Вознаграждение по агентскому договору. Обзор разъяснений законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц Агентские договора по 44 фз
В рамках заключенного агентского договора агент (ГУП) оказывает принципалу (ОАО) услуги по поставке товара, заключая с иными лицами договоры. ГУП в качестве агента закупает топливо для принципала, заключая договоры поставки от своего имени. С 01.01.2017 в соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ ГУП осуществляет закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, за исключением отдельных случаев.
В соответствии с каким Федеральным законом о закупках (Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ) с 01.01.2017 осуществляется оказание услуг по агентскому договору, а именно привлечение иных лиц?
Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 321-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2017, заказчиками, которые обязаны руководствоваться требованиями Закона № 44-ФЗ, признаются и государственные и муниципальные унитарные предприятия, осуществляющие закупки товаров, работ, услуг.
Сфера применения Закона № 44-ФЗ описана в ч. 1 ст. 1 этого закона. Согласно этой норме, данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся в том числе заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуг государственным, муниципальным унитарным предприятиям в соответствии с ч. 2.1 ст. 15 того же закона.
Частью 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки согласно требованиям этого закона, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с положением о закупке, принятым в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и размещенным до начала года в Единой информационной системе. Причем закупки в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ государственное унитарное предприятие вправе осуществлять только в двух случаях: при осуществлении закупок за счет средств, указанных в п. 1 ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, либо когда такое ГУП приобретает товары, работы или услуги в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (п. 2 ч. 2.1 ст. 15 того же закона).
В связи с этим необходимо учитывать, что под контрактом в контексте норм Закона № 44-ФЗ понимается гражданско- правовой договор, заключаемый заказчиками в соответствии с требованиями этого федерального закона (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, во всех случаях осуществления закупок, кроме исключений, описанных в ч. 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ, с 01.01.2017 государственное унитарное предприятие обязано руководствоваться процедурами, предусмотренными Законом № 44-ФЗ. Из вышеизложенного следует, что квалифицирующим признаком закупки, подпадающей под действие положений Закона № 44-ФЗ, для ГУП будет являться приобретение им товаров, работ или услуг на основании гражданско-правового договора (кроме упомянутых исключений, позволяющих унитарным предприятиям после 01.01.2017 применять положения Закона № 223-ФЗ) независимо от источников финансирования и целей такого приобретения, поскольку иное из Закона № 44-ФЗ не следует.
Добавим, что из сферы применения Закона № 44-ФЗ исключены правоотношения, указанные в ч. 2 ст. 1 этого федерального закона. О заключении договоров во исполнение поручения принципала (комитента) на основании агентского договора (договора комиссии) в указанной норме не упоминается.
Поэтому мы полагаем, что при приобретении товаров во исполнение агентского договора в интересах и по поручению принципала на основании договоров купли-продажи или поставки (не являющихся контрактами, заключенными в соответствии с Законом № 44-ФЗ), которые ГУП будет заключать от своего имени в качестве покупателя, такое предприятие также должно руководствоваться требованиями Закона № 44-ФЗ.
Максим Золотых и Павел Ерин, эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
1000
стоимость
вопроса
вопрос решён
Свернуть
Ответы юристов (4)
Илья, добрый день. В соответствии с требованиями Федерального
закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе
в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» ст. 15 Вы как и любые другие гос. Заказчики обязаны осуществлять закупки путем проведения тендеров/аукционов/конкурсов. Также у Вас должно быть Положение о закупках Вашей организации в соответствии с ФЗ от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Но там обычно дублируются положения 223 и 44 ФЗ, поэтому необходимо руководствоваться данными нормами.
Здесь необходимо грамотно составить ТЗ, чтобы избежать проблем и с проверяющими, и с недобросовестными контрагентами. Можно не привязывать цену договора/контракта напрямую к количеству привлеченных клиентов, можно взять другие величины для расчета цены контракта, например, общая стоимость оказания подобных услуг на рынке за один месяц. Еще лучше, если Вам позволяет лимит, заключить договор с единственным участником до 100 тыс. и таких например 4 - раз в квартал. В договор внести возможность изменения его цены по соглашению сторон, а также расторжение по соглашению сторон. Заключается договор без разницы с кем: ИП, ООО, ОАО.
получен
гонорар
42%
Здравствуйте, Илья!
Согласно ст.15 44-ФЗ 1. Бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи .2. При наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и размещенного до начала года в единой информационной системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных Федерального закона и правового акта закупки:1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).
Согласно ст.9.2 ФЗ о некоммерческих организациях 1.Бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий соответственно органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах .3. Государственные (муниципальные) задания для бюджетного учреждения в соответствии с предусмотренными его учредительными документами основными видами деятельности формирует и утверждает соответствующий орган, осуществляющий функции и полномочия учредителя .Бюджетное учреждение осуществляет в соответствии с государственными (муниципальными) заданиями и (или) обязательствами перед страховщиком по обязательному социальному страхованию деятельность, связанную с выполнением работ, оказанием услуг, относящихся к его основным видам деятельности, в сферах, указанных в пункте 1 настоящей статьи.
6. Финансовое обеспечение выполнения государственного (муниципального) задания бюджетным учреждением осуществляется в виде субсидий из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации.
То есть, средства из бюджета должны тратиться в соответствии с 44-ФЗ то есть, после проведения торгов.
Без проведения торгов можно заключать договоры, которые по сумме не превышают 100 тыр.
Согласно ст.93 44-ФЗ 1. Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в следующих случаях:4) осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей
. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей
.
