Главная » Накопительная » Использование шпионских программ и закон о прослушивании телефонов. Незаконное прослушивание сотрудников

Использование шпионских программ и закон о прослушивании телефонов. Незаконное прослушивание сотрудников

В четверг Конституционный суд вынес решение по делу, которое принял к рассмотрению 16 февраля этого года. С заявлением обратились пять человек, требовавшие проверить законность ч. 3 ст. 138 Уголовного кодекса РФ (о незаконном производстве, сбыте или приобретении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации). Двое из заявителей были осуждены по этой статье, еще трое находятся под следствием. Все они считают, что в закон необходимо внести изменения, так как он не указывает, что можно считать спецсредством, а что нет.

КС решил, что статья УК соответствует закону, сославшись на то, что получение личной информации не в оперативных целях нарушает конституционные права личности.

«К таким специальным техническим средствам относятся, например, приборы для негласного получения акустической информации, визуального наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, — сообщила в четверг пресс-служба суда. — Свободный оборот таких специальных устройств запрещен федеральным законом, использовать их вправе только сотрудники правоохранительных органов и спецслужб в ходе оперативно-розыскной деятельности. Разработка, производство, реализация и приобретение специальных технических средств могут осуществляться исключительно на основании лицензии, выдаваемой ФСБ России». Заседание суда было закрытым.

Приняв решение, суд дал несколько пояснений, направленных на разъяснение толкования статьи УК. КС отмечает, что перечень спецсредств устанавливает правительство (перечень утвержден в 1996 году). Миниатюрные видеокамеры и «жучки» должны отличаться от обычных бытовых приборов «специально приданными спецсредствам нужными качествами», то есть быть замаскированы, а следствие, возбудившее дело о незаконном обороте спецсредств, должно доказать наличие у обвиняемого умысла на совершение незаконных действий.

Таким образом, дела заявителей, обратившихся в КС, все-таки могут пересмотреть.

Один из осужденных по ч. 3 ст. 138 — житель Архангельска Алексей Трубин. В 2008 году его приговорили к 1,5 годам лишения свободы условно за то, что изготовил миниатюрное аудиоустройство (четыре радиомикрофона, смонтированные в футляре от губной помады). Инструкцию к нему Трубин вычитал в журнале для радиолюбителей. За отсутствие на «аудиопомаду» лицензии ФСБ его и привлекли к суду.

Похожая история произошла с предпринимателем Игорем Коршуном из Зеленограда. Его фирма, производившая диктофоны и видеорекордеры, в числе прочего предлагала своим клиентам «устройство дистанционного акустического контроля», предназначенное для контроля срабатывания системы охраны (квартиры, офиса). Суд посчитал, что предприниматель незаконно разработал свое изделие для негласного получения информации. В результате предпринимателю пришлось заплатить штраф в размере 200 МРОТ. «Совершенно непонятно, почему, например, ручка или декоративный офисный диктофон в виде деревянной шкатулки, снабженные надписью «диктофон» и световым индикатором записи, причисляются к закамуфлированным изделиям и, следовательно, специальным средствам, а тот же диктофон в фотоаппарате, сотовом телефоне, наладоннике - нет», - возмущался Коршун, поясняя, что побудило его обратиться в суд.

Остальные заявители - Сергей Капорин из Петропавловска-Камчатского, Цезарь Соловьев из Коми и Сергей Миронов из Костромы - обвиняются в незаконном приобретении и продаже устройств видеонаблюдения, закамуфлированных под бытовые предметы (шариковые авторучки и пульты автосигнализаций со встроенными видеокамерами и микрофонами). При этом все они покупали «спецсредства» не на «черном рынке», а у обычных поставщиков. В данный момент все три дела находятся на этапе следствия. Заявители указывают на то, что обвиняемыми они стали в результате отнюдь не преступных действий, и считают, что закон создает ситуацию, когда гражданин не может предвидеть последствия своих законопослушных поступков, что явно вступает в противоречие с Конституцией.

