоречит требованиям гражданского законодательства. Но договоры такого типа не предусматривают установление сроков начала и окончания выполнения строительных или ремонтных работ. Кроме того, практически в дополнительных соглашениях указываются и конкретизируются работы, не прописанные в самом договоре строительного подряда. Каждое из дополнительных соглашений по своему юридическому характеру является отдельным соглашением строительного подряда, в котором указаны объем, характер, вид и стоимость строительных или ремонтных работ. То есть стороны на момент подписания не согласовали должным образом, и, таким образом, имеются риски признания ничтожности сделки или в судебном порядке, или по инициативе налоговых органов.

Порядок приема-передачи работ и их оплаты в зависимости от выбранного способа оплаты.
Правовые аспекты договоров подряда и порядка установления цены

Обоснованность возмещения затрат подрядчика заказчиком связана не только с формированием налоговой базы по налогу на прибыль, но и с ценой контракта, а также с процессом формирования стоимости здания (сооружения).

Для целей формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль заказчик может учесть все затраты, понесенные им по договору строительного подряда. Указанная в договоре строительного подряда сумма уплачиваемого вознаграждения подрядчику не вызывает никаких вопросов. Заказчик включает сумму этого вознаграждения в состав материальных расходов в качестве затрат на приобретение работ производственного характера в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ. В системе налогового учета для учета расходов по указанным работам заказчик может ввести отдельный регистр или счет налогового учета. В письме Минфина РФ от 09.09.2010 г. № 03-03-06/4/86 указывается, что такое правило применяется как для работ, выполненных подрядчиками - юридическими лицами, так и для работ, выполненных подрядчиками - индивидуальными предпринимателями. Безусловно, сумма уплачиваемого вознаграждения должна быть экономически обоснована и иметь документальное подтверждение.

Иногда на практике возникает вопрос о норме суммы вознаграждения, которое заказчик выплачивает подрядчику. Однако, по мнению автора, такой нормы не существует, так как договоры строительного подряда заключаются между коммерческими структурами, которые сами определяют стоимость своих договоров и контрактов. Если же договоры строительного подряда заключает в качестве заказчика федеральный орган исполнительной власти или его территориальное структурное подразделение, федеральное государственное учреждение и т.п., то договор строительного подряда заключается в рамках установленной сметы расходов и лимитов бюджетных обязательств.

Важнейшей составной частью договоров строительного подряда является возмещение подрядчику расходов, понесенных во время осуществления строительных или ремонтных работ . Возмещение расходов (компенсация расходов) подрядчика предусмотрена нормой ст. 709 ГК РФ и включается в цену договора. Если заказчик возмещает расходы, понесенные подрядчиком - юридическим лицом, то он включает их в полном объеме в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией в соответствии с нормой подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ. Это же требование распространяется и на подрядчиков - индивидуальных предпринимателей. К возмещаемым расходам подрядчика относятся расходы, прямо связанные с выполнением им строительных или ремонтных работ и с обеспечением процесса выполнения таких работ.

Заказчик должен определить, как и в каком порядке должно быть зафиксировано в договоре строительного подряда возмещение издержек подрядчику: прописаны в договоре отдельно или же включены в цену договора. Наиболее оптимальным, по мнению автора, является выделение сумм издержек подрядчика отдельной строкой в договоре . Для заказчика в этой ситуации сложилась положительная судебная практика.

Судебная практика

Свернуть Показать

Согласно постановлению ФАС УО от 19.01.2009 г. № Ф09-10311/08-С3, если договором строительного подряда предусмотрена обязанность заказчика возместить расходы подрядчика, связанные со строительством, то заказчик может признать выставленные ему суммы в качестве прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Аналогичные выводы содержатся и в постановлении ФАС СЗО от 01.10.2007 г. № А05-5368/2006-26.

Преимущества данного способа очевидны: во-первых, заказчик будет точно знать, какие именно издержки он будет компенсировать подрядчику, и сможет планировать свои расходы; во-вторых, подрядчик не сможет потребовать от заказчика возместить расходы, прямо не относящиеся к договору.

