Восстановительное правосудие понятие сущность предназначение. Восстановительное правосудие и проблемы медиации

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №9 2011 Страницы в журнале: 52-55

М.А. МУСАЕВ,

зав. кафедрой адвокатуры Государственной классической академии им. Маймонида

Рассматриваются принципы использования программ восстановительного правосудия, анализируется один из основных методов реализации идеи восстановительного правосудия: примирительные процедуры, объединяемые понятием медиации.

Ключевые слова: восстановительное правосудие, примирительные процедуры, медиация.

Restorative justice and mediation issues

The principles of restorative justice programs, examines one of the main methods of implementing the idea of restorative justice: conciliation, mediation united concept.

Keywords: restorative justice, conciliation, mediation.

К концу второй половины двадцатого столетия в научной литературе, да и в практической деятельности правоохранительных органов ряда государств, стала весьма популярной идея так называемого восстановительного правосудия. В ее основе лежали новые подходы к преступлению и наказанию, ориентированные на ограничение властных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов и на урегулирование последствий преступления самими конфликтующими сторонами с привлечением в необходимых случаях общественных институтов. Восстановительное правосудие - это движение за справедливость, которое не отменяет, но дополняет официальную форму правосудия, вовлекая стороны и общественность в решение последствий преступления. Сторонники восстановительного правосудия отмечают его значимость в нравственном, организационном и даже финансовом отношениях, что выражается в возможности достижения ряда позитивных результатов.

В частности, восстановительное правосудие:

Позволяет решать конфликты за счет активного вовлечения конфликтующих сторон;

Содействует удовлетворению обеих конфликтующих сторон;

Трансформирует противостояние между людьми в совместную деятельность по решению их конфликта несоперническим способом;

Укрепляет традиции миротворчества и сопереживания;

Содействует воспитанию общества и закреплению в нем гуманистических ценностей;

Обеспечивает скорейшее возмещение морального и материального ущерба, причиненного конфликтной ситуацией;

Частично освобождает правоохранительные и судебные органы от перегруженности мелкими делами, давая им возможность сосредоточиться на делах более серьезных;

Экономит бюджетные средства государства и время профессионалов уголовной юстиции;

Способствует социальной реинтеграции преступника и уменьшению количества уголовных наказаний.

В ряде стран - Канаде, США, Австралии, Новой Зеландии, Австрии, Бельгии, Великобритании, ФРГ, Норвегии, Финляндии, Польше и Чехии - восстановительное правосудие было принято и внедрено на уровне национального законодательства. Одним из основных методов реализации идеи восстановительного правосудия являются примирительные процедуры, объединяемые понятием медиации.

Институт медиации означает, как правило, временный отказ от возбуждения обвинения и замену принудительного возмещения причиненного преступлением вреда в порядке уголовного или гражданского судопроизводства его добровольным возмещением виновным соответственно соглашению, достигнутому им с потерпевшим.

Институт временного отказа от возбуждения публичного обвинения и наказания обвиняемому предусмотрен, в частности, § 153а УПК ФРГ, содержание которого может служить в данном случае иллюстрацией. Его суть сводится к тому, что прокурор с согласия суда и самого обвиняемого вправе временно отказаться от возбуждения публичного обвинения, возложив на обвиняемого обязанность возместить причиненный преступлением вред, либо выполнить определенную работу с целью загладить такой вред, либо выполнить иную общественно полезную работу, либо выплатить определенную денежную сумму в государственную казну. В случае исполнения обвиняемым возложенных на него обязанностей в установленный срок прокурор полностью отказывается от возбуждения публичного обвинения. УК ФРГ предусматривает право суда отказаться от назначения наказания при условии возмещения виновным вреда, причиненного преступлением, или при выраженном стремлении к этому (§ 46а).

Соглашения о возмещении вреда стороны могут достичь самостоятельно либо воспользоваться помощью посредника - медиатора - в случаях, когда за совершение преступления предусмотрено не более строгое наказание, чем лишение свободы на срок до одного года или денежный штраф в сумме до 360 дневных ставок оплаты труда.

В Великобритании для практического урегулирования вопросов возмещения вреда, причиненного преступлением, на различных стадиях уголовного судопроизводства широко используются процедуры медиации двух основных видов: полицейская медиация и судебная медиация. Полиция вправе до возбуждения уголовного дела передать материалы в службу медиации, обычно состоящую из работников службы пробации, представителей общественности и иногда представителей полиции. В случае успешного проведения примирительных процедур и заключения соответствующего соглашения о заглаживании вреда полиция освобождает виновного от уголовной ответственности, обычно ограничиваясь предупреждением. Судебная медиация, как институт уголовного процесса, используется по категориям уголовных дел, рассматриваемых судами. Особое значение судебная медиация имеет для ювенальной юстиции. Ее суть состоит в отложении судом вынесения окончательного приговора и назначения наказания до проведения медиационных процедур. Суд вправе отсрочить с согласия подсудимого назначение наказания на срок до 6 месяцев для возмещения им ущерба. Вместе с тем судебная медиация не является альтернативой уголовной ответственности лица, поскольку в случае успешного проведения медиационных процедур суд вправе лишь смягчить меру наказания.

Во многих западных государствах предусматривается возможность инициирования должностными лицами (полиции, прокуратуры, суда) примирения потерпевшего с обвиняемым, а также введен процессуальный контроль характера обязательств причинителя вреда, условий и сроков их исполнения. Нарушение причинителем вреда условий соглашения, принятого в результате медиации, вызывает последствия в виде официального обвинения и рассмотрения уголовного дела в обычном порядке.

Возможность использования примирительных процедур в качестве альтернативы репрессивному правосудию предусматривается в ряде международных правовых актов, включая Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотреблений властью, где отмечается: «к жертвам следует относиться с состраданием и уважать их достоинство. Они имеют право на доступ к механизмам правосудия и скорейшую компенсацию за нанесенный им ущерб в соответствии с национальным законодательством» (п. 4); «в тех случаях, когда это необходимо, следует создать и укрепить судебные и административные механизмы, с тем чтобы обеспечить жертвам возможность получать компенсацию с помощью официальных и неофициальных процедур, которые носили бы оперативный характер, являлись справедливыми, недорогостоящими и доступными. Жертв, стремящихся получить компенсацию с помощью таких механизмов, следует информировать об их правах» (п. 5);

«в тех случаях, когда это необходимо, следует использовать неофициальные механизмы урегулирования споров, включая посредничество, арбитраж и суды обычного права или местную практику, с тем чтобы содействовать примирению и предоставлению возмещения жертвам» (п. 7).