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

НЕГЛАСНОГО ПОЛУЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ

(комментарий к статье 359 Уголовного кодекса Украины)

До недавнего времени отечественное уголовное законодательство не знало ответственности за незаконное использование специальных технических средств. По большому счету, вопрос о криминализации такого рода преступных деяний довольно таки спорный. Обращаясь к нему, автор, в первую очередь, хотел бы обратить внимание на ряд следующих обстоятельств. Во-первых, достаточно важно уяснить, насколько получение информации (или, по крайней мере, попытка это сделать) может считаться незаконным. И, во-вторых, раскрывая отдельные положения поставленных проблем уголовной ответственности за такие общественно-опасные деяния, я попытался акцентировать внимание на отдельных положениях методики и практики проведения журналистских расследований. У нас в Украине данное направление в юридической журналистике только разрабатывается, а поэтому материал не лишенный своей полезности, может служить своеобразным комментарием тех законодательных основ, которые просто необходимо знать отечественному журналисту-расследователю. Да, в принципе, и не только ему …

СОСТАВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Статья 359. Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации

1. Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации, -

наказывается штрафом от ста до двухсот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок.

2. Те же действия, если они совершены повторно, по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, или причинившие существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц, -

наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.

Непосредственным объектом данного преступления является установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации, который обеспечивает соблюдение конституционных прав человека и гражданина, а также законных интересов юридических лиц (См.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. - К., 2001, С. 898). Насколько данное определение отвечает потребностям отечественной правоприменительной практики можно судить из того, что путем надлежащего использования таких специальных технических средств негласного получения информации гарантируется... соблюдение прав и законных интересов определенного лица. К сожалению, практические реалии (а именно, действительный порядок использования такой спецтехники) таковы, что свидетельствовать это может ровным счетом об обратном. Использование таких специальных технических средств негласного получения информации уж никак не может обеспечивать соблюдение прав и законных интересов. Скорее всего, это исключение из "конституционного правила", связанное с обеспечением надлежащего правового режима использования специальных технических средств негласного получения информации при определенных условиях. Согласитесь, что просмотр моей электронной почты или прослушивание телефонных разговоров как раз свидетельствует об определенном попирательстве моих прав, об ограничении в правах. В частности, я, как минимум, ограничиваюсь в гарантированной мне статьей 31 Конституции Украины тайне переписки.

Поэтому непосредственным объектом преступления здесь необходимо считать установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации.

Предметами данного преступления являются специальные технические средства негласного получения информации. В соответствии с п. 1.3. Лицензионных условий производства хозяйственной деятельности по разработке, изготовлению специальных технических средств для снятия информации с каналов связи, иных средств негласного получения информации, торговле специальными техническими средствами для снятия информации с каналов связи, иными средствами негласного получения информации, утвержденным приказом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Службы безопасности Украины от 29 января 2001 г., № 17/17 (далее - Лицензионные условия) специальными техническими средствами являются технические средства, оборудование, аппаратура, приспособления, устройства, препараты и иные изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для исполнения заданий по негласному получению информации во время оперативно-розыскной деятельности. К таким средствам принадлежат специальные технические средства для негласного получения и регистрации аудиоинформации, негласного визуального наблюдения и документирования; негласного прослушивания телефонных разговоров; негласного перехвата и регистрации информации из технических каналов связи; негласного контроля почтовых уведомлений и отправлений; негласного осмотра предметов и документов; негласного проникновения в помещения, транспортные средства, иные объекты и их осмотра; негласного контроля за перемещением транспортных средств и иных объектов; негласного получения (изменения, уничтожения) информации из технических средств ее хранения, обработки и предачи (абз. 2 п. 1.3. Лицензионных условий).

Приведенный перечень видов специальных технических средств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Поэтому спорные вопросы относительно принадлежности к специальным техническим средствам конкретного технического средства разрешается экспертно-технической комиссией. Именно этой позиции придерживается большинство отечественных ученых-правоведов и практиков. Однако такая логика все-таки вызывает ряд возражений.

Дело в том, что объектом Лицензионных условий является хозяйственная деятельность по разработке, изготовлению указанных предметов, а также их торговле. Но ст. 359 УК предусматривает ответственность за незаконное использование (т.е. уже разработанных и приобретенных/реализованных) специальных технических средств негласного получения информации. Согласитесь, разница весьма ощутимая: с одной стороны - регламентация хозяйственной деятельности (разработки, изготовления, торговли), с другой - незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации.

Исходя из положений ст. 359 УК предмет данного преступления должен обладать следующими признаками:

1) являться специальным техническим средством;

2) быть пригодным для использования;

3) иметь целевое назначение - негласное получение информации.

Специальными техническими средствами следует считать такие устройства, оборудование, аппаратуру и пр., которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации (например, технические средства для негласного визуального наблюдения и документирования (телевизионный и фотографический объектив с вынесенным входным глазком), или же технические средства негласного прослушивания телефонных переговоров - системы проводной связи и радиоаппаратура для негласного прослушивания телефонных разговоров).