Другим способом является включение подрядчиком затрат по выполнению работ по договору строительного подряда в состав цены (стоимости) этих работ . В этом случае подрядчик включает в состав цены как сумму своего вознаграждения, так и сумму всех возмещаемых затрат. С точки зрения налогообложения этот вариант наиболее безопасен для заказчика, так как согласно ст. 254 НК РФ вся сумма цены по договору строительного подряда будет включаться в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Однако с точки зрения управления финансами такой способ представляется для заказчика не совсем оправданным. В этом случае не предусматривается изменение цены на строительные материалы, расценки на отдельные виды работ и т.п. А это в свою очередь потребует внесения изменения в цену контракта и его корректировку, а также корректировку сметы строительства (ремонта). Данный способ оптимально применять при проведении ремонтных работ.

Для заказчика наиболее проблематичными являются расходы, прямо не относящиеся к строительным или ремонтным работам, но косвенно связанные с выполнением строительных работ . К таким расходам относятся, в частности, командировочные расходы сотрудников подрядчика, расходы заказчика на доставку транспортом работников подрядчика на работу и обратно, обеспечение работников подрядчика бесплатными обедами и прочее.

Возмещение подрядчику произведенных им командировочных расходов является одним из спорных моментов. Минфин РФ в письме от 26.20.2007 г. № 03-03-06/1/723 по этому поводу указал, что в расходах организации учитываются затраты на командировочные расходы только по своим штатным работникам, с которыми заключены трудовые договоры. В противном случае осуществленные аналогичные расходы в пользу работников подрядчика будут считаться необоснованными. Именной такой позиции придерживаются налоговые органы.

Однако существует ошибочное мнение, что данные затраты уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль и включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией. Этот вывод основан на том, что возмещение заказчиком командировочных расходов подрядчика предусмотрено договором строительного подряда в качестве компенсации издержек и арбитражной практикой (ряд арбитражных судов считает, что возмещение издержек подрядчика в любых случаях включается в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, в частности - постановление ФАС ЗСО от 12.03.2009 г. № Ф04-1010/2009(961-А27-31) и постановление ФАС УО от 30.04.2009 г. № Ф09-2594/09-С3.

Однако вышеуказанная позиция основывается не на норме закона, а на превратном толковании норм закона и на частных решениях арбитражных судов, не имеющих распространение на всей территории Российской Федерации. Во-первых, ссылки на наличие определенных условий в тексте договора строительного подряда не обоснованы. Если договоры (контракты) составлены с пороками элементов состава и с включением условий, противоречащих требованиям законодательства, то доказывать обоснованность произведенных расходов придется только в суде и только после уплаты штрафов и пересчета налоговой базы по налогу на прибыль. Во-вторых, командировочные расходы предусмотрены только для штатных работников заказчика, с которыми заключены трудовые договоры. Если же в цену работ «зашить» суммы командировочных расходов, то это, возможно, избавит от претензий со стороны налоговых органов, но может привести к удорожанию работ, так как никто не может запретить подрядчику размещать своих сотрудников в дорогих гостиницах, брать дорогие билеты и т.п.

Пример 4

Свернуть Показать

Сумма командировочных расходов была включена в стоимость работ по договору строительного подряда. Стоимость работ составила 8 800 000 руб. За счет командировочных расходов стоимость работ «вылезла за смету» на 25 000 руб. Сторонам пришлось вносить коррективы и в договор, и в смету.

Безусловно, стороны могут не вносить коррективы, а сослаться на то, что удорожание работ произошло за счет объективных факторов (например, за счет сезонных колебаний цен и т.п.), что потребует документального обоснования, а это заказчик и подрядчик не всегда могут сделать. Поэтому если заказчик и будет возмещать подрядчику затраты на командировочные расходы, то он должен это делать только за счет чистой прибыли (нераспределенной прибыли).