В российском уголовном судопроизводстве институт примирения обвиняемого с потерпевшим до 1996 года применялся лишь по делам частного обвинения. Федеральный закон от 21.12.1996 № 160-ФЗ внес в уголовно-процессуальное законодательство существенные изменения. Одно из них касалось возможности примирения обвиняемого с потерпевшим по делам не только частного, но и публичного и частно-публичного обвинения. Новая редакция ст. 9 УПК РСФСР предусматривала право суда, прокурора, следователя и органа дознания прекратить уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред. Это не только давало надежду на сокращение нагрузки на следователей и дознавателей и способствовало в известной мере обеспечению интересов потерпевшего, но и явилось первым шагом в реализации идеи восстановительного правосудия.

УПК РФ 2002 года в этом отношении продвинулся несколько дальше. Так, ст. 25 УПК РФ устанавливает: «Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных статьей 76 Уголовного кодекса Российской Федерации, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред». Казалось бы, в этом случае прекращение уголовного дела инициируется самим потерпевшим и оснований беспокоиться о соблюдении его интересов нет. Однако на практике возможны различные последствия такой инициативы, связанные с введением потерпевшего в заблуждение, с его обманом, невыполнением обвиняемым взятых на себя обязательств и т. п.

Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием также, на наш взгляд, нуждается в механизме обеспечения интересов потерпевшего, что, к сожалению, в ст. 28 УПК РФ не предусмотрено, и это является существенным недостатком. «Суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе прекратить уголовное преследование в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных частью первой статьи 75 Уголовного кодекса Российской Федерации» (ст. 28 УПК РФ).

Статья 75 УК РФ предусматривает ряд условий для принятия такого решения, включая соблюдение интересов потерпевшего: «Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления, и вследствие деятельного раскаяния перестало быть общественно опасным» (п. 1). Письменного согласия потерпевшего на прекращение дела в этом случае не требуется. Однако если бы оно и было предусмотрено, а потерпевший без принуждения дал бы согласие на прекращение уголовного преследования обвиняемого, он не может быть уверенным в том, что последствия в любом случае окажутся для него благоприятными.

Таким образом, уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации, развиваясь по пути сокращения репрессивных начал в интересах, казалось бы, не только обвиняемого, но и потерпевшего, не предусмотрело гарантий прав потерпевшего в случаях прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям. В УПК РФ не введены сами примирительные процедуры, не предусмотрен порядок оформления соглашений о примирении и способов контроля их исполнения. Иными словами, сделаны первые шаги в формировании института медиации, но сам институт еще не создан и остается пока в сфере доктринальных поисков.

В отечественной юридической литературе последних лет медиация пока только пропагандируется как способ реализации идеи восстановительного правосудия, ограничивающего сферу карательного разрешения уголовно-правовых конфликтов. Значение такого подхода, как подчеркивается в отечественных научных публикациях, не без оснований видится в сокращении конфликтов путем примирения сторон, в психологическом исцелении жертвы преступления и в создании дополнительных условий для защиты интересов потерпевшего от противоправных посягательств. С использованием медиации достигается решение не только указанных выше задач, но и сокращаются контингент судимых, а также государственные расходы на их содержание.

Внедрение института медиации в отечественную практику уголовного судопроизводства, несомненно, весьма желательно. Вместе с тем очевидна и настоятельная необходимость в разработке процессуального регламента этого института. В зарубежной практике, как уже отмечено выше, переговоры при успешном исходе завершаются составлением соглашения с указанием условий примирения, размеров, порядка и сроков выплаты компенсации материального и морального ущерба. Справедливость и законность соглашения проверяются судом. При нарушении причинителем вреда условий соглашения производство по уголовному делу возобновляется со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Попытки разработки правового регламента медиации предпринимаются, но они не всегда выглядят убедительно, более того, часто представляются неприемлемыми. Так, А.М. Понасюк в публикациях и кандидатской диссертации предлагает институт медиации закрепить в Федеральном законе от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Медиатором в этом случае должен выступать адвокат, как лицо профессионально компетентное. Автору следует отдать должное: он предложил ряд дополнений в этот закон по поводу условий адвокатской медиации, гарантий объективности и беспристрастности адвоката, по организации специальных подразделений в адвокатуре, оплате труда адвоката-медиатора и пр. Однако, несмотря на все усилия автора, идея адвокатской медиации остается весьма сомнительной. Законодательство об адвокатуре, как и Кодекс профессиональной этики адвоката, не позволяет адвокату быть представителем сразу двух сторон с несовпадающими интересами. Результаты посреднических услуг адвоката могут быть оспорены заинтересованной стороной под предлогом его необъективности. Кроме того, автор не предложил нормы процессуального закрепления результатов медиации и способов контроля выполнения достигнутого соглашения.

В работах В.В. Дубровина, затрагивающих проблему медиации в связи со способами компенсации потерпевшему вреда, причиненного преступлением, приводятся убедительные, отчасти уже известные аргументы в пользу этого института, указывается и на необходимость отражения его в уголовно-процессуальном законодательстве. В частности, предлагается заявление о примирении потерпевшего с обвиняемым или подозреваемым оформлять в виде процессуального документа, определять сроки по выполнению обвиняемым принятых обязательств, устанавливать порядок компенсации морального вреда. Автор подкрепляет свои соображения ссылками на результаты опроса специалистов. В целом институт примирения сторон, отмечает он, не противоречит принципам уголовно-процессуального права, что подтверждается результатами анкетирования, согласно которым 60% опрошенных судей и 55% опрошенных следователей поддерживают эту идею. На целесообразность включения в УПК РФ норм о возможности участия посредников указывают 90% опрошенных судей и 100% следователей.

Авторы, принявшие участие в обсуждении проблем медиации, отмечают следующее. Нет сомнений в том, что примирение сторон содержит в себе значительные преимущества для потерпевшего. Последний мог бы своевременно получать моральное удовлетворение от извинений лица, совершившего преступление, от иных его действий, направленных на примирение. У потерпевшего появилась бы реальная возможность предъявлять свои требования, связанные с заглаживанием вреда, непосредственно к лицу, этот вред причинившему.

Появляется правовая основа для выработки взаимоприемлемых условий, порядка и сроков совершения подозреваемым (обвиняемым) конкретных действий, направленных на заглаживание вреда.

Представляется, что медиация должна стать процессуальным институтом с нормативным определением этого понятия, урегулированием порядка проведения примирительных процедур, способов судебного утверждения достигнутого соглашения и порядка контроля его исполнения. Медиаторская служба, подобно институту третейских судов, не должна входить в систему государственных правоохранительных органов и адвокатуру. Такая служба могла бы стать подразделением муниципалитета, формируемым из уважаемых граждан, имеющих определенную юридическую подготовку.

Библиография

1 См.: Декларация «Основные принципы использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах» (принята Экономическим и социальным советом ООН 24 июля 2002 г.) // Вестн. восстановительной юстиции. URL: http:// www. index.org.ru/nevol/2005-4/maxud_n4.htm; Посредничество в уголовных делах. Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом министров Совета Европы 15 сентября 1999 г. URL: http://www.lex.kz/netcat_files/130; Максудов Р. Восстановительное правосудие. URL: http://index.org.ru/nevol/2005-4/maxud_n4.htm

3 См.: Карнозова Л., Максудов Р., Флямер М. Восстановительное правосудие: идеи и перспективы для России // Российская юстиция. 2000. № 11.

