Соглашение о выборе применимого права понятие характеристика. Соглашение о применимом праве

9. - Компетентный правопорядок. В отличие от чисто внутренних отношений, где выбор применимых норм материального права ограничен только внутренними источниками и осуществляется исключительно исходя из существа правоотношений, в делах с иностранным элементом ϶ᴛᴏму предшествует выбор компетентного правопорядка. Проще говоря, прежде чем устанавливать конкретные нормы, призванные определить права и обязанности сторон нотариального акта, крайне важно ответить на вопрос: материальное право какой страны из числа тех, с кᴏᴛᴏᴩыми ситуация имеет связи, будет компетентно урегулировать отношения сторон по существу? Для решения ϶ᴛᴏго вопроса крайне важно во всех без исключения случаях обращаться к нормам международного частного права, так называемым коллизионным нормам. Во избежание непонимания их существа и механизма действия мы полагаем необходимым дать далее их краткое описание, сопровождаемое практическими примерами.

1. Понятие коллизионной нормы

и основные коллизионные привязки

10. - Определение и механизм действия. Коллизионная норма - ϶ᴛᴏ норма непрямого действия. Стоит заметить, что она не регулирует правоотношения по существу и не предназначена для определения субъективных прав и обязанностей сторон нотариального акта. Ее единственная цель - обеспечить выбор применимого материального права из двух или более правопорядков, с кᴏᴛᴏᴩыми юридическая ситуация имеет связь.

К примеру, как следует ответить на вопрос о том, какой законный режим имущества супругов будет применяться в смешанном браке, кᴏᴛᴏᴩый был зарегистрирован в России между гражданином Франции и гражданкой России, переехавшими впоследствии на постоянное жительство во Францию? Или же, например, материальные нормы права какого государства следует применить к наследованию после смерти гражданина России, обладавшего недвижимым имуществом в Баден-Бадене и Москве, а также - денежными средствами на депозите в отделении Сбербанка России? В приведенных примерах выбор возможен между двумя правопорядками, с кᴏᴛᴏᴩыми ситуация имеет связь: в первом случае - между российским и французским правом, а во втором - российским и немецким. Коллизионная норма позволяет осуществить такой выбор, привязывая правоотношение с иностранным элементом к материальным нормам конкретного национального правопорядка. Механизм действия коллизионной нормы, иначе говоря - коллизионный метод, - заключается в привязке решения о применимом праве к определенному элементу правоотношения или юридической ситуации, кᴏᴛᴏᴩый рассматривается законодателем как наиболее значимый с точки зрения обеспечения адекватного ожиданиям сторон и публичного интереса регулирования отношений в целом.

11. - Основные коллизионные привязки. Учитывая зависимость от законодательных и социальных приоритетов каждое государство вырабатывает собственную систему коллизионных привязок, обязательных для национального правоприменителя, в т.ч. и для нотариусов. В международном частном праве России могут быть использованы следующие виды коллизионных привязок:

Право собственности и иные вещные права на имущество регулируются правом страны по месту нахождения данного имущества (п. 1 ст. 1206 ГК РФ) Это так называемый реальный статут или закон местонахождения объекта (lex rei sitae) Данная коллизионная привязка будет наиболее древней и принята в международном частном праве большинства иностранных государств.

Гражданское состояние, право- и дееспособность физических лиц касаются их личного статуса и регулируются в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с личным законом (lex personalis) Применимое право определяется в зависимости от гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК РФ) либо места жительства лица (п. 3 ст. 1195 ГК РФ) К примеру, возраст достижения совершеннолетия гражданина Алжира, постоянно проживающего в Российской Федерации, регулируется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским законом и равен 18 годам. В случае если применимое право - алжирское (при отсутствии постоянного места жительства на территории России), то возраст достижения совершеннолетия, а значит, и дееспособности равняется 19 годам.

Статус и правоспособность организаций (юридических лиц и не юридических лиц) также зависят от права, определяемого в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с их личным статутом. При этом содержание коллизионной привязки здесь отличается по сравнению с физическими лицами. Личным законом организации (lex societatis) будет право страны, где оно было учреждено (п. 1 ст. 1202, п. 1 ст. 1203 ГК РФ) При этом ϶ᴛᴏ не исключает действия императивных норм российского законодательства, касающихся порядка аккредитации и деятельности иностранных организаций на территории Российской Федерации (см. ниже N 67)

Юридические факты подчиняются законодательству места, где они произошли, - так называемому локальному статуту. В частности, форма юридических действий (актов волеизъявления) определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с правом места, где они совершены, - локальным статутом (locus regit actum) По϶ᴛᴏму, например, официальные документы, в том числе нотариальные, кᴏᴛᴏᴩые изготовлены за рубежом, должны ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙовать требованиям местной формы, определяемой в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законами государства их происхождения*(10)

В области обязательственных отношений, возникающих при совершении сделок, важное значение имеет выбор применимого права самими сторонами, так называемый автономный статут. Стороны договора при его заключении или в последующем по соглашению между собой могут выбрать право, кᴏᴛᴏᴩое подлежит применению к их правам и обязанностям (п. 1 ст. 1210 ГК РФ) Нужды международной коммерции требуют использования во всех имущественных контрактах именно автономной коллизионной привязки. Это правило играет также главенствующую роль при определении в международном частном праве режима имущественных отношений между супругами. Сторонам настоятельно рекомендуется в каждом случае, когда закон ϶ᴛᴏ допускает, делать такой выбор, а нотариусу разъяснять его желательность. В большинстве случаев ϶ᴛᴏ позволяет сделать правовые последствия юридических действий более предсказуемыми, а права и обязанности сторон - определенными.

Когда стороны не воспользовались предоставленной им возможностью выбора применимого к их отношению права, применяется право страны, с кᴏᴛᴏᴩым правоотношение имеет более тесные связи (п. 1 ст. 1211 ГК РФ) - так называемый статут наиболее тесной связи (Proper Law) Несмотря на наличие в российском законе ряда презумпций (п. 2, 3 ст. 1211 ГК РФ), содержание ϶ᴛᴏй формулы прикрепления будет довольно неопределенным, что способно вызвать серьезные трудности при ее практическом применении. Здесь компетентный правопорядок устанавливается на базе толкования договора и всех ᴏᴛʜᴏϲᴙщихся к нему обстоятельств, что, по справедливому замечанию ряда специалистов, ведет к субъективизму правоприменительных органов, "подсознательному" выбору ϲʙᴏего национального права*(11)

Судопроизводство всегда определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законами суда по месту рассмотрения дела, так называемый принцип lex for.

Аналогично порядок совершения нотариальных действий, нотариальное производство на территории России также преимущественно регулируется российским законодательством (ст. 39 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, далее - Основ) При этом в виде исключения возможно совершение удостоверительных надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств (ч. 2 ст. 104 Основ), а также, в случаях, прямо предусмотренных в международных договорах Российской Федерации, совершение нотариальных действий, не предусмотренных внутренним законодательством (ч. 2 ст. 109 Основ) В последнем случае порядок совершения нотариального действия определяет Министерство юстиции*(12) Последнее указание излишне: не подлежит сомнению, что в силу приоритета международного договора по отношению к внутреннему законодательству (ч. 4 ст. 15 Конституции России) его нормы должны применяться напрямую*(13) Отсутствие подзаконного акта, разъясняющего порядок применения тех или иных норм международного договора, ни в коем случае не может быть законным оправданием отказа от выполнения международных обязательств, принятых в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с ратифицированным Россией международным соглашением.

При всем этом следует учитывать разъяснение, данное в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

В частности, согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Стоит сказать, для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие правовые акты.

К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, ᴏᴛʜᴏϲᴙтся, в частности, содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство данных государств.

При рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, кᴏᴛᴏᴩый вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения кᴏᴛᴏᴩого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права (ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ч. 1 и 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", ч. 2 ст. 7 ГК РФ)

Независимо от подлежащего применению к правоотношению права, императивные нормы российского законодательства обязательны для всех правовых субъектов, проживающих или находящихся на ее территории (п. 1 ст. 1192 ГК РФ) Именно такая императивная привязка к национальному правопорядку получила в иностранной доктрине международного частного права название полицейского закона (loi de police) или закона безопасности (loi de surete) Стоит заметить, что она - выражение роли государства и подчеркивает публично-правовую организацию ряда социальных отношений. Налоговые, валютные и другие административные правила имеюттрадиционно такой характер и обязательны для соблюдения в Российской Федерации также и иностранными субъектами.

12. - Коллизионные нормы - часть национальной правовой системы. Как уже отмечалось выше (N 11), коллизионные нормы составляют часть национальной правовой системы, независимо от источника закрепления - во внутреннем праве или международных соглашениях. Стоит сказать, что каждое государство вырабатывает, таким образом, собственную систему коллизионных правил, обязательных для любого национального юрисдикционного органа, вне зависимости от области его действия или компетенции. По϶ᴛᴏму российскому нотариусу при выборе компетентного правопорядка надлежит всегда обращаться к коллизионным нормам, установленным в Российской Федерации.

Посмотрим теперь, каковы основные источники международного частного права России, к кᴏᴛᴏᴩым, собственно, и надлежит обращаться нотариусу на стадии выбора применимого права.

2. Источники международного частного права России

13. - Широкий предмет международного частного права. Ответ на вопрос об источниках международного частного права зависит, прежде всего, от круга проблем, кᴏᴛᴏᴩые включаются в предмет его регулирования.

Относительно предмета международного частного права существует немало разночтений в доктрине, кᴏᴛᴏᴩые мы по утилитарным целям оставляем в стороне от нашего изложения. Более целесообразным здесь представляется широкий подход, когда в предмет международного частного права включается регулирование любых отношений с "внешним" элементом, имеющим частноправовую природу. В контексте этого решение в нотариальной практике вопросов гражданства или статуса иностранных физических и юридических лиц будет предварительным условием для участия правовых субъектов в частноправовых отношениях. Сами частноправовые отношения объединяют в широком смысле гражданско-правовые, семейные и трудовые правоотношения с иностранным элементом. Международное частное право будет "частным" в том смысле, что участниками ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих правовых отношений будут частные лица, а не государства и межгосударственные объединения.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что в предмет международного частного права мы включаем четыре группы вопросов:

коллизии законов;

коллизии юрисдикций;

гражданство;

правовое положение иностранных граждан и организаций.

Коллизии законов - касаются выбора применимого права к юридической ситуации, кᴏᴛᴏᴩая затрагивает правопорядки нескольких государств. К примеру, каков будет режим имущественных отношений между супругами - гражданином Туркменистана и гражданкой России, зарегистрировавших брак в Туркмении и переехавших на постоянное место жительство в Россию? На каких правовых основаниях российский гражданин сможет приобрести недвижимость на берегу Женевского озера? В какой форме французский гражданин, работающий в России по контракту, сможет сделать завещание у российского нотариуса в отношении имущества, расположенного во Франции? Какими нормами следует руководствоваться российскому нотариусу при регулировании наследства гражданина Армении, оставившего недвижимое имущество в России и банковский счет на Кипре?

Коллизии юрисдикций - касаются определения суда, компетентного рассматривать правовой спор, имеющий связи с несколькими странами. Также сюда традиционно включаются вопросы о международном действии судебных решений, в частности процедуры их признания и исполнения (экзекватуры) К примеру, суд какого государства будет компетентен рассмотреть дело о расторжении брака и определении судьбы общих детей между гражданкой России и гражданином Франции, проживающими раздельно (в России и Франции ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно)? Будем исходить из предположения того, что решение состоится в Париже, по месту жительства одного из супругов - каковы будут в ϶ᴛᴏм случае последствия решения, постановленного французским судом, в России? Как определить компетентный суд в деле о возмещении ущерба, причиненного ДТП, произошедшим в Испании с участием граждан России и Марокко?