То есть, вы можете заключить разовые договоры на сумму 100 тыр, но не более, чем 2 млн за год.
Желаю удачи!
получен
гонорар
42%
Общаться в чате
Наумова Анастасия
Юрист, г. Томск
Бесплатная оценка вашей ситуации
4022 ответа
4071 отзыв
Здравствуйте.
В соответствии с ФЗ-44, настоящий Федеральный закон регулирует отношения в части, касающейся:
Агентский договор - именно гражданско-правовой договор, предметом которого напрямую в ГК РФ оказание услуги не указано:3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе
приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального
образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);
Однако проверяющие органы придерживаются позиции, что предметом агентского договора в данном случае является именно оказание услуги. Следовательно, положения 44-ФЗ на него распространяются (случаи, при которых можно обойтись без торгов, коллеги указали выше, повторять не буду).Ст. 1005 ГК РФ
1. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
В то же время, обратите внимание на положения ст. 15 ФЗ-44:
2. При наличии правового акта, принятого бюджетным учреждением в соответствии с частью 3 статьи 2
Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и размещенного до начала
года в единой информационной системе, данное учреждение вправе осуществлять в соответствующем году с соблюдением требований указанных
Федерального закона и правового акта закупки:1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными
юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в
порядке, установленном законодательством Российской Федерации, субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное;2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;
3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках
предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию ).
Следовательно, уплачивать процент агенту за привлечение клиента из средств на ОМС нельзя (иными словами - в тариф на ОМС процент на услугу агента заложить не получится).
получен
гонорар
17%
Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России рассмотрел обращение по вопросу о разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и сообщает.
Закупка товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляется в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке может устанавливать такой критерий оценки, как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта (пункт 4 части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).
Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - закупка) в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки, а также предельные величины значимости каждого критерия оценки заявок, окончательных предложений участников закупки утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1085 (далее - Правила).
Согласно пункту 3 Правил оценка - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Статьей 1006 ГК РФ установлено, что принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленным в агентском договоре.
Таким образом, агентский договор, которым предусмотрено вознаграждение агента, является возмездным договором.
Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13 января 2014 г. N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта в случае заключения контракта на предоставление агентских услуг при условии установления в контракте зависимости размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала.
Таким образом, возможно заключение контракта с указанием формулы цены и максимального значения цены контракта, в случае если контрактом предусмотрена зависимость вознаграждения исполнителя от количества проданных им билетов.
Одновременно сообщаем, что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.
Директор Департамента развития контрактной системы |
М.В. Чемерисов |
Обзор документа
Сообщается, что если в контракте устанавливается зависимость размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала, то в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.
Согласно уставу федеральное бюджетное учреждение имеет право заниматься приносящей доход деятельностью. При этом все закупки для своих нужд осуществляет, руководствуясь положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Может ли данное учреждение заключить агентский договор по реализации санаторно-курортных путевок (агентское вознаграждение составляет более 100 тыс. руб.)? Какие процедуры необходимо провести для этого? Можно ли заключить контракт с единственным контрагентом, или следует осуществлять закупку конкурентным способом?
Заключение гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, бюджетным учреждением по общему правилу регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) - п. 3 ч. 1 ст. 1, п. 7 ст. 3 данного акта. Случаи, когда заключение договоров на приобретение товаров, работ, услуг не подпадает под действие Закона № 44-ФЗ, перечислены в ч. 2 ст. 1 этого документа.
Агентский договор, на наш взгляд, относится к договорам оказания услуг (п. 2 ст. 779, ст. 1005, ст. 1011 Гражданского кодекса РФ), следовательно, его заключение подпадает под действие Закона № 44-ФЗ. Сказанное, в частности, подтверждают положения постановления Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта», в котором упоминается среди прочих заключение контракта на предоставление агентских услуг.
Согласно ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют перечисленные в ч. 2 этой же статьи конкурентные способы определения контрагентов или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). За исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона № 44-ФЗ, закупка производится путем проведения открытого конкурса (ч. 2 ст. 48 Закона № 44-ФЗ).
Осуществлять закупку услуг у единственного контрагента заказчик вправе только в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, когда использование иных способов определения исполнителя невозможно или нецелесообразно (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Пункт 18 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ допускает возможность заключения с единственным контрагентом контракта на оказание услуг по реализации входных билетов и абонементов на посещение театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий, экскурсионных билетов и экскурсионных путевок - бланков строгой отчетности.
Как видим, услуги по реализации санаторно-курортных путевок в данном пункте не указаны, поэтому, учитывая сумму контракта, заключение указанного в вопросе договора без предварительного проведения конкурентных процедур невозможно.
Проведение конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, закрытого конкурса (в т. ч. с ограниченным участием), закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона или запроса предложений возможно только в случаях, установленных законом и иными нормативными актами (ч. 2 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 2 ст. 83, ч. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ). Заключение указанного в вопросе договора к таким случаям не отнесено.
Таким образом, из предусмотренных Законом № 44-ФЗ способов определения контрагента для заключения рассматриваемого договора принципиально могут быть использованы открытый конкурс, электронный аукцион или запрос котировок и лишь в определенных случаях по результатам проведения торгов (например, при признании соответствующей процедуры несостоявшейся) - иные способы (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ).
Отметим также, что при осуществлении закупки товаров, работ, услуг, включенных в Перечень, утв. распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р, заказчик обязан проводить электронный аукцион.