4 См.: Понасюк А.М. Содействие адвокатом примирению сторон уголовного судопроизводства в качестве посредника (медиатора) // Ученые труды РААН. 2010. № 3. С. 26-31; Его же. Участие адвоката в урегулировании юридических споров посредством медиации: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2011.

5 См.: Дубровин В.В. Гражданский иск и другие институты возмещения вреда от преступлений в уголовном судопроизводстве (международный, зарубежный, отечественный опыт правового регулирования): Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2010. С. 217-222.

6 См.: Воскобитова Л.А. Перспективы развития института примирения сторон в уголовном судопроизводстве России // Мировой судья. 2007. № 1.

Правосудиекак таковое– деятельность государства, связанная с борьбой с преступностью и правонарушениями и защитой интересов государства и его граждан в судебном производстве, основанном на законах. Восстановительное правосудие – это новый взгляд на то, как обществу необходимо отвечать на преступление, и построенная в соответствии с этим взглядом практика. Оно появилось как попытка решить возникающие при обосновании необходимости уголовного наказания проблемы и предложить альтернативный метод борьбы с преступностью. Это относительно новый подход в мировой пенологии, однако уже достаточно известный в большинстве развитых стран. В настоящее время во многих регионах мира (Европа, Северная Америка, Австралия, Новая Зеландия, Южная Африка) этот подход практикуется при разрешении многих криминальных ситуаций. В конце 1970-х зародилось всемирное движение за восстановительное правосудие. 24 июля 2002 Экономический и Социальный Совет ООН принял Декларацию Основные принципы использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах , в которой были зафиксированы цели и методы осуществления восстановительного процесса. С 1998 программы восстановительного правосудия появились в России.

Основные теоретики данного метода считают, что проблема современной системы уголовных наказаний в развитых странах – это обезличенность пенитенциарной системы в двух основных плоскостях.

Во-первых, это безразличное отношение к жертве преступления. Казалось бы, система уголовного права и правоохранительных органов направлена на защиту интересов жертвы. На самом деле получается, что жертва устраняется из процесса правосудия на начальном этапе, ее участие в судебном процессе минимально, а главное, не делается почти ничего для того, чтобы возместить жертве моральный ущерб, нанесенный ей в результате преступления. Конечно, существует система выплат штрафов, но зачастую денежная компенсация воспринимается пострадавшим лицом как попытка снять моральную ответственность с преступника, и это недостаточно для того, чтобы справиться с последствиями тяжелой моральной травмы. В худшем случае, жертва может столкнуться с агрессивным отношением и в следственно-правовых органах.

Во-вторых, это безразличное отношение к индивидуальности преступника в принципе и к трансформации личности преступника после наказания. Преступник воспринимается не как индивид с прошлым и будущим, а в первую очередь как элемент, угрожающий целостности общества. Считается, что, совершив преступление, он сам исключает себя из общества. Даже если подсудимый не приговаривается к лишению свободы, вся процедура суда, дознания и следствия строится на клеймении и отвержении. Тюремное заключение в некоторых странах почти не оставляет осужденному шансов вернуться к нормальной жизни в обществе. Будучи надолго исключенным из ее течения, он теряет психологические навыки существования в обществе и после освобождения становится своего рода парией. Часто единственной возможностью выжить для такого человека остается существование в преступном сообществе, в преступной субкультуре, что еще больше удаляет его от законопослушной жизни.

Кроме того, осужденный как правило считает себя жертвой обстоятельств и уголовного правосудия, не осознавая зло, причиненное другому человеку.

Основная этическая категория, на которой строится вся современная система уголовных наказаний – справедливость. Понимание справедливости исторически отличалось разнообразием. Восстановительное правосудие предлагает свой взгляд на данный вопрос.

Криминологи, работающие в данном направлении, считают, что современная пенитенциарная система – это не более как гигантский эксперимент Нового времени и предлагают вернуться к системе правосудия, существовавшей до становления современной машины правосудия.

В основе разработок лежит тот этап развития человечества, когда суд над преступником происходил в рамках общины, и именно община, включая родственников преступника, родственников потерпевшего и самого потерпевшего назначали наказание, пользуясь своими представлениями о справедливости. По мнению этих авторов, сама вероятность преступления в таких обществах меньше, поскольку мысль о необходимости смотреть в глаза жертве, особенности воспитания и особенности порицания оказывают больше влияния на человека, чем современное правосудие, которое может воспринимается только лишь как преодолимое препятствие при достижении определенных благ. Ховард Зер, американский правовед и криминолог, работающий в рамках теории восстановительного правосудия, называет, например, в качестве идеала справедливости библейский шалом («шалом», традиционно переводимый как «мир», здесь истолковывается как правильный порядок вещей, гармония). Современное понимание справедливости, по его мнению, характеризуется раздвоенностью: по отношению к социальной сфере мы употребляем понятие «распределительная справедливость», по отношению к сфере уголовного правосудия – воздающая справедливость. «Библейская справедливость…», – пишет Х.Зер в книге , – «…интегрирует обе сферы, воспринимая их как части единого целого. Любое проявление несправедливости в какой бы то ни было области рассматривается как противоречащее идее шалом». В отличие распространенного мнения о том, что библейская справедливость была построена на принципах талиона «око за око, зуб за зуб», Зер находит множество примеров, на которых доказывает, что основным являлось не отмщение, а возмещение ущерба: «наиболее частым результатом разбирательства были возмещение ущерба и компенсация», – пишет исследователь, основываясь на книге Левит. Библейское правосудие – это в первую очередь возможность загладить вред.

В соответствие с данным пониманием справедливости рассматривается и вопрос ответственности. «Поскольку поведение преступника часто есть результат его безответственности, то просто сообщить ему о назначении наказания – значит позволить уйти от ответственности, поощряя дальнейшую безответственность», – пишет Зер. Ответственность за свои действия, это в первую очередь, понимание и признание нанесенного вреда, во-вторых, действия по возмещению этого вреда. В этом заключается основной смысл теории восстановительного правосудия.

Каким образом преступник может осознать вред, нанесенный жертве? Ответ на этот вопрос содержится в творчестве другого теоретика данного метода Джона Брейтуэйта и в его книге .

По Брейтуэйту, основным судьей и основным средством в процессе контроля над преступностью выступает стыд. Стыд с этической точки зрения можно определить как «моральное чувство, возникающее в связи с осуждением своего поступка, мотива поведения или какого-либо собственного недостатка. В отличие от совести, которая является исключительно внутренней реакцией нравственного самосознания на нарушение моральных требований, стыд связан с опасением осуждения поступков или недостатков со стороны окружающих»

Брейтуэйт выделяет два вида стыда: клеймящий стыд и стыд, ведущий к воссоединению. И в первом и во втором случае речь идет об общественной реакции на правонарушение, об ответной реакции преступника и ее последствиях для преступника и общества в целом. Клеймящий или отчуждающий стыд Брейтуэйт рассматривает в соответствие с «теорией ярлыков».