Гражданство - ϶ᴛᴏ правовая связь, кᴏᴛᴏᴩая объединяет индивида с государством. К примеру, каким будет гражданство ребенка, родившегося в России от гражданина Германии и гражданки России, кᴏᴛᴏᴩые находятся в законном браке? Изменится ли гражданство россиянки, вступившей в брак с гражданином Канады?

Правовое положение иностранных граждан и организаций - ϶ᴛᴏ вопрос об условиях, с кᴏᴛᴏᴩыми внутреннее право связывает возможность реализации иностранными субъектами ϲʙᴏей правосубъектности. Речь, в частности, идет о соблюдении ряда предварительных условий, определяющих законность нахождения и/или деятельности иностранных лиц на территории Российской Федерации (соблюдение визового режима, регистрация, аккредитация, получение специального разрешения и т.д.) К примеру, на каких условиях выходец из Китая может проживать в России и заниматься предпринимательской деятельностью? При каких условиях возможно участие австрийского частного банка в ипотечном обязательстве, объектом кᴏᴛᴏᴩого будет здание, расположенное в Санкт-Петербурге?

При ϶ᴛᴏм традиционным предметом международного частного права будет коллизионное право, объединяющее первые две группы вопросов*(14)

14. - Виды источников. Традиционно их разделение на внутренние и международные (внешние)

А) Внутренние источники

15. - При этом, они подразделяются на:

федеральные законы и иные нормативные акты;

судебную практику и доктрину;

16. - Федеральные законы и иные нормативные акты. Прежде всего, речь идет о кодифицированных источниках, среди кᴏᴛᴏᴩых первое место как по объему регулирования, так и значению занимает Гражданский кодекс. Коллизии законов в отношениях с иностранным элементом специально рассматриваются в разделе VI части III Гражданского кодекса РФ (ст. 1186-1224) В частности, содержащиеся в нем нормы раскрывают общие принципы определения применимого права (ст. 1186-1194), предусматривают специальные правила для решения коллизий в области правового положения лиц (ст. 1195-1204), их имущественных и личных неимущественных прав (ст. 1205-1224), включая различные виды договорных и внедоговорных отношений.

Разрешению коллизий юрисдикций посвящен ряд положений новых Арбитражного процессуального кодекса (гл. 32 "Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц") и Гражданского процессуального кодекса (гл. 44 "Подсудность дел с участием иностранных лиц судам в Российской Федерации")

Что качается вопросов гражданства и правового положения иностранных лиц в Российской Федерации, то им посвящено значительное число специальных нормативных актов, перечисление кᴏᴛᴏᴩых вряд ли целесообразно. Назовем исключительно некᴏᴛᴏᴩые из них: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве в РФ", Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из РФ и въезда в РФ" (в редакции Федеральных законов от 18 июля 1998 г. N 110-ФЗ, от 24 июля 1999 г. N 118-ФЗ и с изменениями, внесенными постановлением Конституционного суда РФ от 15 января 1998 г. N 2-П), Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об инвестициях в РФ" (в редакции Федеральных законов от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 25 июля 2002 г. N 117-ФЗ) и др.

Существует также огромный массив подзаконных актов, кᴏᴛᴏᴩые будут упоминаться в дальнейшем при рассмотрении отдельных проблем нотариальной практики в международном частном праве.

17. - Судебная практика и доктрина. Важно заметить, что одна из принципиальных сложностей регулирования международных частноправовых отношений заключается в значительной роли, кᴏᴛᴏᴩую играют здесь судебная практика и доктрина - источники, точный смысл и содержание кᴏᴛᴏᴩых понять сложнее, чем "простых" норм права. Несмотря на всю спорность понятия источника права, невозможно игнорировать значение судебной практики в такой сложной области, как международное частное право, где нередко необходимые нормы либо отсутствуют, либо имеют существенные пробелы. По϶ᴛᴏму нотариусам необходимо принимать во внимание позицию высших судебных инстанций в отношении толкования тех или иных коллизионных норм. Стоит заметить, что она содержится как в обзорах судебной практики, постановлениях пленумов, обобщающих практику рассмотрения дел с иностранным элементом*(15), так и в постановлениях по конкретным делам*(16)

Исключая выше сказанное, следует подчеркнуть практическую важность, кᴏᴛᴏᴩую зачастую имеют для нотариуса знания иностранной судебной практики и доктрины. К примеру, при наследовании после гражданина Швейцарии, проживавшего за рубежом, исходя только исключительно из текста применимых швейцарских законов, невозможно установить, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с какими нормами, Гражданского кодекса Швейцарии или законов кантонов, должна определяться обязательная доля братьев и сестер наследодателя*(17) Точно так же для определения права, применимого в Бельгии к режиму имущественных отношений супругов, не заключивших брачного контракта, необходимо обратиться к нескольким значимым постановлениям Кассационного суда Бельгии, вынесенным с 1980 г.*(18)

Практическое значение доктрины международного частного права также бесспорно. Сложность предмета и неоднозначность толкования одних и тех же понятий в судебной практике превращают доктрину в один из существенных источников информации, использование кᴏᴛᴏᴩого позволяет нотариусу принимать верное практическое решение. Возросшую значимость доктрины международного частного права подтверждает и изобилие литературы самого разного формата практически во всех странах мира*(19) Причем одной из тенденций, отмечаемых во многих странах мира, будет появление исследований, ориентированных на практическое, позитивное использование понятий и категорий международного частного права в различных видах юридической деятельности*(20)

18. - Обычай как источник международного частного права имеет значение для регулирования отношений с иностранным элементом только в сфере предпринимательских отношений и может применяться в отсутствие ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующей материальной нормы или соглашения сторон по данному вопросу (п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6 ГК РФ) На практике внутренний обычай как источник международного частного права не получил широкого распространения.

Б) Внешние источники

19. - Состоят из:

международных обычаев;

дву- и многосторонних международных договоров.

20. - Международные обычаи, как во внутреннем праве, также не играют существенной роли в международном частном праве, используясь скорее в сфере международных публичных отношений.

От международного обычая следует отличать обычаи международного торгового оборота, кᴏᴛᴏᴩые представляют интерес, прежде всего, в области международной торговли. Важно знать, что большую популярность здесь имеют неофициальные кодификации, как, например, публикации Международной Торговой Палаты (Париж):

Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС - действуют в редакции 2000 г.);

Унифицированные правила и обычаи документарных аккредитивов (1993 г.); Унифицированные правила по договорным гарантиям (1978 г.);

Унифицированные правила по инкассо (1995 г.)

21. - Международные соглашения - основной источник международного права. Российская Федерация будет стороной многочисленных двусторонних и многосторонних договоров по вопросам международного частного права.

Для нотариальной практики большое значение имеют двусторонние договоры России с иностранными государствами о правовой помощи, определяющие порядок и пределы ее оказания, компетентные органы и должностных лиц, условия признания официальных документов иностранного происхождения, а также содержащие коллизионные нормы по отдельным видам частноправовых отношений (как правило, наследственным и иным семейным)*(21) Также предметом договоренностей нередко становится взаимное признание и исполнение на территории одного государства судебных решений, постановленных на территории другого договаривающегося государства*(22) В исключительных случаях допускается также взаимное признание и исполнение актов иных юрисдикционных органов договаривающихся государств, в частности нотариальных.

К примеру, ч. 2 ст. 52 Договора между Российской Федерацией и Стоит сказать - польшей о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Не стоит забывать, что варшава, 16 сентября 1996 г.) приравнивает нотариальные акты, имеющие силу исполнительной надписи по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории кᴏᴛᴏᴩой они совершены, к судебным решениям. Это позволяет обращать некᴏᴛᴏᴩые нотариальные документы, совершенные в России, к исполнению, в т.ч. принудительному, на территории Стоит сказать - польши. Стоит сказать, для ϶ᴛᴏго требуется получить экзекватуру (признание и исполнение) такого акта в компетентном суде Стоит сказать - польши. Аналогичные нормы содержатся в договоре о правовой помощи с Италией (Рим, 20 марта 1991 г.)

22. - Среди многосторонних договоров данного типа следует отметить Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (далее - Минская конвенция), заключенную государствами - участниками СНГ. Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. (далее - Кишиневская конвенция) Стоит сказать, для участников Кишиневской конвенции Минская конвенция прекращает ϲʙᴏе действие. При этом в отношениях с государствами - участниками Минской конвенции, не подписавшими Кишиневскую конвенцию (Туркменистан, Узбекистан), продолжает действовать Минская конвенция.

При определении правового статуса иностранных организаций и физических лиц нотариусу необходимо учитывать положения ряда торговых соглашений России с иностранными государствами*(23) Точно также, вырабатывая наиболее благоприятную налоговую схему, нотариус должен иметь в виду существование ряда двусторонних договоров, заключенных Россией с иностранными государствами, в целях устранения двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения*(24), а равно соглашений о взаимной защите капиталовложений*(25), кᴏᴛᴏᴩыми могут быть установлены специальные правила, влияющие на правовое положение сторон нотариального акта как налогоплательщиков или инвесторов ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙенно.

23. - Гаагская конференция по международному частному праву. В области унификации коллизионного права важное практическое значение для нотариусов имеют ряд международных конвенций, подготовленных в рамках работы Гаагской конференции по международному частному праву.

Гаагская конференция - ϶ᴛᴏ межправительственная организация, членами кᴏᴛᴏᴩой на сегодняшний день будут 64 государства мира, включая Россию.
Стоит отметить, что основная цель работы Конференции заключается в унификации и гармонизации коллизионных норм на международном уровне посредством разработки ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих универсальных инструментов - конвенций. С момента создания и по настоящий день в недрах конференции разработано 42 конвенции, из них 36 - после Второй мировой войны*(26) В том числе:

В области семейного и наследственного права: по вопросам алиментных обязательств; защиты несовершеннолетних и совершеннолетних недееспособных лиц; гражданских аспектов международного похищения детей; формы завещаний; управления наследственным имуществом; применимого к наследованию права; усыновления; брака и имущественных отношений между супругами;

В процессуальной области: по вопросам легализации и передачи официальных документов, юридической помощи, судебных поручений, признания и исполнения иностранных судебных решений.

На сегодняшний день Российская Федерация присоединилась к четырем универсальным Гаагским конвенциям, а именно:

о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.*(28);

о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18 марта 1970 г.*(29)

Наибольшее значение для нотариальной деятельности имеет Конвенция об отмене консульской легализации официальных документов 1961 г. Также в ряде случаев нотариус может использовать для вручения официальных уведомлений или нотариальных актов заинтересованным лицам, находящимся за границей, механизмы, предусмотренные Конвенцией о вручении судебных и несудебных документов за рубежом 1965 г.

Участие России в Гаагских конвенциях явно недостаточно, и нам остается только сожалеть о некᴏᴛᴏᴩой пассивности российских представителей в Конференции. Сегодня существует необходимость присоединения России к ряду других конвенций, прежде всего в области семейного и наследственного права.

24. - Значение международных конвенций и типовых законов, разрабатываемых в рамках других международных организаций. В мире существует значительное число правительственных и общественных организаций, занимающихся разработкой международных конвенций и модельных законов*(30) Мы ограничимся исключительно указанием на те из них, кᴏᴛᴏᴩые имеют непосредственное отношение к нотариальной деятельности. Материал опубликован на http://сайт

Конвенция о системе регистрации завещаний (Базель, 16 мая 1972 г.), разработана Советом Европы и направлена на создание в государствах-участниках национальных банков данных распоряжений последней воли, а также обеспечение обмена между ними при регулировании международного наследования*(31) Россия не участвует.