Пригодность специальных технических средств для использования связывается с тем, что по своей конструкции они приспособлены для негласного получения определенной информации. Так, к примеру, в Приложении к пункту 1 Приказа СБУ, ГНАУ от 9 июля 2001 г., № 176/278 коды товарной номенклатуры Таможенного тарифа Украины, утвержденного Законом Украины "О таможенном тарифе", в соответствии с которым вместе с техническими средствами бытового назначения и их составными частями также определяются и специальные технические средства, сказано, что к приемной аппаратуре для радиотелефонной, радиотелеграфной связи радиовещания, соединенной или не соединенной в одном корпусе с устройством записи и воспроизведения звука или с часами относится радиоприемная аппаратура, которая может функционировать без внешних источников электропитания, включающая приемники, способные принимать радиотелефонные и радиотелеграфные сигналы.

По мнению П.П.Андрушко, для негласного получения информации могут использоваться и иные технические средства: фотоаппараты, видеокамеры, диктофоны и т.д. Однако такие средства имеют другое целевое назначение и не являются предметом преступления, предусмотренного ст. 359 УК, а поэтому их использование для негласного получения информации квалифицируется, при наличии оснований, как служебное преступление или преступление, связанное с незаконным сбором определенного вида информации, например, как незаконный сбор с целью использования сведений, составляющую коммерческую тайну (ст. 231), или сведений, составляющих государственную тайну (ст. 114) (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. - К., 2002. - С. 779). Здесь необходимо подчеркнуть, что в диспозиции ст. 359 УК речь идет о специальных технических средствах негласного получения информации. А, следовательно, назревает вопрос, можно ли считать специальным техническими средствами, к примеру, диктофон заводского производства, к которому подключен самодельный микрофон или аналогичного производства видеокамеру, приспособленную для записи в вечернее и ночное время суток с помощью самодельного прибора ночного видения (или же переделанного кустарным способом)? Во-первых, вышеприведенное определение специальных технических средств акцентирует внимание на тех устройствах, которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации, а поэтому подключение нестандартных (самодельных, изготовленных кустарным способом и т.д.) элементов для негласного получения информации следует рассматривать как специальное приспособление таких устройств. Во-вторых, приспособлены такие устройства, с целью негласного получения информации, должны быть заранее, т.е. до момента их незаконного использования.

С объективной стороны преступление характеризуется только активными действиями - незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации. Незаконным использованием таких средств следует признавать их применение:

а) работниками оперативных подразделений органов, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 18 февраля 1992 г., № 2135-ХII при совершении действий по негласному получению информации путем использования специальных технических средств или же без наличия надлежащего разрешения на использование или при отсутствии оснований для негласного получения определенной информации, либо с нарушением установленного законом порядка использования таких средств;

б) любыми лицами, не являющимися работниками оперативных подразделений, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), поскольку ч. 2 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрен запрет на проведение ОРД иными подразделениями указанных в ч. 1 этой же статьи органов, нежели перечислены в ней, а также подразделениями иных министерств, ведомств, общественными, частными организациями и лицам. Использование специальных технических средств негласного получения информации такими лицами всегда будет незаконным, т.к. они вообще не наделены правом по их использованию.

Преступление считается оконченным с момента фактического незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации независимо от того, получена необходимая информация или нет (здесь необходимо учитывать, что такие средства должны быть пригодны для получения информации, а поэтому сам факт получения любой информации незаконным путем уже очевиден).

Специальные технические средства негласного получения информации могут использоваться только оперативными подразделениями МВД, СБУ, погранвойск, управления государственной охраны, органов ГНАУ, органов и учреждении Государственного Департамента Украины по вопросам исполнения наказаний при наличии оснований осуществления ОРД, предусмотренных ст.6 вышеуказанного Закона, с соблюдением требований ч.ч. 2, 3 ст. 8 этого же Закона и ст. 187 УПК Украины.