Считается, что впервые идеи теории ярлыков появились в книге Фрэнка Танненбаума Преступление и община , где утверждается, что человек становится таким, каким его характеризуют, независимо от того, кто выносит эту оценку – тот, кто наказывает, или тот, кто перевоспитывает. Человек, получает ярлык преступника, что влечет за собой понижение общественного статуса и особое отношение со стороны окружающих. В результате он начинает вести себя в соответствие с ожиданиями общества «ощущает собственную маргинальность, его влечет к субкультурам, которые способны обеспечить поддержку для социально отклоняющегося поведения, он начинает прочно идентифицировать себя с преступной ролью». Некоторые сторонники теории ярлыков утверждают, что этот процесс необратим. Для того, чтобы избежать «стигматизации», такие авторы предлагают сводить к минимуму обсуждение преступных действий, и исключить саму возможность общественного порицания. Брейтуэт соглашается с тем, что такие последствия могут иметь место, когда речь идет о клеймящем стыде: «…отчуждающий стыд как следствие клеймения способствует расколу общества путем создания касты отверженных. Большая часть усилий направляется на то, чтобы заклеймить девиантное поведение, в то время как устранению клейма, прощению и воссоединению уделяется весьма незначительное внимание». Негативные последствия общественного порицания, описанные последователями теории ярлыков, по мнению Брейтуэйта, можно избежать в том случае, если отказаться от клеймящего стыда в пользу стыда воссоединяющего, на основании которого и предлагается построение новых методов работы с преступными элементами. «Воссоединяющий стыд – это реакция на такое выражение общественного неодобрения – от мягкого упрека до церемонии снижения статуса, за которыми непременно следуют ритуалы обратного принятия преступника в общину законопослушных граждан. Эти ритуалы могут быть самыми разнообразными, начиная с простых жестов, например улыбки, выражающей любовь и прощение, и заканчивая вполне официальными церемониями, направленными на аннулирование девиантного обозначения». Воссоединяющий стыд, в отличие от стыда клеймящего, смысл которого в том, чтобы выделить человека из социума и изолировать его, приводит к раскаянию и включению человека, преступившего закон, обратно в социум.

Каким образом можно добиться того, чтобы стыд был именно воссоединяющим, а не клеймящим, ведь грань между ними достаточно расплывчата. Для того, чтобы понять, как Брейтуэйт пытается реализовать эту модель, необходимо вспомнить основную характеристику категории стыда – это осуждение своего поступка, связанное с ожиданием реакции окружающих. Последствия осуждения поступка, по Брейтуэйту, связаны в первую очередь с качеством окружения и с изначальными установками, принятыми в обществе.

Окружение должно быть значимым для человека, а общество должно быть изначально ориентировано не на отторжение, а на прощение.

По Брейтуэйту, такая ситуация возможна в том случае, если общество характеризуется высоким уровнем коммунитарности, т.е. существуют плотно переплетенные отношения взаимозависимости, которые характеризуются взаимными обязательствами и доверием, основывающимися на чувстве верности группе, но не на индивидуальных удобствах и выгоде. Такие общества отличаются социальной сплоченностью, хорошо развитой системой семьи и сильной системой социального контроля.

Наказание за проступки в коммунитарном обществе назначается на основе совместимых интересов, т.к. более жесткая структура такого общества не позволяет просто исключить человека, как ненужный элемент, но, в случае раскаяния и признания вины, оно готово принять его обратно.

С другой стороны, такая культурная особенность изначально прививает человеку обостренное восприятие мнения окружающих людей, а как следствие и способность к стыду.

В подобных обществах реализуется модель семейного уголовного процесса.

Как пишет Гриффитс: «...его (ребенка) называют в его собственном неизменном качестве, как ребенка с недостатками (которые есть у всех детей), а не как какого-то отличного от других, опасного изгоя». Родители, наказывая ребенка, не считают при этом, что его необходимо вычеркнуть из нормальной жизни.

Как пример подобной модели приводится уголовная политика Японии. В японской культуре сильны традиционные патриархальные предпосылки и связанность между членами общества на основе взаимоответственности. Если индивид в Японии подвергается общественному порицанию, то стыд испытывает не только он, но и коллектив, к которому он принадлежит. Брейтуэйт вслед за Бэйли приводит многочисленные примеры из жизни японского общества, подтверждающие характерное для Японии отношение к ответственности («Когда несколько лет назад в Токио молодой констебль изнасиловал женщину, шеф его участка ушел в отставку… Родители иногда совершают самоубийства, если их детей арестовывают за совершение особенно неприемлемых с точки зрения общества преступлений»). В то же время, если правонарушитель в полной мере демонстрирует свое раскаяние, приносит извинения и компенсирует ущерб, и жертва принимает эти извинения, то судебное преследование со стороны государства так и не начинается. По статистике, приведенной в книге Брейтуейта, в 1978 японская полиция успешно расследовала 53% всех известных случаев кражи, но только 15% из 231 403 подозреваемых были арестованы.

Все вышесказанное не характерно для западных обществ. Соответственно, поскольку из-за крайнего индивидуализма общество не контролирует индивида, эта роль целиком и полностью принадлежит репрессивному аппарату государства. Среди отличительных черт наказания, которые считаются определяющими, когда мы говорим о западноевропейском аппарате правосудия, считаются их неотвратимость и соответствие строгости наказания тяжести преступления. Стыд тоже является значимой составляющей наказания. В качестве примеров из западноевропейской истории пенологии, когда стыд имел особое значение в наказании, приводят колодки и позорный столб. Но, во-первых, подобные публичные экзекуции узаконивали зверство и приучали людей к насилию, во-вторых, чувство стыда в данном случае было именно клеймящим, а не воссоединяющим. Такая практика дает обратный результат – вместо возвращения преступника в общество, она способствует возникновению внутри общества преступных субкультур изгоев.

Брэйтуэйт подчеркивает – подтверждения о наличии связи между строгостью наказания и преступностью не существует, что касается неотвратимости наказания, то, при рассмотрении этого вопроса, автор обращает внимания на еще один уровень стыда, который может быть важнее, чем страх перед потерей уважения, репутации и статуса среди своих. Это – воздействие совести. Брэйтуэйт уверен, что совесть – свойство приобретенное. Совесть закладывается в подсознательное в процессе воспитания: «Наш неоднократный детский опыт связывает проступки с подзатыльниками, пренебрежительным отношением, стоянием в углу, выговорами и другими неприятными последствиями. Этот опыт закрепляет за девиантным поведением условную реакцию страха и тревожности». Когда человек воспитывается в семье, все его поступки так или иначе контролируются родителями, поэтому угроза наказания весьма реальна. Когда человек взрослеет, он переносит это чувство на те поступки, которые считаются девиантными в обществе, хотя угроза наказания уже не настолько неотвратима: «В отличие от любого наказания, исходящего от суда, реакция тревожности возникает мгновенно. Наказание беспокойством действительно предшествует «вознаграждению», получаемому в результате преступления, тогда как наказание, предусмотренное законом, следует много позднее полученного вознаграждения».