Конвенция, включающая модельный закон о форме международного завещания (Не стоит забывать, что вашингтон, 26 октября 1973 г.), разработана ЮНИДРУА в целях унификации материального законодательства стран-участниц для облегчения международного признания завещаний, совершенных на территории иностранных государств. Стоит сказать, для ϶ᴛᴏго типовой закон содержит некую универсальную форму, кᴏᴛᴏᴩой надлежит следовать при изготовлении завещания, действие кᴏᴛᴏᴩого предполагается в нескольких государствах*(32) Россия не участвует.

Безусловно, приведенный список международных инструментов не будет исчерпывающим и, по ходу изложения, будет дополняться применительно к рассмотрению конкретных вопросов.

Принимая во внимание довольно низкий уровень участия России в многосторонних соглашениях в сфере частного права, нотариусам рекомендуется сверяться даже с положениями необязательных для Российской Федерации конвенций как универсальных и наиболее совершенных моделей регулирования в определенной правовой сфере. Это могло бы способствовать повышению эффективности российских нотариальных документов при действии за рубежом. Не следует, однако, использовать данные акты как прямое руководство к действию при наличии ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих норм во внутреннем праве или делать на них отсылки в тексте нотариальных документов.

25. - Коллизии источников. На практике следует также учитывать, что в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ нормы международного договора имеют приоритет по сравнению с внутренними источниками.

В п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 от 10 октября 2003 г. подтверждается, что правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность кᴏᴛᴏᴩого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации.

При всем этом правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность кᴏᴛᴏᴩого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор (ч. 4 ст. 15, ст. 90, 113 Конституции РФ)

По϶ᴛᴏму нотариус при выборе применимого права должен отдавать предпочтение коллизионным нормам и правилам, содержащимся в международном договоре России с ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим государством.

Исключая выше сказанное, при возникновении коллизий между положениями дву- и многосторонних соглашений, участниками кᴏᴛᴏᴩых будет Россия, предпочтение должно отдаваться нормам, устанавливающим более благоприятный режим с позиции заинтересованных лиц для полного признания их прав в международном обороте. Нужно помнить, такие известные теории права, как "приоритет специальных норм по отношению к общим" или "приоритет позднее принятого акта над ранее принятым", в качестве способов разрешения правовых коллизий неприменимы в силу приоритета, отдаваемого максимальному упрощению и облегчению международного гражданского оборота.

3. Толкование коллизионных правил

26. - Проблематика. Наличие в каждой стране собственной системы коллизионных норм способно в некᴏᴛᴏᴩых случаях вызвать конфликт между российскими и иностранными критериями определения применимого права. Например: дееспособность заинтересованного лица определяется в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с правом страны его гражданства (п. 1 ст. 1197, п. 1 ст. 1195 ГК РФ) Расхождения здесь могут проявиться, во-первых, в понимании элемента прикрепления: что следует понимать под гражданством? Во-вторых, в смысле и значении данной коллизионной привязки в конкретном правоотношении: насколько оправданно использование гражданства как элемента прикрепления? И, в-третьих, в изменении формулы прикрепления: что считать изменением гражданства?

Содержание юридических категорий и их правовая квалификация варьируется от страны к стране, в зависимости от выработанных в течение длительного времени юридических конструкций и схем. Так, наследственное имущество традиционно рассматривается в Германии, Италии и Испании как элемент личного статуса наследодателя и на ϶ᴛᴏм основании подчиняется его личному закону (закону гражданства) В российском законодательстве, напротив, имущество отделено от личности наследодателя и как таковое подчинено праву страны местонахождения. В международной юридической практике столкновение двух правопорядков, поддерживающих различное толкование одних и тех же категорий, способно вызвать дополнительные проблемы. Это ставит, прежде всего, проблему квалификации ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих юридических категорий или - конфликт квалификаций.

Коллизионные привязки, применяемые в разных странах для определения применимого к одному и тому же правоотношению права, также могут расходиться. К примеру, по общему правилу правовое положение физического лица связывается в России с его гражданством, тогда как в странах англосаксонского права - с местом жительства. Конфликт коллизионных привязок, имеющий место в данном случае, ставит проблему обратной отсылки.

Наконец, возможны сомнения в правильности выбора применимого права в случаях, когда правоотношение последовательно подчиняется двум правовым системам. К примеру, супруги, бывшие граждане Грузии, стали гражданами России. Какое национальное право будет применимо при определении режима их имущественных отношений? Такое изменение во времени коллизионной привязки влечет появление проблемы так называемого мобильного конфликта.

Изучим последовательно данные проблемы, иллюстрируя их примерами из практики.

А) Конфликт квалификаций

27. - Значение вопроса. Коллизионные нормы российского законодательства установлены в зависимости от ряда юридических категорий, как например: гражданское состояние и дееспособность физических лиц, форма сделки, наследование, недвижимое имущество и т.д. Следовательно, надлежит определить, какие юридические ситуации подпадают под данные категории, т.е., проще говоря, - каково их содержание. Кстати, эта логическая операция довольно характерна для внутреннего права, где на базе существенных элементов конкретного правоотношения происходит его отграничение от смежных институтов: простого товарищества - от отношений по инвестированию при долевом строительстве; поручения - от оказания услуг или подряда; наследования - от дарения и т.д. В международном частном праве юридическая квалификация правоотношения - ϶ᴛᴏ основная и предварительная операция, так как коллизионная норма - ϶ᴛᴏ норма непрямого действия. Только после того как вопрос квалификации решен, можно обращаться к российской коллизионной системе уже для определения материального права, подлежащего применению к отношениям по существу*(33)

28. - Принцип решения. По общему правилу, нотариус при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляет в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ) Подход, при кᴏᴛᴏᴩом квалификация правоотношения и толкование входящих в него понятий осуществляется на базе национальных юридических концепций правоприменителя, преобладает в большинстве государств мира*(34) Следующие примеры иллюстрируют ϶ᴛᴏт принцип:

Пример 1: Собственноручное (олографическое) завещание: квалификация, действительность. Материальное законодательство ряда государств запрещает собственным гражданам совершать собственноручные завещания при их нахождении за границей (например, ст. 992 Гражданского кодекса Нидерландов*(35)) Собственноручное завещание, совершенное гражданином России до 1 марта 2002 г. на территории, например, Франции будет ничтожным с позиции российского права*(36) и действительным согласно французскому материальному закону, его допускающему. Выбор применимого права будет зависеть здесь от квалификации, кᴏᴛᴏᴩая дается праву наследодателя составить собственноручное завещание, в отсутствие других формальностей (нотариального удостоверения) В случае если ϶ᴛᴏ вопрос формы, то применимо право места составления - завещания (локальный закон), т.е. французский закон и, значит, завещание будет действительным. В случае если ϶ᴛᴏ вопрос статуса наследодателя, то в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с его личным законом (российским) олографическое завещание будет недействительным. В случае если квалификации во Франции и России данного обстоятельства отличаются, то какую из них следует выбрать? Как мы уже отмечали выше, квалификация правоотношения и его составных элементов осуществляется в Российской Федерации на базе lex fori, т.е. национальных юридических концепций. В приведенном примере собственноручное составление завещания рассматривается в российском праве как элемент формы и, следовательно, применяется правило locus regit actum, что подчиняет завещание французскому праву и сохраняет его действительность в России.

Пример 2: Светский характер брака, действительность в России. Греческое законодательство требует в качестве условия действительности светского брака, в кᴏᴛᴏᴩом хотя бы один из будущих супругов будет православным христианином, соблюдение религиозной процедуры его освящения*(37) Российское право рассматривает религиозную процедуру как бесполезную для придания юридической силы волеизъявлению лиц, желающих вступить в брак. Действительность светского брака между гражданином Греции и гражданкой России будет, таким образом, зависеть от квалификации религиозной процедуры: как требования формы или требования личного статуса супругов. Светский или религиозный характер брачного обряда будет в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российскими юридическими концепциями требованием формы и подчиняется закону места его заключения. В приведенном примере светский брак православного гражданина Греции, заключенный в России с гражданкой России, будет действительным, в т.ч. на греческой территории.

29. - Исключения. В ряде случаев нотариус может столкнуться с юридическими понятиями, неизвестными российскому праву. Следовательно, возможность их позитивной квалификации и толкования в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российскими правовыми традициями становится затруднительной, если не совсем невозможной. К примеру, как квалифицировать такие институты наследственного права, известные правовым системам ряда иностранных государств, как: дарение mortis causa*(38) (Франция, Германия); договор о разделе наследственного имущества между наследниками при живом наследодателе (Швейцария); наследственный траст (Австралия, Великобритания, США) В подобных ситуациях при квалификации ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих юридических понятий может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК РФ) При всем этом после такой квалификации для определения применимого права подлежат использованию российские коллизионные нормы.

Б) Проблема обратной отсылки

30. - Позитивный и негативный конфликты. Расхождение между коллизионными привязками, используемыми в национальных правовых системах, может породить два вида конфликтов: позитивный и негативный. В случае если каждая из представленных в конкретном деле национальных коллизионных привязок отсылает к ϲʙᴏему внутреннему материальному закону, имеет место позитивный конфликт. К примеру, гражданин России постоянно проживает в Великобритании. При совершении им сделок в Великобритании и России возникает вопрос: материальное право какой страны должно применяться для определения его дееспособности? В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российской коллизионной нормой (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), его дееспособность должна определяться на основании российского права как законов страны гражданства. При этом согласно английской коллизионной привязке его дееспособность будет регламентироваться материальными нормами английского права - в качестве законов страны его местожительства.

В случае негативного конфликта каждая коллизионная привязка отказывается от компетенции собственного правопорядка, кᴏᴛᴏᴩая приписывается ему коллизионной нормой другого государства. Представим себе обратную ситуацию: какое право регулирует дееспособность гражданина Великобритании, проживающего на российской территории? Российская коллизионная норма предоставляет компетенцию английскому праву, закону гражданства (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), а на основании английских коллизионных правил компетентным должен быть российский материальный закон*(39)

31. - Решение. Данный конфликт, обусловленный различиями между используемыми в разных странах коллизионными привязками, порождает совсем не праздные вопросы о том, нужно ли на практике учитывать иностранные коллизионные нормы. В какой мере российский нотариус или судья должен принимать обратную отсылку иностранной коллизионной нормы в деле с внешним элементом к российскому праву?

Сегодня Гражданский кодекс Российской Федерации (п. 2 ст. 1190) установил в ϶ᴛᴏй части вполне определенные правила: "Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200)". Следует обратить внимание на то, что даже здесь принятие обратной отсылки зависит от усмотрения правоприменителя. Рекомендуется, тем не менее, принимать такую отсылку во всех случаях, когда отказ привел бы к негативным последствиям для сторон, невозможности позитивного разрешения правовой ситуации. Во всех остальных случаях обратная отсылка приниматься не должна.

Иностранные правовые системы также в большинстве случаев принимают обратную отсылку в области правового положения физического лица, а также наследования и расторжения брака. Важно заметить, что одновременно онатрадиционно отбрасывается в сфере обязательственных отношений, формы договора и имущественных отношений между супругами*(40)

В) Мобильный конфликт

32. - Понятие и решение. Так называемый мобильный конфликт возникает в случае, когда юридическая ситуация в результате изменения одного из элементов привязки последовательно подчиняется двум различным правопорядкам. Например: супруги, граждане Чили, приобрели в установленном порядке российское гражданство. Могут ли они теперь расторгнуть на основании российских же законов брак, заключенный ими в Чили, где ϶ᴛᴏ не допускается?

В ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с классической доктриной, всякое законно приобретенное в одной стране субъективное право должно признаваться во всех других. Представляется, что данное правило неполно, так как "закрепляет" правоотношение исключительно за материальным правом того государства, где оно возникло и существовало определенное время, без учета возможных изменений ситуации. По϶ᴛᴏму на практике признание субъективных прав, приобретенных в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с законодательством иностранного государства, предполагает исключительно точное следование коллизионным нормам с позиции предмета регулирования, где действительность правоотношения отделяется от его правовых последствий. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что если национальный закон не имеет обратного действия, он подлежит немедленному применению к будущим последствиям длящегося правоотношения (например, брака или режима имущественных отношений), а "старый" закон будет применим исключительно в части условий его действительности и прошлых, до изменения коллизионной привязки, последствий. Стоит сказать - полагаем, что в данном случае для разрешения мобильных конфликтов будет целесообразным перенесение решений внутреннего права в область международного частного права.

Следовательно, чилийские супруги, ставшие российскими гражданами, могут в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с российским материальным законом расторгнуть ϲʙᴏй брак.

——————————–

<179> Вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права, анализируется ниже отдельно.

Как отмечалось в § 1.2 настоящей главы, теоретическая конструкция автономии воли состоит из двух основных элементов – специальных норм международного частного права lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, а также самого соглашения сторон о выборе применимого права. До настоящего момента мы анализировали только вопрос о том, нормы какого права используются в рамках первого “несущего” элемента этой конструкции. Итоги проведенного анализа привели нас к выводу о том, что использование права суда для решения вопросов допустимости коллизионного выбора имеет существенные недостатки, однако применительно к сфере государственного правосудия в современном международном частном праве отсутствуют какие-либо альтернативные подходы, которые могли бы их устранить.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом ко второму элементу конструкции автономии воли – самому соглашению сторон о выборе права. Прежде всего следует ответить на вопрос о том, является ли и в этом отношении право суда единственным возможным вариантом либо существуют подходы, которые в лучшей степени способны учесть коллизионные интересы сторон и другие нормообразующие факторы.

В отношении соглашений о выборе права, как и в отношении других сделок в сфере частного права, могут возникать вопросы, связанные с признанием таких соглашений заключенными и действительными. В конкретной ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или бездействие) контрагента расценивать в качестве акцепта, выполнены ли все условия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе права). В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии воли, эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, а потому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных правил международного частного права, а на основании общих норм материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Очевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли, – это право суда, объективно применимое право и право, выбранное самими сторонами.

На первый взгляд, наиболее привлекательным является применение права суда, хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право к обоим элементам конструкции автономии воли – как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и пределов действия), так и к самим соглашениям сторон о выборе права. Данный подход активно применялся многими иностранными авторами в середине XX в. <180>. В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права США (комментарий b к параграфу 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе “своих собственных правовых принципов” (its own legal principles) <181>. По свидетельству японской исследовательницы Ю. Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX в. исходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу <182>.

——————————–

<181> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 562.

<182> Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 90.

В отечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: “Ряд авторитетных правоведов считают, что материально-правовые вопросы действительности соглашения о выборе компетентного закона должны обсуждаться по избранному сторонами закону (это относится, например, к таким вопросам, как влияние заблуждения и других “пороков воли”)… Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда” <183>.

——————————–

<183> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 498 – 499.

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход не способен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко не известно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта <184>, применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются “расщепленными” и подчиненными различным правопорядкам.

——————————–

<184> Под основным договором (контрактом) здесь и далее понимается гражданско-правовой договор, содержащий условия о материально-правовых обязательствах сторон (передаче товара, оказанию услуг, уплате цены и т.п.)

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли, которое свойственно материально-правовой модели, позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное с точки зрения оценки нормообразующих факторов решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, “…из того, что соглашению о выборе применимого права коллизионно-правовые функции может придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori” <185>.

——————————–

<185> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 45.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных решений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения о применении объективно применимого права. Вполне естественно, что данное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые и допустимость автономии воли предлагали определять на основании объективно применимого права <186>. Это решение также получило большое распространение в американском международном частном праве. Как свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов и активный участник законопроектных работ С. Симеонидес, именно данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодекса Луизианы, посвященном международному частному праву, в Законе Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве <187>.

——————————–

<186> См.: работы швейцарского ученого А. Шнитцера (например, Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 629 – 630), а также ранние издания английского учебника по международному частному праву, подготовленные Дж. Чеширом и П. Нортом (Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 252).

<187>

Интересно то, что выбор данной модели, похоже, во многом связан с ошибочным толкованием американским автором ст. ст. 3(4) и 8 Римской конвенции. Из последующего изложения будет видно, что в действительности в этих нормах говорится о применении выбранного сторонами права, а не объективного договорного статута. Аналогичная ошибка сделана в авторитетном американском учебнике по международному частному праву применительно к ст. 3(4) Римской конвенции (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956).

Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недостатки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, применимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более усиливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о выборе права: “Путем выбора права стороны в основном хотят исключить неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершенно непрактичным отослать их по вопросу о наличии соглашения о выборе к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть исключено с помощью коллизионного выбора” <188>. Суд вынужден дополнительно решать сложную коллизионную проблему определения объективного договорного статута и устанавливать содержание этого иностранного права, причем в большинстве случаев только для того, чтобы сделать вывод о том, что соглашение сторон о выборе права является заключенным и действительным, а следовательно, необходимости в дальнейшем применении объективного договорного статута больше нет. Напрашивается вывод о том, что данный подход имеет еще больше недостатков в сравнении с применением права суда, а потому его можно уверенно отвергнуть.

——————————–

<188> Schulze C. Die Kodifikation des Vertragsstatuts im internationalen Privatrecht. Basel, 1980. S. 34.

Наибольший интерес в качестве возможной альтернативы для права суда представляет подход, в соответствии с которым наличие и действительность соглашения о выборе права определяются на основании самого выбранного сторонами права. Данный подход был обозначен уже в 30-е гг. XX в. в работе В. Хаудека, которая, как указывалось, стала одной из центральных для обоснования коллизионной теории автономии воли: “Соглашение о выборе права всегда является составной частью основного договора. Если в соответствии с применимым материальным правом основной договор считается заключенным, тот же вывод необходимо сделать одновременно и в отношении условия о выборе права; поскольку стороны обычно рассматривают материально-правовой договор и ссылку (на применимое право) как единое целое, было бы неверным отрицать вступление в силу соглашения о выборе только потому, что в соответствии с lex fori договор в целом и с ним условие о выборе не состоялись. Поэтому для условий действительности отсылки (к применимому праву), если они совпадают с условиями действительности основного договора, вообще не требуется проводить специальной проверки” <189>.

——————————–

<189> Haudek W. A.a.O. S. 92 – 94.

Таким образом, данный подход имеет важное преимущество, выражающееся в подчинении всех вопросов наличия и действительности как основного договора, так и соглашения о выборе права одному правопорядку. Как отмечает германская исследовательница Кр. Рюль, “естественная взаимосвязь между двумя соглашениями (основным договором и соглашением о выборе права. – А.А. ) была бы необоснованно разрушена при применении различных правопорядков” <190>.

——————————–

<190> A.a.O. S. 60. Аналогичная мысль выражена в работе С.В. Третьякова: “Соответственно, применение правовых норм различных правопорядков к разным условиям договора привело бы к ситуации, когда одни из условий признавались бы недействительными, а другие – действительными (например, соглашение о выборе права, действительность которого определяется по lex fori, оказалось бы действительным, а сам договор – недействительным). Это в значительной мере осложнило бы стабильность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и неизбежно открыло бы путь различного рода злоупотреблениям, основанным на недобросовестности” (Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 43 – 44).

Кроме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную определенность и предсказуемость уже в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Как справедливо отмечает О. Ландо, “решение имеет то преимущество, что оно является простым. Оно подчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, одному праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения переговоров” <191>. Таким образом, подчинение вопросов наличия и действительности коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву выглядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных интересов сторон, так и с точки зрения учета материальных факторов (наличия тесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта).

——————————–

<191> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 44 – 45. См. также: Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. Heft 6. S. 216.

Отмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном международном частном праве. На международном уровне этот подход впервые нашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров: “Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом” <192>. В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7), с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон о выборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: “Вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом” <193>.

——————————–

<192> РФ в Конвенции не участвует. Использован русский перевод, содержащийся в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 424 – 428.

<193> Данная Конвенция в силу не вступила. В связи с процитированной нормой один из авторов отмечает, что “нелогичное” решение оказалось наиболее практичным” (Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 62 – 63).

Данный подход был воспринят всеми странами ЕС сначала в ст. 3(4) Римской конвенции, а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента “Рим I”: “Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. ст. 10, 11 и 13” <194>.

——————————–

<194> При этом ст. 10 Регламента “Рим I” посвящена определению наличия и действительности основного договора (за исключением вопросов формальной действительности) и содержит коллизионную норму о применении договорного статута, в том числе выбранного самими сторонами.

Однако данный подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизионистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок (bootstraping rule): ряд коллизионистов убежден в том, что также поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности договора по выбранному сторонами праву.

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути “отщепления” вопросов наличия и действительности основного договора от других вопросов договорного статута, с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного договора на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства <195>. По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного договора подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права <196>.

——————————–

<195> В литературе такое расщепление договорного статута получило название “большого расщепления” (grosse Spaltung). См.: Struycken A. Op. cit. P. 363. Подробнее о “большом” и “малом” расщеплении применимого права см. далее.

<196> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, имеет очевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопросов, связанных с заключением договора и условиями его действительности, из сферы действия выбранного сторонами права нарушает разумные ожидания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о выборе применимого права, то есть противоречит коллизионным индивидуальным интересам. Данный подход также является весьма нежелательным с точки зрения принципа внутреннего единообразия решений (одного из нормообразующих факторов, относящихся к группе интересов правопорядка), поскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

Однако попытаемся оценить, насколько непреодолимым является аргумент о логическом круге. В реальности проблема применения выбранного права к вопросам наличия и действительности основного договора решается достаточно просто с помощью признания за соглашением о выборе права характера отдельного договора, автономного от основного (материально-правового) контракта.

Признание автономной природы соглашения о выборе права является общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о выборе права характеризуется в качестве самостоятельного “отсылочного договора” (reference agreement, Verweisungsvertrag), отличного от основного контракта (main contract, Hauptvertrag) <197>. Уже Э. Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение о выборе права является подлинным договором, который имеет акцессорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary to the main contract) <198>. П. Най отмечает наличие складывающегося международного консенсуса в вопросе о признании соглашения о выборе права автономным договором <199>. Еще дальше идет Ст. Лайбл (St. Leible), который называет принцип автономности соглашения о выборе права “фундаментальным принципом” (fundamental principle) <200>.

——————————–

<197> См. данную терминологию, в частности, в следующих работах: Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 15; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 462.

<198> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 369.

<199> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86.

<200> Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 62.

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) договора незаключенным, недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного договора. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения <201>, который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира <202>.

——————————–

<201> Данную аналогию см., в частности, в работе: Wengler W. Rechtswahl unter Zwang // Etudes de Droit International en l’honneur de Pierre Lalive / Ed. Chr. Dominice, R. Patry, Cl. Reymond. Bale. Frankfurt am Main, 1993. S. 218.

<202> В России этот принцип зафиксирован в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 “О международном коммерческом арбитраже”: “…арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки”. Данная норма российского Закона основана на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. “О международном торговом арбитраже”.