Основаниями для проведения ОРД являются:

1) наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки при помощи оперативно-розыскных мер и средств о: преступлениях, которые готовятся или совершаются неустановленными лицами; лицах, которые готовят или совершают преступления; лицах, скрывающихся от органов расследования, суда либо уклоняются от отбывания уголовного наказания; лицах безвестно отсутствующих; разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины; реальной угрозе жизни, здоровью, жилищу, имуществу работников суда и правоохранительных органов в связи с их служебной деятельностью, а также лицам, которые берут участие в уголовном судопроизводстве, членам их семей и близким родственникам, с целью создания условий для надлежащего отправления правосудия;

2) запросы полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проверке лиц в связи с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках;

3) необходимость в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства (ч.1 ст.6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" негласное снятие информации с каналов связи, контроль за перепиской, телефонными переговорами, телеграфной и иной корреспонденцией, применение других технических средств получения информации осуществляется по решению суда, принятым по представлению руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя. Указанные меры могут так же осуществляться в порядке, согласованном с Генеральным прокурором Украины и Председателем Верховного Суда Украины исключительно с целью получения разведывательной информации для обеспечения внешней безопасности Украины, предотвращения и прекращения разведывательно-подрывных посягательств спецслужб иностранных государств и иностранных организаций. Порядок предоставления разрешения на снятие информации с каналов связи определяются статьей 187 УПК Украины: такое разрешение предоставляется постановлением председателя апелляционного суда или его заместителя по представлению следователя, согласованного с прокурором, по месту производства досудебного следствия.

С субъективной стороны преступление характеризуется только умышленной формой вины, вид умысла прямой: виновный сознает общественно опасный характер незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации, предвидит общественно опасные последствия такого деяния и желает их наступления.

Анализ диспозиции ч. 1 ст. 359 УК дает основание выделить обязательную цель такого рода действий - негласное получение информации (иными словами ее приобретение, получение).

Субъектов данного преступления можно подразделить на три группы. К первой группе относятся работники оперативных подразделений, осуществляющих ОРД: 1) криминальной, транспортной и специальной милиции, спецподразделений по борьбе с оргпреступностью, обеспечения безопасности работников суда, правоохранительных органов и участников уголовного судопроизводства; 2) разведки, контрразведки, военной контрразведки, защиты национальной государственности, специальных подразделений по борьбе с коррупцией и оргпреступностью, оперативно-технических, внутренней безопасности, оперативного документирования, борьбе с терроризмом и защите участников уголовного судопроизводства и правоохранительных органов; 3) подразделений оперативно-розыскной работы погранвойск; 4) подразделения оперативного обеспечения охраны управления госохраны (исключительно с целью обеспечения безопасности лиц объектов, относительно которых осуществляется государственная охрана); 5) оперативных подразделений налоговой милиции органов государственной налоговой службы; 6) оперативных подразделений органов и учреждений Государственного департамента Украины по вопросам исполнения наказаний (ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности") в случае использования ими специальных технических средств негласного получения информации без получения разрешения на их использование или с нарушением порядка использования таких средств.

Во вторую группу можно включить тех работников правоохранительных органов, которым Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предоставлено право осуществлять ОРД.

В третью группу входят иные физические лица, которые достигли 16-летнего возраста и не являются работниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД (например, журналисты, адвокаты и т.д.).

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ

Квалифицирующими признаками незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации является: 1) совершенное таких действий повторно; 2) совершение их по предварительному сговору группой лиц или организованной группой; 3) совершение действий, причинивших существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо же интересам отдельных юридических лиц.

ПОВТОРНОСТЬ

Исходя из логики ч. 1 ст. 32 УК, вышеуказанные технические средства повторно могут быть применены как относительно различных лиц, так и одного и того же лица, если принималось решение об их применении. Думается, что трудностей с определением повторности в таких случаях возникнуть не должно. Однако как следует поступать в тех случаях, когда использование специальных технических средств осуществлялось той самой "третьей группой субъектов", а именно "… иными физическими лицами, достигшими 16-летнего возраста и не являющимися сотрудниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД …". Взяв за основу положения ч. 1 ст. 32 УК о том, что повторностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных той же статьей или частью статьи Особенной части УК, следует обратить внимание на ряд обстоятельств, свидетельствующих об отграничении повторности такого рода преступных действий от смежных с ней случаев. Во-первых, отграничивая повторность от реальной совокупности преступлений необходимо помнить, что: 1) и при повторности, и при реальной совокупности каждое деяние, совершенное лицом, образует самостоятельное преступление, и 2) и при повторности, и при реальной совокупности все деяния, в них входящие, совершены до осуждения хотя бы за одно из них. Исходя из положений ч. 1 ст. 32 УК, речь здесь идет о повторности тождественных преступлений (т.е. о совершении лицом общественно-опасных деяний, которые содержат признаки одного и того же состава преступления). Повторность тождественных преступлений отличается от реальной совокупности тем, что при данном виде повторности все совершенные лицом деяния охватываются одной и той же статьей УК, а при реальной совокупности каждое из совершенных деяний подпадает под признаки самостоятельной статьи УК. Например, незаконное использование журналистом сначала переносного рентгенотелевизионного устройства, необходимого для негласного осмотра документов некоего гр-на N, а затем использование скрытой камеры-видеопередатчика для негласного визуального наблюдения за действиями другого гр-на N1 квалифицируется по ч. " ст. 359 УК по признаку повторности. В то же время, использование таких технических средств с целью незаконного сбора конфиденциальной информации о лице без его согласия образует собой реальную совокупность и квалифицируется по ч. 1 ст. 359 и ст. 182 (нарушение неприкосновенности частной жизни) УК.