При воспитании чувство стыда выступает и как инструмент создания совести, и как самоцель. Постепенно, взрослея, ребенок переходит от этапа реакций на внешний контроль к этапу реакции на контроль внутренний. В период, когда это происходит, «прямые формы внушения чувства стыда теряют свою значимость в сравнении с апеллированием к чувству привязанности или уважения ребенка к окружающим, к его собственным нравственным нормам относительно того, что есть хорошо и что есть плохо».

В результате суд, из суда внешнего, навязанного извне, превращается в суд внутренний, исполняющий не только карательную, но и превентивную функцию, и шансы включить человека, нарушившего закон, обратно в общество увеличиваются.

Преимущество восстановительного правосудия с упором на внушение чувства воссоединяющего стыда перед стандартным уголовным процессом состоит в следующем:

во-первых, в случае обычного наказания законопослушание сводится к расчету выгод и затрат, отрицая нравственность преступника. В случае с внушением чувства восстанавливающего стыда преступник осознает, что он сделал что-то неподобающее, что представляет его нравственным существом;

во-вторых, наказание разделяет наказывающего и наказуемого, ставя одного в условия подчинения другому. При варианте внушения стыда между стыдящими и провинившимся тоже возникает взаимосвязь, но она основана на готовности одних снова принять в общество, а второго – раскаяться. Такая основа дает существенно больше вариантов для успешного развития отношений: «Утверждение нравственного порядка происходит с двух совершенно разных сторон – со стороны тех, кто был оскорблен, и тех, кто в этом повинен. Нравственный порядок устанавливает особый вид доверия, при котором нарушивший этот порядок выходит и отрыто заявляет о том, каким злом является совершенное им нарушение».

Брэйтуэт приводит слова исследователя Гофмана, который так описывает этот процесс: в процессе раскаяния «Я» преступника расщепляется на две части: на ту, которая виновна и на ту, которая ее осуждает вместе с общиной. Процесс внушения стыда – это отделение дурного «я» от настоящего «я» и принятие настоящего «я» в общину.

Но регуляция чувством стыда может быть успешной далеко не всегда. Существует целая группа индивидов (психопаты, закоренелые преступники), которые «находятся вне поля действия, на котором возможно пробудить чувство стыда». Но на таких людей и обычное наказание оказывает недостаточное воздействие.

Кроме того, Брэйтуэйт признает, что в некоторых случаях укоры совести могут нами игнорироваться, а значит, внешний контроль должен сохраняться где-то фоном, как напоминание о возможном наказании.

Итак, в рамках программы, предложенной восстановительным правосудием, удается избежать обезличивания преступника и жертвы и отстранения от конкретной ситуации, которое свойственно ныне существующей системе наказания. Программа такого рода обладает скорее превентивной, нежели карательной функцией, более гуманна и этична. Она предполагает не просто изоляцию преступника с туманными перспективами дальнейшей жизни в социуме, но его исправление и гармоничное включение в нормальную общественную жизнь. На первое место ставится исправление несправедливости, пострадавшей стороне предоставляется информация и возможность в свою очередь высказаться, получить сочувствие. Преступнику предоставляется возможность участвовать в принятии решения о своей судьбе, за это решение он несет ответственность, его личность рассматривается более целостно, раскаяние и прощение поощряются.

Такая диалогическая модель преследует цель примирения, а не обвинения.

С другой стороны, существуют серьезные оговорки, которые тоже необходимо упомянуть. Во-первых, для реализации таких программ в массовом порядке необходимы особенные общественные установки, которые складываются веками. Во-вторых, подобные общества отличаются бóльшим коллективизмом и сплоченностью, по сравнению с западноевропейскими, но вместе с тем переход к такому виду общества означает ограничение или отказ от многих прав и свобод, на основании которых построена современная западноевропейская цивилизация. В-третьих, все теоретики данного направления признают, что восстановительное правосудие не может полностью заменить собой современную систему уголовного наказания. На сегодняшний день программы восстановительного правосудия реализуются как дополнительный метод реабилитационной работы с преступниками и жертвами и во многих случаях дают положительные результаты, особенно когда речь идет о подростковой преступности.

Итак, несмотря на существенные оговорки, можно оценивать восстановительное правосудие как перспективное в этическом плане направление криминологической мысли, которое может существенно усовершенствовать современную систему уголовного правосудия, исправить многие ее недостатки, и сделать борьбу с преступностью более гуманной и действенной как в отношении к преступнику, так и в отношении к жертве.

Ховард Зер. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание . М., Центр «Судебно-правовая реформа», 2002
Джон Брейтуэйт. Преступление, стыд и воссоединение . М.; Центр «Судебно-правовая реформа», 2002
Организация и проведение программ восстановительного правосудия . Методическое пособие под редакцией Л.М.Карнозовой и Р.Р.Максудова. М., МОО Центр «Судебно-правовая реформа», 2006

Найти "ПРАВОСУДИЕ ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ " на

Развитие восстановительного правосудия как особой парадигмы реагирования на преступление является новейшей тенденцией в развитии системы уголовной юстиции, которая начиная с 1970-х гг. прочно встроилась в правовые системы и правовые культуры большинства развитых стран.

Программы восстановительного правосудия в работе как с несовершеннолетними, так и с совершеннолетними правонарушителями успешно зарекомендовали себя в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Великобритании, Скандинавских странах и странах Западной Европы. Существует успешный опыт развития восстановительного правосудия в бывших социалистических странах Восточной Европы и на постсоветском пространстве (в странах Прибалтики, Казахстане, Киргизии, Молдове, на Украине).

В России интерес к восстановительному правосудию существует с конца 1990-х гг., однако на государственном уровне основы для его развития были заложены лишь в 2014 году с утверждением Правительством РФ Концепции развития до 2017 года сети служб медиации в целях реализации восстановительного правосудия в отношении детей, в том числе совершивших общественно опасные деяния, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность в Российской Федерации.

Проблематика восстановительного правосудия возникает в дискурсе юридической науки не на пустом месте. Фактически она была подготовлена долгосрочной, начавшейся еще в XVI-XVII вв. и особенно усилившейся во второй половине XX в., тенденцией к гуманизации уголовной системы, которая включала такие важные шаги как запрет на применение пыток в ходе следственных процедур, введение презумпции невиновности и принципа состязательности уголовного процесса, исчезновение физических наказаний, запрет или ограничение на применения смертной казни, защита прав осужденного и ориентация на исправление преступника через осознание им общественной опасности совершенного деяния, выделение отдельной сферы ювенальной юстиции, основанной на формировании в культуре представлений о детстве и юношестве как особых социально-психологических стадиях человеческой жизни, требующих соответственно и специфичных подходов к реагированию на совершаемые правонарушения.