Обеспечение работников подрядчика обедами можно рассмотреть двумя возможными способами. Если обеспечение обедами осуществляется в столовой у заказчика, то это происходит на общих основаниях, предусмотренных для работников самого заказчика, и никаких вопросов не вызывает.

Если же заказчик обеспечивает работников подрядчика бесплатными обедами, то это вызывает ряд вопросов. Прежде всего можно сослаться на письмо Минфина РФ от 22.09.2010 г. № 03-03-06/1/609, которое интересно тем, что главное финансовое ведомство прямо ответило на все вопросы, даже на те, которые ему не задавались, но ничего не ответило по поводу возможности предоставления бесплатных обедов подрядчику и по поводу налогообложения бесплатных обедов. По мнению автора, в этом случае, как и в вышеуказанном, расходы на обеспечение бесплатными обедами должны осуществляться заказчиком только за счет чистой прибыли. Включить данные траты в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, не представляется возможным.

Расходы заказчика на доставку транспортом работников подрядчика на объект строительства и обратно возможны в том случае, если до объекта строительства проблематично добраться общественным транспортом. Транспортные расходы на доставку работников подрядчика на строящийся объект должны быть оговорены в договоре строительного подряда и в смете. Заказчик включает данные расходы в сводный и локальный сметные расчеты стоимости строительства. В сводном сметном расчете вышеуказанные расходы включаются в главу 9 «Прочие работы и затраты», в пункт 9.3 «Затраты по перевозке автомобильным транспортом работников строительных и монтажных организаций или компенсация расходов по организации специальных маршрутов городского пассажирского транспорта».

Пример 5

Свернуть Показать

Для осуществления работ по строительному подряду, по возведению складского терминала, осуществляемых за территорией населенного пункта, где отсутствует коммунальный автотранспорт, строительных рабочих можно доставлять только специально нанятым автотранспортом. В договоре строительного подряда было указано, что заказчик обеспечивает доставку рабочих до объекта строительства. Заказчик арендовал у автотранспортного предприятия транспорт, на котором и осуществлял перевозку рабочих-строителей. Для включения данных затрат в состав прочих расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, у заказчика должен быть договор с автотранспортным предприятием на оказание транспортных услуг, а также выставленные счета и счета-фактуры.

Если же договором строительного подряда было предусмотрено, что аренду автотранспорта осуществляет подрядчик, а заказчику он выставляет свои затраты, то заказчик включит в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, возмещение затрат на основании перевыставленных счетов и копии договора аренды автотранспортных средств, заключенного между подрядчиком и автотранспортным предприятием.

Заказчик должен учитывать, что расходы по перевозке рабочих подрядчика к объекту строительства включаются в затраты в том случае, если пункт сбора рабочих (место работы на объекте строительства) находится на расстоянии более 3 км от населенного пункта и с этим объектом отсутствует сообщение муниципальным или пригородным железнодорожным транспортом.

Для того чтобы возмещение расходов было признано обоснованным и уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, заказчик должен в договоре строительного подряда четко указать, какие именно расходы подрядчика он компенсирует (возмещает). В противном случае он не сможет отнести суммы возмещаемых затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Также заказчик должен иметь полный объем документов, подтверждающих факт и обоснованность понесенных затрат. В частности, экономическая обоснованность и объемы предоставления подрядчику рабочей силы, материалов, ГСМ и т.п. должны быть зафиксированы в договоре строительного подряда.

Судебная практика

Свернуть Показать

Согласно постановлению ФАС ПО от 14.09.2007 г. № А12-12968/06, так как организация-заказчик не представила суду для подтверждения факта предоставления подрядчику материалов для работы соответствующих документов, нельзя подтвердить экономическую обоснованность произведенных работ.

Если договором подряда предусматривается возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то в целях принятия расходов в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль заказчик сможет принять к возмещению затраты подрядчика только в том случае, если первичные документы выписаны именно на подрядчика. На основании представленных документов должно быть понятно, какие услуги оказаны, а также стоимость этих услуг.