Более того, существенные трудности могут возникнуть при отграничении повторного совершения деяний, предусмотренных ст. 359 УК от продолжаемого преступления. По содержанию ч. 2 ст. 32 УК продолжаемое преступление - это преступление, которое состоит из нескольких (двух и более) тождественных деяний, объединенных единым преступным намерением. Указанием на то, что продолжаемое преступление состоит из ряда тождественных деяний, оно и сближается с повторностью тождественных преступлений. Применительно к рассматриваемым преступным деяниям, их отличие заключается в том, что продолжаемое преступление - это единичное преступление, в котором составляющие его деяния объединены единым умыслом и, более того, исходя из теории уголовного права и судебной практики, направлены на достижение общей цели (хотя в ч. 2 ст. 32 УК об этом не упоминается). При повторности же тождественных преступлений имеет место не единичное преступление, а множественность преступлений, где каждое отдельное деяние не имеет с другими той органической связи, которая присуща тождественным деяниям в продолжаемом преступлении. Т.е. при повторности, входящие в нее преступные деяния не объединяются единством умысла и общей целью их совершения. Поясним это на следующем примере. Если тот же журналист использует несколько раз (например, с различных позиций) одну и ту же (или, наоборот, различную) спецтехнику для негласного получения определенной информации о действиях одного и того же должностного лица, содеянное следует рассматривать как единичное продолжаемое преступление и квалифицировать по ч. 1 ст. 359 УК. Если же совершено несколько самостоятельных действий по использованию таких специальных технических средств негласного получения информации: сначала в целях получения информации о должностном лице, а затем о районном прокуроре и т.д., все совершенное образует повторное незаконное использование таких средств и квалифицируется по признаку повторности по ч. 2 ст. 359 УК.

ВОПРОСЫ СОУЧАСТИЯ

В соответствии с ч. 2 ст. 28 УК преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если его совместно совершили несколько лиц (два и более), которые заранее, т.е. до начала преступления, договорились о совместном его совершении. При этом не обязательно, чтобы несколькими лицами, которые являются соисполнителями, незаконно использовались одни и те же технические средства. Как правильно отметил П.П.Андрушко, главное, чтобы каждое лицо сознавало, что оно совместно с иным (иными) лицами незаконно использует специальные технические средства негласного получения информации. Как совершенное по предварительному сговору группой лиц должно признаваться и незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации двумя и более лицами относительно разных лиц, если договоренность о таком их использовании достигнута заранее, т.е. до начала их фактического использования (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. - К., 2002. - С. 781).

Преступление признается совершенным организованной группой, если в его приготовлении или совершении участвовало несколько лиц (три и более), которые заранее сорганизовались в устойчивое объединение для совершения этого и другого (других) преступлений, объединенных единым планом с распределением функций участников группы, направленных на достижение этого плана, известного всем участникам группы (ч. 3 ст. 28 УК).

СУЩЕСТВЕННЫЙ ВРЕД

Определение размера существенного вреда, причиненного охраняемым законом правам, свободам или интересам отдельных граждан, государственным либо общественным интересам или интересам отдельных юридических лиц незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации необходимо проводить в каждом конкретном случае индивидуально, т.е. с учетом всех обстоятельств дела: конкретной цели использования полученной информации, ее вида и формы, правового статуса потерпевшего, его материального положения и т.д.