С другой стороны, потребность осуществлять уголовное судопроизводство в разумные сроки в сочетании с перегруженностью судов сформировало тенденцию к ускорению и упрощению уголовного судопроизводства при помощи целого ряда механизмов (принцип дискреционного судебного преследования, суммарные процедуры по малозначимым преступлениями, альтернативные внесудебные формы урегулирования и т.п.). Еще одна предпосылка развития восстановительного правосудия – это постепенное распространение и развитие механизмов партисипативной юстиции, обеспечивающих участие представителей гражданского общества в механизмах работы судебной власти (это и суды присяжных в уголовном процессе, и различные формы непрофессиональных мировых или магистратских судов и много другое), а также усиление принципа диспозитивности, позволяющего участникам конфликта играть более активную роль и самостоятельно распоряжаться своими законными правами, в том числе и в уголовном процессе.

Применение уголовной ответственности и наказание преступника не всегда являются эффективными инструментами для исправления осужденного и его ресоциализации с целью предупреждения повторного совершения им противоправных деяний, а кроме того лишь в незначительной степени содействует возвращению потерпевшего к нормальной жизни и устранении причиненного ему вреда. Критика тюрьмы (каторги) как социального института, и традиционной системы уголовного наказания для которой этот институт является парадигмальным, возникает еще в произведениях великих русских писателей-гуманистов XIX века Ф.М.Достоевского («Записки из мертвого дома», 1861), Л.Н.Толстого («Воскресение», 1889-1899), а также в трудах прогрессивных дореволюционных правоведов и криминологов.

Новая волна критики поднимается в Западной Европе после Второй мировой войны, являясь во многом реакцией как на общую низкую эффективность тюрьмы с точки зрения исправления личности преступника, так и на чудовищные злоупотребления уголовным правом в тоталитарных обществах. В криминологии этого времени приобретают влияние идеи движения «новой социальной защиты» (М.Ансель, Ф.Грамматика), ставящей во главу угла именно ресоциализацию преступника, его возвращение в общество «нормальных» людей; формализму юридических процедур противопоставляется внимание к отдельному человеку («деюридизация»), осуществляется поиск определенного баланса между защитой прав общества и преступника.

Большой общественный резонанс, выходящий далеко за рамки профессиональной среды правоведов, историков или философов, получили исследования французского философа М. Фуко, в частности, его книга «Надзирать и наказывать» (1974), в которой исследуются формы мышления, стоящие, начиная с Нового времени, за идеей, что тюрьма является естественной, адекватной и рациональной реакцией на правонарушение.

Постепенно в западноевропейском обществе и в профессиональном сообществе криминологов стали высказываться предложения о необходимости существенного сокращения числа заключенных, декриминализации множества противоправных деяний, а у наиболее радикальных авторов — и полного отказ от тюрем. Среди ярких представителей движения критической криминологии и аболиционизма выделяются Н.Кристи, Т.Маттисен, Л. Хюльсман, Р.Моррис и др.

Cам интеллектуальный контекст того времени создал огромный запрос на поиск более гуманных, но в тоже время эффективных альтернатив уголовному процессу и тюремному заключению и во многом предопределил интерес к идеям восстановительного правосудия. А начиная с 1970-х гг., развитие механизмов альтернативного разрешения споров (АРС) в области гражданско-правовых, трудовых и семейных споров дало плодотворный толчок и для применения более неформальных и гибких подходов в сфере уголовного процесса.

Многие инструменты восстановительного правосудия по своим принципам восходят к таким на первый взгляд экзотическим формам урегулирования конфликтов как традиционные (премодерные) примирительные практики американских индейцев или аборигенов Австралии и Новой Зеландии, разумеется, значительно переосмысляя их содержание и приспосабливая к условиям современного мира, и что особенно важно, встраивая их в классическую (модерную) судебно-правовую парадигму. В культурологическом отношении обращение к примирительным практикам аборигенов, признание ценности их правовой культуры и их типа рациональности является важной постколониальной составляющей восстановительного правосудия.

Многие идеологи восстановительного правосудия видят в нем возвращение к христианским корням западной цивилизации и таким ценностям религиозной морали как раскаяние и прощение, подвергнутым забвению в современной «карательной» системе уголовного правосудия. Так один из идеологов восстановительной юстиции Х.Зер рассматривает библейское правосудие в качестве предшественника современного восстановительного подхода. «Современное правосудие, - отмечает Зер, - отводит центральное место государству с его методами принуждения, рассматривается государство в роли источника, стража и исполнителя закона. Библейское правосудие ставит во главу угла конкретных людей и отношения, закон же и государство подчиняются Богу. Таким образом, библейское правосудие предлагает альтернативную парадигму, которая ставит под сомнение достоинства нашего государствоцентричного, карательного подхода» (Зер Х. Восстановительное правосудие. Новый взгляд на преступление и наказание. М., 2002. C. 74).

Такая открытость к религиозным, христианским ценностям, в концепции правосудия, предлагающей ответы на вызовы, с которыми сталкивается светское государство и его судебная система, позволяет рассматривать восстановительную юстицию также и как феномен зарождающегося постсекулярного общества, в котором, по мысли российского философа С.В. Хоружего, религия «должна не вытесняться, но вновь получить определенное место во всех, вообще говоря, сферах социальной реальности. Это место, однако, должно соответствовать не доминирующей позиции, а некоторому гармоническому партнерству и диалогу между религиозным и секулярным сознанием» (Хоружий С.С. Постсекуляризм и ситуация человека. М/, 2011. С/ 1).

Отчет Федерального института медиации по теме Государственного задания на 2016 г.:

Идеи восстановительного правосудия начинают занимать подобающее место в отечественной правовой литературе. И хотя они вызывают неоднозначную реакцию в юридическом сообществе (у одних - полное отвержение как утопии, у других - умеренную оценку типа "это хорошо, но не в наших условиях", у третьих - принятие), сегодня можно констатировать, что в среде как ученых, так и практиков началось их интенсивное освоение, включение в научную проблематику и деятельность по реформированию правосудия1.

Восстановительное правосудие (ВП) не представляет собой ни особую юрисдикцию, ни отрасль права, ни "особое производство". Это направление развития уголовного правосудия, которое стало оформляться в 80-е годы XX в. и существует как 1) мировоззренческая позиция (постепенно преобразующаяся в теоретическую концепцию), 2) становящаяся практика (в ряде стран обеспеченная соответствующим законодательством) и 3) мировое движение. Эти ипостаси существования ВП можно объединить в понятие подхода. Подход соорганизует в определенное единство ценности, формы мышления и способы деятельности и обретает свое специфическое содержание в ряду других подходов, задающих определенность в решении той или иной задачи. Восстановительный подход в контексте правосудия (или восстановительное правосудие) задает собственное видение целей и способов их достижения в решении вечной задачи - ответа общества на преступления (правонарушения).