Английским исследователем А. Бриггсом недавно была высказана точка зрения о том, что вся совокупность условий о порядке разрешения споров (арбитражное соглашение, пророгационное соглашение, соглашение о выборе применимого права) должна рассматриваться вместе как единое соглашение (entire agreement for dispute resolution), автономное от остальной части контракта, регулирующей исполнение гражданско-правовых обязательств (performance-defining remainder of the contract). См.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 85. С таким объединением вряд ли можно согласиться, поскольку мыслимы ситуации, когда только одно из соглашений, касающихся урегулирования споров (например, только арбитражное соглашение), признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым, с сохранением действия другого соглашения (например, соглашения о выборе применимого права). Кроме того, арбитражное соглашение и соглашение о выборе права могут быть подчинены различному применимому праву, что также препятствует объединению их в некое единое соглашение о порядке разрешения споров. В связи с этим представляется более обоснованным рассматривать арбитражное (пророгационное) соглашение и соглашение о выборе права в качестве самостоятельных договоров, даже если словесно они сформулированы в одном и том же условии контракта.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большинство западных исследователей соглашается с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа как “выбор права для выбора права” (Rechtswahl Rechtswahl) <203>. Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участникам международного оборота включать такие положения в свои контракты, если ими используются сложные виды соглашений о выборе применимого права (например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных частей основного договора, условные соглашения) <204>. Однако следует признать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим основной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

——————————–

<203> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833. О признании допустимости данного механизма см. также: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 102; von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 115; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52; Kost M. A.a.O. S. 33 – 35; Schwander I., Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 482.

<204> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833; Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 105; Steiner A. Die stillschweigende Rechtswahl im im System der subjektiven im deutschen Internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1998. S. 49.

Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же порок сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение о выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предоставленных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу <205>.

——————————–

<205> Эта мысль очень четко выражена в официальном комментарии к § 201 Второго Свода конфликтного права США (комментарий с.): “Тот факт, что контракт был заключен под влиянием обмана, насилия или заблуждения, не обязательно означает, что условие о выборе права, содержащееся в нем, не имеет юридической силы. Такое последствие наступит, только если заявитель согласился с этим условием под влиянием обмана, насилия или заблуждения. В противном случае условие о выборе права будет иметь юридическую силу, если оно удовлетворяет требованиям § 187 настоящего Свода” (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 642).

Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель – недопустимость оспаривания соглашения о выборе права простой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора, теория автономности соглашения о выборе права становится стременем, которое позволяет “оседлать” вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их “отщепления” от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами) <206>. За этими рамками механизм автономности соглашения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования факта подчинения его определенному ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права <207>.

——————————–

<206> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 72.

<207> См., например: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840.

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть “два отдельных социальных отношения… они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт” <208>. Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке <209>.

——————————–

<208> Рубанов А.А. “Автономия воли” в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 216.

<209> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 429 – 430 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин): “Соглашение о выборе права сторонами договора имеет. автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого призвано определять. Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах”. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 – 480 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров): “…признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора”.

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте <210>.

——————————–

<210> Решение МКАС от 05.11.2001 по делу N 66/2001 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 – 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148 – 153).

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права <211>.

——————————–

<211> Автономность соглашения о выборе права отрицается, например, А.Б. Покровской (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21).

Вместе с тем автономность соглашения о выборе права, успешно помогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами праву вопросов наличия и действительности основного контракта, сама по себе еще не решает проблему определения права, применимого к наличию и действительности самого соглашения о выборе права. Подчинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатирическом ключе названо английским исследователем П. Кайе “правилом о двойном вытягивании себя за собственные шнурки” (double-bootstraps rule): “Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами право применяется не только до момента установления существования и действительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (в данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг подошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)” <212>.

——————————–

<212> Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community, Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law). Act 1990. Aldershot, 1993. P. 272.

В коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого решения следует считать Л. Раапе, который предложил с логической точки зрения различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: “…если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права. Сторона, делающая подобного рода возражения (ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. – А.А .), не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом во всяком случае предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (то есть являющийся quaestio in factum concepta – вопросом факта), обсуждается по lex fori” <213>.

——————————–

<213> Раапе Л. Указ. соч. С. 436 – 437.

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимого права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права <214>. Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут <215>. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали “впечатление” о наличии коллизионного выбора: “Этот правопорядок (выбранное сторонами право. – А.А. ) применяется, поскольку была создана по меньшей мере видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)” <216>.

——————————–

<214> Как отмечает М. Кост, “обходной путь в виде установления факта наличия совместной воли (das Faktum des gemeinsamen Willens) является необходимым, чтобы исключить сомнения в наличии логического круга” (Kost M. A.a.O. S. 39 – 40). Данная конструкция также получает признание в англоязычной литературе благодаря работе П. Ная, в которой подробно изложены основные постулаты рассматриваемой германской модели (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 93 – 94).

<215> Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 141; Kost M. A.a.O. S. 33. Примерами акцессорных коллизионных норм в российском международном частном праве являются коллизионные нормы, посвященные исковой давности (ст. 1208 ГК РФ) и процентам по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ).

<216> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 497.

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями “факт” и “право”. Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его “видимость”, будучи идеальными (абстрактными) категориями, созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия “факт” и “обстоятельство реального мира”. Например, Х. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе применимого права <217>. Данный автор справедливо отмечает, что за схоластическими рассуждениями о “видимости” коллизионного выбора пытаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен отвечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия <218>. Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что “в любом случае “факт” выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве” <219>.

——————————–

<217> Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine Konstruktion. S. 442.

<218> A.a.O. S. 434.

<219> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 48 – 49.

Описанная конструкция, в основу которой положено внутреннее противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе права, возникла в период, когда специального правового регулирования автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения общих норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок и признании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori и lex causae <220>. За прошедший период развитие правовой науки ушло далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента “Рим I” <221>. На основе формулировки Римской конвенции смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: “Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела”.

——————————–

<220> Желание любыми способами уйти от применения по данному вопросу обычных материально-правовых норм права суда видно, например, в одной из центральных статей Б. фон Хоффманна: “Различие между фактом наличия коллизионного выбора и самой сделкой о выборе применимого права означает, что требования, установленные материально-правовыми нормами lex fori, соблюдать не требуется” (Hoffmann B. von. Vertragsannahme durch Schweigen im Internationalen Schuldrecht // RabelsZ. 1972. Bd 36. S. 519 – 520).

<221> Второе предложение ст. 3(1) Регламента “Рим I” сегодня звучит следующим образом: “Выбор должен быть прямо выраженным или должен прямо вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела”.

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах <222> и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: “Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда… Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под господства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsensoder Eindeutigkeitserfordernis)” <223>.

——————————–

<222> Среди международных договоров следует упомянуть не вступившую в силу Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в которой второе предложение в ст. 7(1) содержит следующее положение: “Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности”.

<223> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 86 – 87.

Данные нормы международного частного права lex fori <224> становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права с тем, чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действительности соглашения о выборе права. Аргумент о логическом круге при этом разрушается, поскольку, в отличие от барона Мюнхгаузена, у нас появляется твердая почва под ногами, которая позволяет вытащить из логического “болота” соглашение о выборе права и подчинить его в оставшейся части выбранному сторонами праву, – такой твердой почвой являются нормы международного частного права lex fori, устанавливающие требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор права. В то же время мы сохраняем все описанные выше практические преимущества определения наличия и действительности соглашения о выборе по выбранному сторонами праву, поскольку изымаем из-под сферы действия этого права лишь узкий вопрос о принципиальном наличии согласованного волеизъявления сторон (или, иными словами, наличии prima facie соглашения о выборе права). Все остальные вопросы (например, проблемы, связанные с отменой или отзывом оферты либо акцепта, направлением или получением оферентом акцепта с опозданием, наличием пороков воли у одной из сторон соглашения) остаются подчиненными выбранному сторонами праву.

——————————–

<224> Еще раз подчеркнем, что речь идет именно об особых нормах международного частного права lex fori (Entscheidungsnormen в немецкой терминологии), а не об общегражданских материально-правовых нормах lex fori.

Вместе с тем не следует недооценивать и роль норм международного частного права lex fori. Уже на этапе их применения суд может прийти к выводу о том, что требования lex fori о внешнем выражении согласованной воли сторон на применение определенного права не удовлетворяются, а следовательно, отсутствует соглашение сторон о выборе права как такового. В качестве практического примера, наглядно иллюстрирующего данную ситуацию, можно рассмотреть актуальный вопрос о несовпадающих положениях о применимом праве при конфликте (“битве”) проформ (battle of forms). Речь идет о ситуации, когда в оферте одной стороны (например, продавца) идет ссылка на применение ее общих условий (проформы), а в акцепте другой стороны (например, покупателя) – на применение других общих условий (другой проформы), причем в этих двух проформах присутствуют несовпадающие положения о выборе применимого права (например, в одной проформе говорится о применении права продавца, а в другой проформе – о применении права покупателя).

Применение предусмотренного российским гражданским правом принципа “зеркального” соответствия акцепта оферте (полноты и безоговорочности акцепта – п. 1 ст. 438 ГК РФ) в большинстве случаев приведет в рассматриваемой ситуации к тому, что будут подлежать применению правила проформы покупателя. Если продавец не направит никаких возражений в отношении положений проформы покупателя, а вместо этого приступит к исполнению своих обязательств, считая контракт заключенным, то ответ покупателя на оферту продавца будет квалифицирован в качестве встречной оферты (ст. 443 ГК РФ), которая акцептуется конклюдентными действиями продавца по выполнению указанных в оферте условий контракта (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем в международных актах и иностранном законодательстве используются и другие материально-правовые подходы к решению проблемы конфликта проформ. Принято выделять три основных возможных подхода <225>:

——————————–

<225> Подробнее о различных материально-правовых подходах к решению конфликта проформ см.: Dannemann G. The “Battle of the Forms” and the Conflict of Laws // Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds / Ed. Francis Rose. LLP, 2000. P. 200 – 206; Ruhl Chr. A.a.O. S. 69 – 77; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 182 – 186.

1) описанный выше практический результат применения норм российского гражданского права соответствует так называемой теории “последнего выстрела (последнего слова)” (last shot rule, Theorie des letzten Wortes), которая считает договор заключенным на условиях той проформы, о применении которой было заявлено последней. Данная теория соответствует подходу, преобладающему в англо-американском общем праве, а также ранней германской судебной практике. Влияние этой теории можно также обнаружить в норме п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: если акцепт существенно не меняет условия оферты и оферент без неоправданной задержки не возражает против таких расхождений, то условиями контракта считаются условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. В отличие от российского гражданского права, в данном случае акцептом будет считаться уже вторая проформа, а не конклюдентные действия оферента по исполнению условий договора;

2) некоторое распространение также получила теория “первого выстрела (первого слова)” (first shot rule, Theorie des ersten Wortes), согласно которой подлежат применению условия первой проформы. Данный подход нашел отражение в правилах Единообразного Торгового Кодекса США, который предусматривает, что первая проформа будет иметь приоритет, если в нее будет включено указание на то, что все отличающиеся условия проформы контрагента (второй проформы) не подлежат применению;

3) наибольшее распространение сегодня получило так называемое правило “нокаута” (knock-out rule, Theorie des partiellen Dissenses), которое исходит из того, что противоречащие друг другу положения проформ вообще исключаются, что не препятствует признанию договора заключенным на совпадающих условиях. Именно данный подход сегодня является основным в материальном праве большинства западноевропейских стран. Нашел он отражение в качестве основного также в ст. 2.1.22 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в редакции 2004 г.) <226> и ст. 2:209(1) Европейских принципов договорного права <227>.