Значительным минусом использования такого оценочного понятия как "существенный вред" в качестве квалифицирующего признака состава преступления, предусмотренного ст. 359 УК является отсутствие четко выработанных законодательных критериев его определения. Дискутировать по этому поводу можно до бесконечности, особенно когда отсутствует судебная практика. Без законодательно выработанных критериев определения размера существенного вреда невозможно выработать единый рациональный подход в квалификации таких преступных деяний. На сегодняшний момент господствующий критерий - сугубо субъективный. Поэтому многие авторы, комментируя ст. 359 УК, ограничиваются перечислением конкретных преступных деяний, которые позволяют рассматривать незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации как причинившее существенный вред, и квалифицировать их по совокупности со ст. 359 УК. Например, как причинившее существенный вред предлагается определять незаконное использование таких средств, соединенное с совершением следующих действий: незаконное проникновение в жилище или иное владение лица, незаконное проведение в них осмотра либо обыска (ст. 162 УК), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфной либо иной корреспонденции, передаваемых средствами связи или через компьютер (ст. 163 УК), незаконное вмешательство в работу электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей (ст. 361 УК), хищение компьютерной информации (ст. 362 УК) и т.д.

Вряд ли выходом из сложившейся ситуации может послужить законодательное закрепление таких критериев. Причина в том, что существенный вред отражает общественно-опасные последствия (что характерно для преступлений с материальным составом), а, как отмечалось ранее, преступление, предусмотренное ст. 359 УК считается оконченным с момента фактического использования таких специальных технических средств, т.е. является преступлением с формальным составом. Другими словами, в рамках одной части статьи УК законодатель объединил преступления с материальным и формальным составом, что не может быть признано правильным. А поэтому такой квалифицирующий признак как причинение существенного вреда охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц из ч. 2 ст. 359 УК следовало бы исключить.

КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 137. Нарушение неприкосновенности частной жизни

наказываются штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до четырех месяцев.

2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев.

Статья 138. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан -

наказывается штрафом в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.

2. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, -

наказывается штрафом в размере от ста до трехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до трех месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев.

Комментарий к статье 138

1. Данное преступление посягает на конституционное право граждан на тайну их переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

2. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений имеет место в случае незаконного ознакомления с перепиской, почтовыми и телеграфными сообщениями, прослушиванием чужих переговоров, а также это ознакомление с информацией, поступившей по телетайпу, телефаксу и другим телекоммуникациям. Законодатель дает неисчерпывающий перечень способов посягательства.

Нарушение тайны переписки, переговоров и иных сообщений имеет место в случае, когда корреспонденция становится достоянием других лиц без согласия адресата.

Законными случаями ознакомления с перепиской граждан являются следующие: когда корреспонденция изымается в связи с расследованием уголовного дела в целях раскрытия совершенного преступления, обнаружения или задержания преступника. Такое изъятие (выемка) корреспонденции производится лишь с санкции прокурора либо по определению или постановлению суда.

Данное преступление будет оконченным с момента ознакомления с содержанием конфиденциальной корреспонденции, подслушивания телефонных переговоров.

3. Это преступление может быть совершено только умышленно. Виновный осознает, что он изымает, знакомится с чужой корреспонденцией, прослушивает чужие переговоры, и желает совершить действия, нарушающие тайну переписки, переговоров и т.д.

Мотивы преступления могут быть различными. Это и любопытство, и ревность, и месть, и корысть и т.п.

4. Субъектом преступления может являться частное лицо, вменяемое, достигшее возраста, с которого лицо отвечает в уголовном порядке.

5. Если же данное преступление совершают должностные лица (например, работники правоохранительных органов) либо иные лица, использующие свое служебное положение (телефонисты, почтальоны, телеграфисты), то ответственность наступает по ч. 2 ст. 138 УК. К квалифицирующему обстоятельству законодатель относит использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 182. Оглашение и исследование переписки и телеграфных сообщений граждан

В целях охраны тайны переписки и телеграфных сообщений переписка и телеграфные сообщения граждан могут быть оглашены и исследованы судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми эти переписка и телеграфные сообщения происходили. Без согласия этих лиц их переписка и телеграфные сообщения оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании.

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Раздел I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 2. ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

Статья 32. Тайна связи

Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, охраняется Конституцией Российской Федерации.

Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям.

Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.

Должностные и иные лица, работники связи, допустившие нарушение указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации .

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

ОБ ИНФОРМАЦИИ, ИНФОРМАТИЗАЦИИ И ЗАЩИТЕ ИНФОРМАЦИИ

Статья 11. Информация о гражданах (персональные данные)

1. Перечни персональных данных, включаемых в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями, должны быть закреплены на уровне федерального закона. Персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации.

Не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения.

Следует понимать, что шпионские программы контроля телефонов не являются специальными техническими средствами! Это и понятно, ведь у данных приложений есть мирное и полезное применение, которое не нарушает закон о прослушивании телефонов. Вы найдёте эту информацию в избытке на страницах нашего сайта.