В параграфе будут рассмотрены основания и сущность этого подхода, мировые тенденции, а также условия его реализации в России.

Способы реагирования на преступление: современные парадигмы правосудия. Как показывают криминологические исследования, темпы прироста преступности в мире опережают темпы прироста народонаселения; предполагается, что та же тенденция сохранится в будущем, человечество попало в "криминальный капкан"1. Особенно высок рост корыстной преступности, а также детской, подростковой и молодежной делинквентности, непомерно возросла и усилилась организованная и коррупционная преступность2. Такой неутешительный прогноз вынуждает политиков, общественных деятелей, криминологов, специалистов по уголовному праву и процессу, а также других отраслей права интенсифицировать поиски в определении путей ответа на столь страшную угрозу.

Эти поиски зажаты двумя ценностными пределами: необходимостью, с одной стороны, ужесточения борьбы с преступностью (более предпочтительным считается выражение "контроль над преступностью"), с другой - усиления защиты прав человека3. "Чувствительность" демократических сил в постсоциалистических странах к вопросам наведения порядка4 вполне понятна. Исследования показывают, что тоталитарные режимы довольно успешно справляются с традиционной преступностью (мы выносим за скобки противоправность самих этих режимов), поскольку такая цель гораздо легче достигается при игнорировании ценности прав человека.

Нахождение баланса, позволяющего успешно защищать общество от преступлений, не нарушая одновременно прав человека, - вот проблема, которая стоит во главе угла1.

Другой аспект проблемы - защита жертв преступлений. В логике "борьбы с преступностью" жертва нередко используется как средство уголовного преследования и подвергается вторичной виктимизации, уже со стороны официальных органов, не получая реального удовлетворения потребностей, возникших в результате преступления. Помимо материальных лишений жертва испытывает специфические переживания, глубина которых подчас не зависит от правовой оценки тяжести преступления: ощущение уязвимости, не свойственная прежде подозрительность, самообвинение, невозможность выразить чувства, которые ее переполняют, ухудшение отношений с окружающими, которые ее "не понимают", неразрешимые вопросы ("почему я?", "имел ли преступник что-нибудь лично против меня?" и пр.)2. Несмотря на различие в процессуальном статусе пострадавшего (у нас, как известно, в отличие, к примеру, от США, пострадавший получает процессуальный статус потерпевшего, в связи с чем наделяется рядом прав), его реальное положение в разных национальных правовых системах более или менее идентично. В российском процессе потерпевший обладает совокупностью процессуальных возможностей: заявлять отводы, ходатайства, предъявлять доказательства и пр., "но фактически лишен квалифицированной юридической, психологической и материальной помощи со стороны государства"3. Государство использует потерпевшего в целях уголовного преследования, мало заботясь об удовлетворении его нужд4.

Еще один аксиологический аспект: негативные последствия реагирования на преступления не должны превышать вреда, причиненного самим преступлением, общество не может быть индифферентным к тем средствам, которые применяются для его защиты5. Наказание есть намеренное причинение боли (Н. Кристи).

И как бы мы ни прикрывались "словесным щитом" (заметим, из нашего Уголовного кодекса ушло понятие кары, а вместо него появилось "восстановление социальной справедливости" - ч. 2 ст. 43 УК РФ.), суть наказания не меняется. "Будучи личным страданием, причиняемым виновному за учиненное им деяние, наказание должно быть организовано так, чтобы оно служило или могло служить тем целям, которые преследует государство, наказывая"1. Моральное самоопределение заставляет нас задавать вопрос, нельзя ли достичь тех же целей другими способами, и, с другой стороны, - правильно ли мы формулируем сами цели?2

Карательный характер ответа государства на преступления повышает "суммарную агрессивность" общества и приводит в конечном счете к расширенному воспроизводству преступности. А это, в свою очередь, снижает прагматический потенциал наказания (четвертый аспект проблемы). Здесь можно выделить две составляющие: экономическую и социальную. Первая состоит в том, что содержание армии заключенных и надзирателей ложится на общество тяжким бременем. Общество готово нести его, если затраты приводят к желаемым результатам: защите общества, исправлению и ресоциализации осужденных, действительному восстановлению социальной справедливости. Однако репрессии не защищают общество, а подвергают его еще большей потенциальной угрозе (социальный аспект). Даже если нас переполняет чувство мести или страха, мы должны помнить, что те, кто сегодня за решеткой, завтра снова окажутся рядом с нами. Такие цели наказания, как исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ), оказываются по большей части декларативными. Места лишения свободы изолируют лиц, совершивших преступление, но мало у кого из нас сохранились иллюзии, что происходящие там процессы можно назвать исправлением. Там окончательно разрушаются способности осужденного к социальной адаптации, к жизни в нормальном обществе, теряются социальные связи3, атрофируются элементарные социальные и трудовые навыки1, чувство ответственности за себя и близких, культивируется рецидивная преступность. Чем лучше осужденный приспособится к тюремной жизни, тем сложнее ему на свободе. Вряд ли можно всерьез говорить о том, что наказание способствует формированию чувства ответственности за преступление, - оказавшись в тюрьме вместе с другими изгоями, выброшенными из общества, осужденные больше склонны к самооправданию. При отсутствии реабилитационных программ, а часто и семейной поддержки освободившемуся из мест лишения свободы порой ничего не остается, как совершить новое преступление и вернуться в привычную среду. По поводу же общей превенции, в соответствии с которой подсудимый является лишь "поводом для благотворного воздействия на массы", приведем из лекций Таганцева ставший, как он пишет, почти юридической поговоркой ответ одного английского судьи вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади. Когда вор заявил, что наказание слишком жестоко и несоразмерно, тот ответил: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей"2. Как показывает анализ норм УК РФ, проведенный И. Л. Петрухиным, в нем превалируют цели наказания, связанные с общей превенцией3.

Осознание неэффективности и ценностной уязвимости карательного реагирования на преступления приводит к тому, что несмотря на рост преступности магистральной тенденцией в уголовной политике многих стран становятся смягчение наказаний, снижение числа заключенных и ресоциализация лиц, нарушивших закон. Эти тенденции поддерживаются решениями последних конгрессов ООН4. Для России, которая занимает одно из первых мест в мире по относительной численности тюремного населения5, составляющего в общей сложности около миллиона граждан, вопрос снижения числа заключенных является чрезвычайно актуальным.