——————————–

<226> Как справедливо отмечается в официальном комментарии к данной статье Принципов УНИДРУА, “если стороны, как часто происходит на практике, ссылаются на стандартные условия более или менее автоматически, например при обмене напечатанными типографским способом бланками заказа и подтверждения заказа, имеющими на обратной стороне соответствующие условия, то обычно они не осознают противоречия между своими соответствующими стандартными условиями. В таком случае нет основания разрешать сторонам впоследствии ставить под вопрос само существование договора или, когда исполнение уже началось, настаивать на применении условий, которые были направлены последними или на которые последней была сделана ссылка” (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 79).

<227> Подробнее о регулировании данного вопроса в Венской конвенции ООН 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах Ландо см.: Berger Kl. Einbeziehung von AGB in B2B-Vertrage // ZGS. 2004. S. 420.

С точки зрения международного частного права возникает вопрос о том, какой подход следует применить в ситуации, когда в проформах не совпадают условия о выборе применимого права. В иностранной доктрине были предложены самые разные подходы к решению поставленной проблемы. Например, одна из ведущих швейцарских работ предлагает ориентироваться на материально-правовой подход права суда <228>. Было высказано также предложение о применении стандарта, установленного для разрешения конфликта проформ, в объективно применимом праве <229>. Очевидно, что оба подхода имеют недостатки, в общем плане присущие применению права суда или объективно применимого права (прежде всего потеря определенности и предсказуемости, поощрение forum shopping).

——————————–

<228> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 88. Аналогичная точка зрения высказывается в работе английских авторов: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 675.

<229> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 45 (при этом автор делает странную оговорку о том, что содержание объективно применимого права должно подлежать легкому установлению); Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 95 – 96; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578, 1602 (авторы указывают, что именно данный подход был применен английским судом в деле Evialis SA vSIAT (2003) EWHC 863 (Comm.)).

Ортодоксальные сторонники решения всех вопросов наличия и действительности соглашения о выборе права исключительно на основании выбранного самими сторонами права смогли предложить оригинальную теорию, которая пытается нащупать выход из этой запутанной ситуации. Наиболее подробно данная теория описана в работе современного немецкого исследователя Г. Даннеманна <230>. Данный автор предлагает обратиться к материально-правовым нормам о конфликте проформ, имеющимся в обоих правопорядках, ссылка на которые сделана как в проформе продавца, так и в проформе покупателя. Далее, с точки зрения немецкого автора, возможны три варианта развития событий:

——————————–

<230> Dannemann G. A.a.O. S. 209 – 210.

– если оба правопорядка используют доктрину “нокаута”, то следует считать, что соглашение о выборе права отсутствует;

– если одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы (например, один правопорядок исходит из теории “первого выстрела”, а другой – из теории “последнего выстрела”), то соглашение о выборе права предлагается считать неисполнимым, поскольку применение материального права одновременно двух стран неизбежно ведет к противоречивым результатам, что явно не входило в намерения сторон;

– если только одно указание на выбор применимого права выдерживает проверку (например, в соответствии с этим материальным правом применяется теория “последнего выстрела”, а последней была направлена именно проформа, ссылающаяся на данное право), а другое – нет (например, второе материальное право также использует теорию “последнего выстрела” или теорию “нокаута”), то при отсутствии каких-либо дополнительных препятствий следует считать применимым соглашение о выборе, содержащееся в первой проформе.

Некоторые авторы, в целом соглашаясь с описанной теорией, предлагают ее еще более усложнить якобы для обеспечения более справедливого решения. Так, в мюнхенском комментарии к ГГУ в ситуации, когда одно материальное право считает применимым коллизионный выбор из первой проформы (например, вследствие использования теории “последнего выстрела”), а второе материальное право считает выбор права вообще несогласованным сторонами (вследствие использования теории “нокаута”), предлагается предоставить окончательное слово объективно применимому праву, которое может подтвердить либо действие соглашения о выборе права из первой проформы (если объективно применимое право придерживается теории “последнего выстрела”), либо отсутствие коллизионного выбора (если объективно применимое право придерживается теории “нокаута”) <231>.

——————————–

<231> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 954.

Ряд авторов для ситуации, когда выбранный одной стороной правопорядок санкционирует сделанный этой стороной выбор, а выбранный другой стороной правопорядок признает коллизионный выбор полностью несостоявшимся (вследствие использования теории “нокаута”), считают, что прежде чем делать вывод о применении выбранного первой стороной правопорядка, необходимо проверить возможность считать вторую сторону связанной таким соглашением о выборе права на основании права, где находится место жительства или коммерческое предприятие второй стороны. Иными словами, в данном случае речь идет о кумулятивном применении материально-правовых норм о конфликте проформ правопорядка, санкционирующего коллизионный выбор одной из проформ, и права другой стороны <232>.

——————————–

<232> См. данный подход в работах: Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. S. 202 – 204; Tiedemann St. Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im und deutschen IPR // IPRax. 1991. Heft 6. S. 426.

П. Стоун в ситуации, когда одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы, предлагает не констатировать неисполнимость соглашения о выборе права, а применять коллизионный выбор, сделанный в последней проформе <233>.

——————————–

<233> Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 296.

Описанная теория, пытающаяся решить проблему конфликтующих условий о коллизионном выборе на основании самих выбранных в проформах правопорядков, подвергается развернутой критике <234>. Следует согласиться с тем, что данная теория приводит к случайному результату, поскольку одна сторона договора очевидным образом игнорирует условие о применимом праве, содержащееся в проформе другой стороны, а потому итоговый результат изучения двух различных правопорядков неизбежно приводит к неожиданному результату как минимум для одной из сторон договора. Таким образом, данную теорию вряд ли можно признать соответствующей индивидуальным коллизионным интересам сторон, которые в рассматриваемой ситуации являются несогласованными между собой. С точки зрения группы интересов правопорядка теория также имеет существенный недостаток, связанный с тем, что неоправданно усложняется задача суда: для решения коллизионной проблемы суду приходится устанавливать содержание материального права как минимум двух (а в некоторых разновидностях теории – даже трех) стран. Сложность данной задачи не следует недооценивать с учетом того, что проблема конфликта проформ была выявлена относительно недавно и в большинстве стран не получила четкого законодательного решения. Соответственно, установление содержания материального права по данному вопросу предполагает проведение глубокого изучения судебной практики и доктрины иностранного государства.

——————————–

<234> См. подробную критику в работе: A.a.O. S. 76 – 77.

С учетом сказанного правильной представляется оценка проблемы противоречивых условий о применимом праве в разных проформах на основании нормы международного частного права lex fori о требованиях, предъявляемых к внешнему выражению волеизъявления сторон на выбор применимого права. С точки зрения этих норм, примеры которых были приведены выше, становится очевидно, что в рассматриваемой ситуации невозможно прийти к выводу о том, что существует соглашение сторон о выборе применимого права, которое зафиксировано прямо выражено или определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (см. формулу из п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Как раз необходимой степени “определенности” в данном случае очевидным образом недостает. Соответственно, уже на этапе применения норм международного частного права lex fori о требованиях к волеизъявлению сторон на выбор применимого права мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон по данному вопросу отсутствует <235>.

——————————–

<235> Конклюдентные действия стороны по выполнению условий контракта также не могут рассматриваться в качестве подразумеваемого согласия на условие о применимом праве из последней проформы контрагента, поскольку они связаны исключительно с исполнением гражданско-правовых обязательств по контракту и никак не выражают волю стороны по поводу применения того или иного права.

Данное решение проблемы является достаточно распространенным в иностранной судебной практике и доктрине. Например, рассматриваемая проблема стала одной из центральных в деле, рассматривавшемся Верховным судом Австрии. Спор возник по поводу договора международной купли-продажи товаров, причем немецкий продавец в своей проформе ссылался на применение немецкого права, а австрийский покупатель – на применение австрийского права. Вопрос о применимом праве имел ключевое значение, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности истек, а по немецкому – еще нет. Стороны соглашались с фактом заключения основного (материально-правового) контракта, однако расходились во мнениях о применимом праве. В решении Верховного суда Австрии от 07.06.1990 <236> содержался следующий вывод по вопросу о конфликте проформ в части несовпадающих условий о применимом праве: “В рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор относительно того, что контракт после направления подтверждения заказа был заключен. Спорным является лишь вопрос о том, чьи условия сделки (чья проформа) должны применяться, и в особенности вопрос о том, какое право было выбрано. Однако в подобном случае противоречащие друг другу условия (проформ) не могут применяться уже потому, что отсутствует согласованное волеизъявление сторон. Признание сторонами договора заключенным несмотря на ссылки на противоречивые условия сделок (проформы) свидетельствует о частичной недействительности сделки. Не урегулированные в тексте контракта вопросы должны решаться на основании диспозитивных норм и толкования согласованных условий контракта”. В результате Верховный суд Австрии признал выбор применимого права несостоявшимся и определил договорный статут с помощью объективных коллизионных норм <237>.

——————————–

<236> Urteil OGH v. 7.6.1990 – 7 Ob 590/90 // IPRax. 1991. Heft 6. S. 419 – 421.

<237> Подробнее о данном деле см.: Tiedemann St. A.a.O. S. 425 – 426. Австрийское решение было подвергнуто критике за то, что австрийский суд якобы ограничился применением теории “нокаута”, свойственной гражданскому праву Австрии, к специфическому вопросу соглашений о выборе применимого права. С нашей точки зрения, данная критика является необоснованной, поскольку совпадение между результатом самостоятельного анализа вопроса о наличии согласованного волеизъявления на выбор определенного права, с одной стороны, и результатом применения материально-правовой теории “нокаута”, с другой стороны, не является недостатком. Наоборот, в условиях, когда теория “нокаута” получает все большее признание в цивилистике, подобное совпадение результатов следует расценивать в качестве преимущества рассматриваемого подхода.

Данное решение проблемы также поддерживается во многих авторитетных германских работах <238>. Следует отметить, что такой (с нашей точки зрения, правильный) подход к решению проблемы конфликта проформ в части условий о применимом праве противоречит описанной выше германской теории, в соответствии с которой суд на первом этапе оценивает лишь наличие “видимости” соглашения о выборе права как вопрос факта с тем, чтобы на втором этапе юридическую оценку наличия и действительности произвести исключительно на основе выбранного сторонами права. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации мы подвергли противоречивые положения проформ о коллизионном выборе именно юридической оценке, причем с позиций специальных норм международного частного права lex fori (а не выбранного сторонами права), устанавливающих требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права. Кр. Рюль говорит в связи с этим о том, что нормы международного частного права lex fori (в странах ЕС – нормы ст. 3 Римской конвенции, которые были заменены положениями ст. 3 Регламента Рим I) выполняют роль “фильтра, который отсеивает такие ситуации, в которых очевидным образом отсутствует коллизионный выбор” <239>. С нашей точки зрения, подобная “фильтрация” никак не может рассматриваться в качестве исключительно фактической проблемы.

——————————–

<238> Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. , 2010. S. 89; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 143; Steiner A. A.a.O. S. 74.

<239> A.a.O. S. 56. Следует отметить, что большой интерес в данном контексте представляют выстраивание аналогий между подходом к решению проблемы наличия и действительности соглашения о выборе права, с одной стороны, и проблемы действительности и исполнимости арбитражного соглашения, с другой стороны. В рамках применения ст. II(3) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и ст. 8(1) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже широкое распространение получил подход, в соответствии с которым на стадии принятия государственным судом решения о направлении сторон в арбитраж суд должен производить лишь первоначальный (prima facie) анализ вопросов действительности арбитражного соглашения с тем, чтобы не поощрять недобросовестные тактики сторон, пытающихся уклониться от арбитражного разбирательства (подробнее по данному вопросу см.: Lew J., Mistelis L., Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. Para. 14 – 41; Berg A. van den. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. The Hague, 1981. P. 155, 168; Gaillard E. Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction? // New York Law Journal. 2005. December. P. 7; Чупрунов И.С., Асосков А.В. Судебное вмешательство в разрешение вопроса о компетенции арбитража на начальных стадиях арбитражного разбирательства: вопросы, поставленные Конкурсом им. Виса // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 4. С. 31 – 37).