Подобные программы предназначены в первую очередь для контроля за теми лицами, за которых вы несёте личную ответственность — за вашими несовершеннолетними детьми, например. Они отлично подходят для расширения возможностей своего собственного телефона. Но устанавливая их на телефоны третьих лиц вы можете попасть под ряд статей административного или уголовного кодекса.

Мы не призываем вас к подобным действиям и не несём за ваши личные инициативы никакой ответственности!

Для того чтобы вы могли лучше ориентироваться в юридических вопросах мы ниже предоставим некоторые выдержки и пояснения. Дадим ссылки на полезные ресурсы, например, на сервис получения онлайн консультаций от профессиональных юристов.

ЗАКОННО ЛИ ПРОСЛУШИВАТЬ ТЕЛЕФОН

Под противозаконность в соответствие с действующим законодательством запросто может попасть некоторый сбор и распространение персональных данных (мы не юристы, поэтому будем говорить столь витиевато!). Это головная боль для операторов сотовой связи, социальных сетей, платёжных систем и прочих юридических лиц, обязательной частью работы которых является работа с персональными данными клиентов. Отметим, что согласно нововведений закона о прослушивании телефонов 2018, все телефонные разговоры россиян будут записываться и храниться несколько лет, а все мессенджеры теперь будут обязаны идентифицировать своих абонентов.

Закон «О связи», в п. 1 ст. 64:

«Операторы связи обязаны хранить на территории Российской Федерации в течение трёх лет информацию о фактах приёма, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации и текстовых сообщений, включая их содержание, а также изображения, звуки или иные сообщения пользователей услугами связи».

Ничего не напоминает этот новый закон о прослушивании телефонов?)))

Закон о прослушивании телефонов в частной жизни

Однако, в частной жизни все сильно отличается. Простое подслушивание из-за угла не наказывается законом, также как и перехват информации законодательно не запрещёнными инструментами (в нашем случае, не попадающими под категорию специализированных технических средств).

Теоретически, вы не имеете права установить прослушку на чужой телефон, ровно как и не имеете права ничего на чужой телефон устанавливать без ведома его владельца (можно вменить порчу имущества или сбор персональной информации). Вы точно не можете передавать контроль над телефоном либо полученную вами запись разговоров и прочей конфиденциальной информации посторонним лицам (сразу попадёте под распространение персональных данных). И это понятно, ведь вы нарушите неприкосновенность частной жизни. Но если каким-либо образом вы уже получили контроль над чужим телефоном (например, над служебным телефоном сотрудника компании, уведомив его об этом), то получается, что в личных целях слушать чужие разговоры вы можете. И опять таки, грань между можно нельзя очень тонкая, и тут нужно обращаться за разъяснением к юристам.

чуть позже здесь будет форма для связи с юристами.

Несколько статей с ответственностью из Уголовного кодекса РФ:

В образовательных целях. Актуально на 2017 и 2018гг.

Статья 137. Нарушение неприкосновенности частной жизни

1. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации — наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, — наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Статья 138. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан — наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.

2. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, — наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.

3. Незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, — наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Постскриптум

При приобретении программы прослушивания телефонов на официальном сайте производителя, вас непременно ознакомят с законом о прослушивании телефонов. Ещё раз и более детально чем мы проведут вас по основным моментам законодательства. Служба поддержки ответит на интересующие вас вопросы, а договор-офёрта, который вы автоматически подписываете ставя галочку об ознакомлении с условиями использования, приобретая программу на нормальном сайте, подтвердит что вы прочитали все инструкции и понимаете всю ответственность за свои действия.

Не стоит нарушать закон, если последствия могут оказаться намного серьёзнее преимуществ от использования услуги!

Когда прослушка правомерна?

Ограничение права гражданина на тайну телефонных переговоров допускается только на основании судебного решения (ст. 13 УПК РФ). Для этого должны быть соблюдены следующие условия:

наличие достаточных оснований полагать, что телефонные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения о признаках противоправного деяния, лицах, имеющих к нему отношение, а также о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности РФ (см. ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности);

расследуется уголовное дело о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких (там же);

вынесено судебное решение на основании ходатайства о совершении следственного действия в порядке ст. 165 УПК РФ;

судебное решение для осуществления контроля и записи телефонных переговоров не требуется при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их родственников, а также близких лиц и могут производиться по их письменному заявлению (ст. 186 УПК РФ).