Сноски

Свернуть Показать

Бывают случаи, когда работники организации или индивидуальный предприниматель не могут выполнить неподходящую по квалификации или сверх нормы работу. Тогда руководством принимается решение о временном приеме на работу дополнительных кадров по договору подряда. Из этой статьи вы узнаете: Основные отличия договора подряда от трудового договора. Как работодателю оформить прием на работу по договору подряда? Какие документы требуются при приеме на работу по договору подряда?

Основные отличия договора подряда от трудового договора

Трудовое законодательство не распространяется на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). Договор подряда является гражданско-правовым договором, поэтому отношения работника и работодателя регулируются Гражданским кодексом (глава 37 ГК РФ).

Необходимо четко отличать договор подряда от трудового договора.

Стороны договора подряда – подрядчик и заказчик. Подрядчик обязан выполнить заказанную работу и сдать ее в определенный срок. Заказчик обязан эту работу принять, проверить ее на качество и оплатить. Основная цель договора подряда – результат, а обязанность по организации труда лежит на самом работнике.

Нормы трудового права, обеспечивающие работника отпусками, больничными листами и пр. гарантиями, не распространяются на подрядчика. Однако пенсионное законодательство гарантирует и тем и другим уплату страховых взносов работодателями. То есть период работы по договору подряда будет засчитан в страховой стаж.

Как работодателю оформить прием на работу по договору подряда?

Работодатель должен подробно расписать в договоре, в чем состоит конкретная работа подрядчика. Как работать и в какое время решать подрядчику. Он не обязан соблюдать правила трудового распорядка и дисциплину труда. Главная задача подрядчика – выполнить работу в срок.

Срок – важное условие договора. Без согласования срока договор не считается заключенным. Обязательно должны быть прописаны даты начала и окончания работ. При этом целесообразно учитывать мнение подрядчика. Выполнение задания напрямую зависит от его возможностей. Также есть смысл указать в договоре о досрочном выполнении заказа. Не исключено и поэтапное выполнение работы. Тогда в договоре должны быть указаны сроки начала и завершения всех этапов работы. Их изменение может быть определено по соглашению сторон.

Следующее важное условие договора подряда – стоимость и порядок расчетов. В договоре должна быть указана конкретная сумма, которую заказчик оплатит за выполнение работы. Договор может предусматривать как предоплату, так и оплату после окончательной сдачи работы. Также организация обязана оплатить все расходы, связанные с выполнением работ, что также должно быть указано в договоре.

После подписания договора обеими сторонами, указанные условия становятся для них обязательными. Соответственно за любое нарушение условий договора подряда придется отвечать. Подрядчику – за несвоевременную сдачу работ или некачественное выполнение, заказчику – за несвоевременную приемку и оплату. Обычно мерой ответственности за указанные нарушения является штраф. Его размер также прописывается в договоре подряда.

Какие документы требуются при приеме на работу по договору подряда?

При приеме на работу по договору подряда, в отличие от трудового договора, не требуется ни диплом, ни военный билет, ни трудовая книжка. Работник кадровой службы может запросить только паспорт, СНИЛС, ИНН и реквизиты счета.

Форма договора подряда разрабатывается работодателем. Он составляется в двух экземплярах, где указываются все права и обязанности подрядчика и заказчика, а также реквизиты обеих сторон. Один договор выдается работнику, другой остается у организации.

Выполненные работы по договору подряда оплачиваются по счету-заявлению подрядчика, где указывается номер счета. Основанием для оплаты работ по счету-заявлению является акт о приемке выполненных работ, разработанный бухгалтерией организации.

Следует знать, что при приеме на работу по договору подряда приказ о приеме не оформляется, и запись в трудовую книжку не вносится.

Вложенные файлы

Договор подряда, заключенный с группой лиц (образец).doc
Уведомление сотрудника о прекращении срочного трудового договора (бланк).doc

Доступно только подписчикам

Договор подряда, заключенный с группой лиц (бланк).doc
Уведомление сотрудника о предстоящем увольнении в связи с истечением срока трудового договора (образец).doc