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что наиболее оптимальным является следующее решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Исходными являются специальные нормы международного частного права lex fori, в которых устанавливаются обязательные требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права <240>. Если спорное соглашение не отвечает данным требованиям, то следует уже на этом этапе констатировать отсутствие коллизионного выбора и переходить к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. На следующих этапах следует использовать не обычные материально-правовые нормы lex fori о заключении договоров и их действительности, а обратиться к выбранному сторонами праву, которое, таким образом, будет единообразно решать вопросы о наличии и действительности как соглашения о выборе права, так и основного контракта. Оптимальным при этом является формулирование акцессорной коллизионной нормы, отсылающей к договорному статуту. Если соглашение о выборе права является незаключенным или недействительным по выбранному сторонами праву, то договорный статут следует определять на основании объективных коллизионных норм.

——————————–

<240> Встает вопрос о том, как быть, если в международном частном праве соответствующей страны такие требования не сформулированы законодателем. Очевидно, что в этом случае данный пробел должен быть восполнен судебной практикой и доктриной.

С нашей точки зрения, наиболее четко изложенный подход выражен в ст. ст. 116(1) – (2) швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве:

“(1) Договор подчиняется праву, избранному сторонами.

(2) Выбор права должен быть прямо выраженным или должен определенно вытекать из условий договора или обстоятельств дела; в остальном к выбору права применяется избранное право”.

В процитированной норме хорошо подчеркнута граница, которая разделяет применение нормы международного частного права lex fori (швейцарского права) и материальных норм избранного сторонами правопорядка.

В российском международном частном праве отсутствуют нормы, аналогичные ст. 116(2) швейцарского Закона, ст. 3(5) Регламента “Рим I” или ст. 10(1) Гаагской конвенции 1986 г. Возникает вопрос о том, возможно ли в такой ситуации уже сегодня применение в российской судебной практике описанного выше подхода, признанного наиболее оптимальным.

Два обоснования возможности применения выбранного сторонами права к вопросу о наличии и действительности соглашения о выборе права на основе анализа действующего российского законодательства предлагает Д. Сотбарн. В обоих случаях автор отталкивается от принципа автономности соглашения о выборе права. Во-первых, он обращает внимание на то, что стороны могут достичь специального соглашения о выборе права для самого условия о коллизионном выборе (Rechtswahl Rechtswahl). Д. Сотбарн предлагает считать, что, выбирая применимое право для основного контракта, стороны одновременно подразумеваемым образом выбирают то же самое право и для своего соглашения о выборе применимого права <241>.

——————————–

<241> Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen . Hamburg, 2010. S. 18. Развивая мысль немецкого автора, можно провести параллель с правом, применимым к вопросу действительности арбитражного соглашения. В арбитражной практике и доктрине многие юристы придерживаются подхода, в соответствии с которым указание в ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также ст. 36(1)(a)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже на применение закона, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, подразумевает не только прямо выраженное соглашение о выборе сторонами права специально для арбитражного соглашения (что на практике встречается крайне редко), но и позволяет прийти к выводу о наличии подразумеваемого выбора такого права исходя из соглашения о выборе права для основного (материально-правового) контракта (см. примеры из арбитражной практики в работе: Lew J., Mistelis L., Op. cit. P. 120).

Во-вторых, при отказе от использования первого аргумента немецкий автор предлагает обратиться к определению права, применимого к соглашению о выборе, на основании ст. 1211 ГК РФ. В этом случае, установив отсутствие в соглашении о выборе права стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (так называемое характерное исполнение), на основе п. 1 ст. 1211 ГК мы вновь должны прийти к выводу о применении выбранного сторонами права, поскольку именно с ним имеет наиболее тесную связь соглашение сторон о выборе права <242>.

——————————–

<242> A.a.O. S. 19.

С нашей точки зрения, акцент на автономность соглашения о выборе права в данном вопросе может быть излишним, поскольку как раз по данному вопросу соглашение о выборе права не демонстрирует своей особой правовой природы по отношению к основному контракту. С учетом этого в контексте российского законодательства о международном частном праве можно высказать соображение о том, что вопросы о наличии и действительности соглашения о выборе, как и вопросы о наличии и действительности основного контракта, являются частью договорного статута и покрываются действием ст. 1215 ГК РФ <243>.

——————————–

<243> В этой связи интерес представляет замечание П. Кайе о том, что и в отсутствие специальной коллизионной нормы ст. 3(4) Римской конвенции подлежало бы применению выбранное сторонами право, поскольку ст. 8 Римской конвенции говорит о включении в состав договорного статута вопросов о наличии и действительности основного контракта в целом и всех его условий, в том числе условия о выборе применимого права (Kaye P. Op. cit. P. 168).

Данный вывод поддерживается многими российскими авторами. Так, И.С. Зыкин признает, что к наличию в соглашении о выборе права пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы) “возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору… При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI” <244>. Аналогичный вывод делается в диссертации Н.В. Тригубович <245>.

——————————–

<244> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431 – 432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

<245> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 10.

Вместе с тем во избежание практических сложностей следует признать целесообразным прямое закрепление рассматриваемого правила в тексте закона. Технически это можно сделать путем дополнения п. 2 ст. 1210 ГК РФ новым предложением, после чего норма приобрела бы следующий вид:

“2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В остальном заключение и основания действительности такого соглашения определяются по выбранному сторонами праву”.

Если в договоре стороны закрепили использование нормативных актов иностранного государства, то воля сторон о праве, подлежащем применению, считается выраженной и на настоящий договор распространяются нормы иностранного права (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 6417/11).

При подписании внешнеторговых контрактов стороны обычно заключают соглашение о праве, подлежащем применению, к договору в целом или его отдельным положениям и еще на стадии согласования условий контракта стараются минимизировать риски, связанные с возможным неисполнением договорных обязательств. Поэтому сторона, которая несет повышенные риски, связанные с заключением договора (например, кредитное учреждение), заинтересована в том, чтобы к договору применялось право, позволяющее максимально защитить ее интересы.

В силу п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор права, применимого к договору, фиксируется в отдельном разделе договора или оформляется в виде специального соглашения, являющегося неотъемлемой частью договора? На этот вопрос российское законодательство не дает ответа. Поэтому суды по-разному трактуют п. 2 ст. 1210 ГК РФ.

Удивительно, как судам удается толковать данное положение противоположным образом. Неужели тот же пункт договора, распечатанный на отдельном бланке и озаглавленный «соглашение о праве, подлежащем применению» или вынесенный отдельным разделом договора с тем же названием, обрел бы вследствие этого иной смысл? Между тем вопросы при применении судами п. 2 ст. 1210 ГК РФ возникают, поскольку данная норма содержит основные положения о выборе права. Но она не регулирует, в какой именно форме должно быть выражено соглашение о выборе права, чтобы оно считалось выбранным. Из-за этого суды вынуждены заниматься определением действительной воли сторон о выборе права. А отсутствие воли трактуется как отсутствие соглашения.

ВАС РФ встал на сторону тех судов, которые считают, что о применимом праве стороны могут договориться, включив в текст договора ссылку на правовые акты иностранного государства. И это будет считаться соглашением о выборе права.

Суть дела

Иностранный банк предоставил российскому ООО крупный кредит. В качестве поручителя выступило другое российское предприятие. Должник не перечислил один из очередных платежей. После этого банк в соответствии с кредитным договором потребовал уже от поручителя выплатить всю сумму кредита. Требования банка поручитель также не удовлетворил. Кредитору ничего не оставалась, как обратиться в суд. Банк просил суд включить требование, основанное на кредитной задолженности, в реестр требований кредиторов общества — поручителя по кредитному договору.

Судебное разбирательство

Суд первой инстанции удовлетворил требования банка. Однако апелляция их полностью отклонила. Не ставились под сомнение факт предоставления займа и факт заключения договора поручительства. Апелляционный суд просто признал, что срок договора поручительства истек. Это мотивировалось тем, что по российскому законодательству к моменту судебного разбирательства договор поручительства прекратился. Соответствующее основание прекращения поручительства содержится в п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Представители иностранного банка рассчитывали на то, что в спорных ситуациях стороны будут исходить из правил поручительства, предусмотренных иностранным законодательством. А оно подобных оснований прекращения поручительства не предусматривает. И договор поручительства считается действующим, а поручитель обязан удовлетворить требования кредитора в полном объеме.

Таким образом, исход дела в суде напрямую зависел от того, какое право применит суд — российское или национальное право иностранного банка. Ведь по законодательству страны банка исковые требования подлежат удовлетворению. В случае же применения российского права банку рассчитывать не на что.

Апелляция мотивировала применение российского права так. Согласно одному из пунктов договора поручительства, заключенного между иностранным банком и российским ООО, к поручительству применяются действующие правовые акты иностранного государства. Но суд посчитал, что для выбора права такого указания в договоре недостаточно, то есть право сторонами не выбрано. Следовательно, к договору поручительства нужно применять нормы российского права. Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда апелляционной инстанции. Кредитор обратился в ВАС РФ.

Позиция ВАС РФ

Президиум ВАС РФ посчитал, что суды апелляционной и кассационной инстанций необоснованно ссылались на нормы российского права. Каких-либо специальных требований к терминологии, используемой в оговорке о применимом праве, российское законодательство не предусматривает. Поэтому ссылка в договоре на правовые акты иностранного государства является соглашением сторон о подлежащем применению праве.

Таким образом, Президиум ВАС РФ отменил постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, а определение суда первой инстанции об удовлетворении заявленного банком требования признал правильным и оставил без изменения.

Исходным правилом, закрепленным ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой.

По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.

Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению.

Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст.1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст.1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь - определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.

В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п.2 ст.1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст.158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст.432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.

В-пятых, представляется, что положения ст.1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п.1) или "после заключения договора" (п.3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.

Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями

Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.

ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст.404).

В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено.

Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.

Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.

Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.

Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.

Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.

Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.

В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки".

Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.

Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права

Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".

Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст.166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст.1211-1214 ГК.

Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст.1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.

В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др.

Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл.68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст.1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст.1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.

В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права. В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.

Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.

При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства.

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.

4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 — 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Комментарий к Ст. 1210 ГК РФ

1. В комментируемой статье нашел свое отражение один из широко признанных принципов международного частного права — принцип автономии воли (lex voluntatis). Данный принцип в договорном праве в материальном смысле включает в себя следующие положения:

— стороны могут избрать применимое к их правам и обязанностям право. Стороны не могут избрать право для определения недействительности договора и его последствий;

— стороны могут избрать применимое право как в момент заключения договора, так и после и отразить это в самом договоре, либо в ином соглашении, либо другими способами, с тем чтобы из совокупности обстоятельств дела это определенно вытекало;

— стороны могут исключить применение каких-либо элементов права, в том числе, например, международных договоров с учетом диспозитивных норм. Не допускается исключение императивных норм страны, с которой договор реально связан;

— стороны могут выбрать применимое право в отношении как договора в целом, так и отдельных его частей, причем на разные части договора можно распространить действие разных правопорядков;

— стороны могут избрать или исключить действие не только в отношении права в целом, но и в отношении отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов (но с учетом императивных норм страны, с которой договор реально связан), обычаев, судебной практики, если она является источником права;

— стороны не обязаны избирать применимое право и максимально урегулировать все отношения в договоре. При наличии неурегулированных отношений применению подлежат материальные нормы международных договоров, а также право, определяемое с помощью коллизионных норм.

При разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражные суды, учитывая принцип автономии воли сторон, исходят из того, что договорные отношения осложнены иностранным элементом, например вытекают из внешнеэкономической сделки (участники находятся в разных государствах); стороны свободны в выборе права, применимого к обязательствам сторон по сделке; включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.

———————————
Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

2. Принцип автономии воли был закреплен в ранее действовавших Основах гражданского законодательства 1991 г., согласно ст. 166 которых права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.

Возможность выбора применимого права была предусмотрена и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись по законам ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон, а возникновение и прекращение права собственности на вещь по внешнеторговой сделке определялись по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Принцип автономии воли закреплен и в международных договорах. Согласно ст. 5 Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга даст на это согласие. Если применение настоящей Конвенции не исключено, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных п. 3 ст. 8, подп. «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции.

———————————
Собрание законодательства РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

Статья 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. дает возможность сторонам исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. В том случае, если стороны в договоре определили в качестве применимого право государства, входящее в противоречие с Венской конвенцией, то приоритет имеют нормы Конвенции, а в части вопросов, ею не урегулированных, применению подлежит выбранное право государства.

———————————
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 14 декабря 2006 г. N 26/2006. МКАС удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, убытков и расходов по уплате арбитражного сбора, поскольку ответчик в нарушение условий Контракта и приложения к нему поставил товар, который истец не мог использовать по назначению, что подтверждается представленными доказательствами и признано ответчиком.

В рамках реализации принципа автономии воли стороны в договоре могут определить в качестве применимого не только право государства — стороны договора, но и законодательство другого государства. Такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры Российской Федерации. А с учетом ст. 6 Венской конвенции стороны своим соглашением таким образом исключают применение Венской конвенции. МКАС при ТПП РФ в решении от 4 декабря 2008 г. N 36/2008 в подобной ситуации сделал вывод, что к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы законодательства Российской Федерации и не подлежат применению нормы Венской конвенции.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 4 декабря 2008 г. N 36/2008): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга, штрафа по поставке продукции, так как материалами дела подтверждается, что ответчик не исполнил свое обязательство по оплате продукции // СПС «КонсультантПлюс».

Принцип автономии воли сторон предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.

Этот принцип предусмотрен и в соглашениях, заключенных между странами СНГ: в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (далее — Киевское соглашение 1992 г.) (ст. 11), в Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), в Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 44), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.

Большинство стран допускают применение принципа автономии воли внутренним законодательством, в частности Австрия, Азербайджан, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Грузия, КНР, Польша, Турция, Швейцария, ФРГ, Эстония и др.

3. Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы. Так, согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Кроме того, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Аналогичные положения содержатся и в Приказе ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» .

———————————
СПС «КонсультантПлюс».

4. В п. 2 комментируемой статьи говорится о форме, в которой должно быть выражено соглашение сторон о выборе подлежащего применению права. В Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, предусматривается, что выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно данной Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия (возможность применить этот принцип и в границах (пределах) его применения, установленных законом).

Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорит о необходимости учитывать при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон (п. 3 ст. 8).

Относительно правовой природы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права и его формы в науке существуют разные точки зрения, в частности позиция, согласно которой такое соглашение рассматривается как внешнеэкономическая сделка, для которой соответственно требуется письменная форма, и как соглашение особого рода, которое может быть выражено и в иной форме, в том числе путем занесения в протокол судебного заседания при рассмотрении спора в суде.

———————————
См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.

См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003; Он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.

Исходя из позиции законодателя, выраженной в п. 2 комментируемой статьи, такое соглашение не имеет самостоятельного значения в отрыве от внешнеэкономической сделки, однако необходимо учитывать, что единственным условием такого соглашения является выбор сторонами права, а не непосредственное установление материальных прав и обязанностей (по аналогии с коллизионными нормами, которые непосредственно не регулируют общественные отношения, а носят отсылочный характер), что делает сходным данное соглашение с условиями арбитражной оговорки, пророгационного соглашения. При этом волеизъявление сторон может быть установлено на основании не только условий договора, но и совокупности обстоятельств дела, к которым может быть отнесена переписка сторон, порядок заключения, исполнения договора, а также возможность выражения воли непосредственно в протоколе заседания арбитража.

Так, по спору из договора займа решением от 1 апреля 2005 г. N 125/2004 МКАС при ТПП РФ определил в качестве применимого право Российской Федерации при отсутствии на него указания в договоре, учитывая, что истец в исковом заявлении сослался на законодательство РФ, а от ответчика не поступало никаких возражений по вопросу применимого права.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. N 125/2004): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору займа, расходов по конвертации валюты и выплате вознаграждения банку за перевод валюты, процентов за просрочку возврата суммы займа, так как в назначенный договором срок ответчик не возвратил полученную им сумму займа.

5. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи стороны при выборе применимого права придают ему обратную силу. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из решений пояснил, что согласно общепризнанному в международном торговом обороте принципу автономии воли сторон, нашедшему отражение в ст. 6 Венской конвенции и ст. 421 ГК РФ, стороны были вправе распространить действие заключаемого ими соглашения на ранее сложившиеся правоотношения и датировать его днем их фактического возникновения.

———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 20 июля 2005 г. N 4/2005): МКАС отказал в иске о взыскании суммы основного долга по контракту и банковского процента, поскольку ответчик выполнил свое контрактное обязательство по поставке партии товара, полностью покрыв осуществленную истцом предоплату.

Исключение из общего правила об обратной силе имеет место в тех случаях, когда при этом ухудшается правовое положение третьих лиц, которые исходили из применения к договору иного права.

6. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается возможность применения норм разных правовых систем к разным элементам договора. При возникновении противоречия в таких ситуациях необходимо руководствоваться коллизионными нормами. Так, стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств — в дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.

При разрешении данного спора по существу суд определил применимое право на основе коллизионных норм, принимая во внимание следующее:

— данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);

— стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.

В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Республики Беларусь, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.

В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.

———————————
Пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.

7. Принцип автономии воли не ограничивает стороны договора в выборе не только права конкретного государства в целом, но и его отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов. Те вопросы, которые при этом остаются неурегулированными, разрешаются на основе коллизионных норм. Так, арбитражный суд при разрешении спора между сторонами по внешнеэкономической сделке, указавшими на внутригосударственный нормативный акт отдельного государства в качестве элемента договорного регулирования, решил вопрос о выборе применимого права помимо этого акта, на основе коллизионных норм международного договора или российского закона.

Между казахским производственным объединением и российским акционерным обществом был заключен договор на поставку металлургической продукции. Согласно условиям, оговоренным в контракте, к взаимоотношениям сторон по поставке продукции применялось Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888.

Исковые требования истец обосновывал ссылками на нормы гражданского законодательства РФ, указывая, что при заключении контракта стороны выбрали в качестве применимого права законодательство РФ, сославшись на вышеуказанное Постановление Совета Министров СССР.

Ответчик отрицал возможность применения законодательства РФ, поскольку во внешнеэкономическом контракте применимое право не определено.

При разрешении данного спора арбитражный суд принял во внимание следующее:

— при заключении внешнеэкономической сделки стороны вправе самостоятельно определить право, применимое к их обязательствам;

— сторонами внешнеэкономической сделки в качестве условий гражданско-правового договора было названо Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. В дальнейшем нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами;

— вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось.

Россия и Казахстан — участники Киевского соглашения 1992 г.

В этой ситуации арбитражный суд выбрал применимое к отношениям сторон право на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. — по месту совершения внешнеэкономической сделки.

8. При применении принципа автономии воли необходимо учитывать, что он применяется исключительно в частноправовых отношениях и не затрагивает публичное право, в частности налоговое, таможенное и т.п., на что обращается внимание в нормативных правовых актах отраслевого характера.

Так, в письме ГТК РФ от 15 сентября 1995 г. N 01-13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле» отмечается, что гражданское законодательство основано на принципах автономии воли участников правоотношений, свободы договора, равенства сторон. Для таможенного законодательства характерен императивный метод регулирования, построенный на властном подчинении одной стороны другой. Необходимость властного регулирования таможенных правоотношений диктуется самой сущностью таможенного дела, которая, в том числе изначально, предполагает наличие определенных ограничений в отношении пользования, владения и распоряжения имуществом, но устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляемыми доступом на рынок, налоговыми льготами и т.п. Исходя из этого, законодатель предусмотрел неприменение гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Таким образом, принципы и нормы гражданского законодательства в таможенном деле используются только в случаях и пределах, предусмотренных таможенным законодательством России.

9. В п. 5 комментируемой статьи закреплено положение о безусловном применении императивных норм страны, с которой договор реально связан, что является исключением из принципа автономии воли сторон.

Такое исключение действует, если:

— стороны выбрали применимое к договору право;

— такой выбор сделан в момент заключения договора или после;

— совокупность обстоятельств дела, существовавших в момент выбора права, свидетельствовала о связи договора только с одной страной. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, связь договора с недвижимым имуществом, по поводу которого заключен договор, нахождение предприятий сторон и места исполнения договора в этой стране и т.п.;

— такая связь является реальной, а не только формальной;

— стороны в договоре избрали право не той страны, с которой договор реально связан;

— право страны, с которой договор реально связан, содержит императивные нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору. Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ императивные нормы — это обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации , а также п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и также могут содержать императивные нормы. Согласно ст. 1192 ГК РФ правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Последние называют в международном частном праве сверхимперативными нормами;

— избранное в договоре право страны затрагивает действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. Законодатель использует термин «затрагивает», что еще более убедительно свидетельствует о необходимости применения императивных норм, а не избранного сторонами права.

В том случае, если в договор включены условия, противоречащие императивным нормам, такие условия не подлежат применению и являются ничтожными. В части диспозитивных норм приоритет будет иметь принцип автономии воли.

Так, в одном из споров МКАС при ТПП РФ признал необоснованными утверждения истца о том, что принцип автономии воли в международном частном праве позволяет «исключить применение каких-либо норм применимого права» и «условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права». Суд установил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области международного частного права (статьи 1215 и 1192 Гражданского кодекса РФ)».

В договоре, заключенном субъектами предпринимательской деятельности России и Индии, говорилось, что «сумма штрафа не может быть изменена Арбитражным судом». Такое выражение принципа автономии воли подписанного контракта, по мнению одной из сторон, имеет безусловный приоритет перед нормами любого применимого материального права как в случае, если применимым материальным правом будет право Российской Федерации (ст. 333 ГК), так и в случае, если применимым материальным правом будет право Республики Индия.

Вместе с тем ответчик (и его позиция в этом была поддержана МКАС) не мог согласиться с утверждением истца о превалирующей роли принципа автономии воли в международном праве, согласно которому условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права. Ответчик утверждал, что современное международное право признает наличие императивных норм применимого права, которые обязаны соблюдать все участники договорного процесса.

———————————
МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа за просрочку поставки товара, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик нарушил предельный срок поставки товара, а контракт предусматривает начисление штрафных санкций за несоблюдение срока поставки (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 13 января 2004 г. N 185/2002).

Примеров «сверхимперативных» норм немало не только во внутреннем законодательстве, но и в международных договорах, действие которых не может быть исключено, несмотря на действие принципа автономии воли. Так, например, императивным характером обладает положение п. 4 ст. 13 Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, согласно которому если арендодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. «б» п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений п. 4 или вносить изменения в их последствия.