Как оформляется процедура?
Соблюдение предписаний всех нормативно-правовых актов, устанавливающих порядок ограничения тайны телефонных переговоров, является основанием для признания судом допустимыми доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Решение суда принимается на основании ч. 1-4 ст. 165, ч. 1-3 ст. 186 УПК РФ и реализуется согласно ч. 5-7 ст. 186 УПК РФ. Следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе вынести постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров. Форма такого постановления предусмотрена Приложением 89 к ст. 476 УПК РФ. Ходатайство рассматривается судьей районного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия в течение суток с момента поступления. Результатом рассмотрения ходатайства является постановление судьи о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Постановление судьи направляется следователем для исполнения в соответствующие органы, к которым, согласно ст. 6 Закона «Об оператвино-розыскной деятельности», относятся органы ФСБ, ОВД и органы по контролю за оборотом наркотических средств. Прослушивание переговоров может продолжаться в течение 6 месяцев, а если такая необходимость отпадает, оно прекращается постановлением следователя. Органы, осуществляющие технический контроль по данному следственному действию, предоставляют следователю запись для прослушивания, которое должно происходить в присутствии понятых и фиксироваться протоколом (Приложение 91 к ст. 476 УПК РФ), где дословно воспроизводится та часть переговоров, которая имеет отношение к уголовному делу. При совершении следственного действия должны также учитываться положения Федеральных законов «О связи» и «О почтовой связи», Указа Президента РФ от 1 сентября 1995 г. N 891, Приказов Минсвязи РФ от 10 июня 2003 г. N 77 и от 16 января 2008 года N 6, Соглашения между Минсвязи РФ и ФСБ РФ от 20-22 января 1997 г.

Когда могут прослушивать без решения суда?
Отступления от уголовно-процессуальных правил выполнения действий, ограничивающих право на тайну телефонных и иных переговоров, допускаются только в виде исключения и под жестким контролем судей и прокуроров. В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности по заявлению лиц, подвергающихся угрозам или с их согласия в письменной форме допускается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления руководителя следственного органа. При этом в течение 48 часов обязательно направляется уведомление суду (ст. 8 Закона «Об ОРД»).

Кроме того, в случае необходимости совершить следственное действие безотлагательно, следователь или дознаватель вправе вынести постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров без решения суда, но в течение 24 часов обязаны уведомить судью и прокурора, приложив копии постановления и протокола прослушивания. В течение 48 часов следственный орган должен получить решение суда о законности следственного действия или прекратить его (ч.5 ст.165 УПК РФ, ст.8 Закона «Об ОРД»). В целях установления подлинности записи, отсутствия признаков ее монтажа, идентификации личности участников переговоров может быть проведена фоноскопическая экспертиза.

Что грозит за незаконную прослушку?
Доказательства, полученные с нарушением установленной процедуры, считаются недопустимыми (ст. 75 УПК РФ, п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года №8). Также это может быть основанием для привлечения к дисциплинарной и уголовной ответственности по ст. 137, 138, 285 УК РФ (нарушение неприкосновенности частной жизни, нарушение тайны телефонных переговоров и иных сообщений, превышение должностных полномочий). Для граждан, нарушающих неприкосновенность частной жизни, также предусмотрена уголовная ответственность по ст.ст. 137, 138 УК РФ, а также по ст. 138.1 УК РФ за незаконные приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Вызывает споры осуществление действий работодателем, направленных на ограничение прав работника на тайну переговоров. С одной стороны, считается, что во время отправления служебных обязанностей работник должен целесообразно использовать оплачиваемое работодателем время и не может использовать его по своему усмотрению. С другой стороны, сбор информации о работнике не может быть оправдан таким образом, так как, во-первых, для этого требуется его согласие, а во-вторых, судебная практика ЕСПЧ показывает, что даже в публичной сфере существуют аспекты, которые могут относиться к сфере частной жизни (см. постановление Европейского суда от 28.01.2003 г. по делу «Пек против Соединенного Королевства» (Peck v. United Kingdom); постановление Европейского суда по правам человека от 24.06.2004 г. «Дело «Фон Ганновер (Принцесса Ганноверская) (Von Hannover) против Германии»). Даже если работодатель разработал локальный нормативно-правовой, согласно которому производится ограничение прав работников, и ознакомил их с ним, его действия не будут считаться правомерными, поскольку ограничение права на тайну телефонных и иных переговоров допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч.1 ст. 63 Закона «О связи»).