Стратегии в развитии уголовного правосудия связаны с поиском более эффективных форм реагирования на преступления, более высоких стандартов справедливости и человечности. И поиск "новых мер" сопровождается появлением новых процедур. Условно здесь можно выделить две противоположные тенденции. С одной стороны, по мере усложнения правовой организации жизни, развития юриспруденции и юридической техники сама эта деятельность становится все более профессионализированной, изощренной и дистанцированной от обыденного правопонимания и "простых" способов разрешения межчеловеческих конфликтов. Назначение правосудия определяется общественными ожиданиями справедливости, совершенствование юридических конструкций является ответом на эти требования.

Но именно наличие множества представлений о справедливости обусловливает разнонаправленность векторов развития. Правовые конструкции имеют дело с типическими объектами, ситуации и субъекты правоотношений выделяются по совокупности определенных признаков, но всегда остаются абстрактными. В этом сила права, но в то же время право "как формальное равенство" фактически неравных индивидов1 приходит в противоречие с субъективными формами осознания справедливости. Да и сам закон, применяемый судом, выражает не только право, но и прагматические ориентации законодателя и отнюдь не всегда является правовым. А. В. Смирнов в исследовании, посвященном типам и историческим формам уголовного процесса, ссылаясь на профессора из Голландии Г. Бианки, пишет: "Законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному правосудию, то есть аномия (фактическое отсутствие закона) и неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты"2. "Стремление к справедливости, - говорит другой автор, один из лидеров и теоретиков ВП X . Зер, - принадлежит к основным потребностям человека... Богиня с завязанными глазами и с весами в руках прекрасно олицетворяет современную парадигму, безличную и ориентированную на процедуру. Какова наша альтернатива?"3 Одновременно с формализацией процесса в последние десятилетия складывается и противоположная тенденция - формирование альтернативных практик разрешения правовых конфликтов. Ряд криминологов все настойчивее говорят не только об альтернативах лишению свободы, но - более радикально - о "кризисе наказания" как такового, о необходимости поиска альтернатив уголовной юстиции вообще. В обществе всегда будут те, кто отказывается (по разным причинам) подчиняться общепринятым нормам. Поэтому проблема состоит не в искоренении преступности, а в нахождении адекватных ответов на это явление, которые соответствовали бы моральным ценностям и здравому смыслу общества. Так что проблема преступности - это проблема способов реагирования на преступления.

"Криминологическая критика уголовного права" позволила осуществить принципиальный поворот мышления: в фокусе анализа оказалась не преступность как таковая, а способы реагирования на нее1. Карательная парадигма тоже рассматривает отношения преступления и наказания: в ответ на рост преступности предлагается усиление уголовной репрессии; это "реактивная" логика. Но есть и другая логика, существенную роль в формировании которой сыграла, в частности, теория стигматизации, или ярлыков2: не только (и даже не столько) первичное отклоняющееся поведение, но и способ реагирования общества на такое поведение толкают человека (особенно молодого) в криминальную среду. Как показано в ряде исследований, около 90 % законопослушных граждан хотя бы раз в жизни совершали запрещенные уголовным законом деяния3. Понятие латентной преступности означает, что лишь часть совершенных преступлений попадает в каналы официальной регистрации. И это не только негативное явление, но и благо. Официальное осуждение нарушителя становится актом социального клеймения. Клеймо ставится на человеке, а не на его поступке, и отныне отношение к нему общества определяется этим знаком позора. Следствием становится "вторичное отклонение" как результат реакции индивида на такое отношение окружающих: принятие и освоение им социальной роли отверженного и вхождение в криминальную среду, где он становится "своим". Особенно опасны последствия стигматизации для юного нарушителя, когда еще не завершены процессы взросления, личностной и социальной идентификации, когда идет интенсивный поиск своей социальной роли и образцов для подражания.

Критической криминологией фактически пересмотрены границы элементарной единицы в анализе преступности. Такой неделимой целостностью становится "преступление и наказание". И ключевая роль в анализе этой единицы отводится системному, а не "причинному" мышлению.

Обе эти системы (преступление и наказание) конституируют более сложную систему (полисистему) -уголовную юстицию, т.е. выступают как неотъемлемые ее компоненты, без какой-либо из них целое существовать не может. Но если в социологическом (не юридическом)1 смысле преступность все же может существовать и без уголовной юстиции и является достаточно самостоятельной, то нет уголовной юстиции вне отношения к преступности. Отношение это является внутренним для нее, и несмотря на то, что морфологически преступность - "другая система", структурно-функционально она принадлежит уголовной юстиции, последняя без нее не существует2. В этом смысле уголовной юстиции, по остроумному замечанию гамбургского профессора К. Сесара, "нужны не только наказания, потому что есть преступления, но нужны и преступления, потому что есть наказания"3. И дальше: "Судья и вор - взаимно поддерживающие опоры в закрытой в себе системе с преступлением и наказанием в качестве неотъемлемых частей для ее поддержания и развития. Поэтому программам и механизмам без карательных черт оставлено в данной системе немного места. Представляется, что сделанные замечания демонстрируют тот факт, что модель "преступление и наказание" отражает не столько нужды и интересы общества, сколько интересы системы уголовной юстиции"4.

Чтобы понять этот "скандальный" тезис, воспользуемся категориальными средствами анализа деятельности5. Во-первых, анализируя любую систему деятельности, необходимо различать ее происхождение и функционирование. Происхождение подчинено потребностям объемлющих систем, которые конституируют назначение данной деятельности (или ее основную функцию в обществе). (Как известно, уголовное право возникло, чтобы защитить своими специфическими средствами личность, общество и государство от преступных посягательств)1. Дальше деятельностное новообразование начинает функционировать и, становясь структурным элементом социума, жить по законам социальных систем. Любая социально организованная система деятельности стремится к самосохранению, благодаря чему "перерабатывает" все нововведения таким образом, чтобы укрепить собственное существование2. Ибо базовым процессом в деятельности является воспроизводство. Существо этого процесса состоит в сохранении способа с течением времени, со сменой участников деятельности и в меняющихся социальных ситуациях. Способом деятельности называется "то, что фиксируется в нормах, когда они предназначены специально для воспроизводства и трансляции деятельности... Именно способ сообщает деятельности определенность..."3. Способом деятельности уголовной юстиции является наказание. Поэтому внутри уголовной юстиции проблема преступности (т.е. смена способов реагирования) неразрешима. Нужна альтернатива.

Идея альтернативы ярко выражена в работе Н. Кристи "Конфликты как собственность"4: государство в лице юристов-профессионалов "монополизировало" конфликты; участники конфликтов отчуждены от процессов их разрешения, и тем самым в обществе атрофируются важнейшие социальные функции. Конфликты должны быть "возвращены" населению. Речь идет о "выходе из системы" уголовной юстиции, усилении роли неформального социального контроля. Концепция австралийского криминолога Дж. Брейтуэйта указывает на базовый социально-психологический механизм действенности социального контроля над человеческим поведением - это чувство стыда. Фактически разворачивая теорию ярлыков, Дж. Брейтуэйт ввел понятия "клеймящего" и "воссоединяющего" стыда5. В его концепции подчеркивается позитивный потенциал неофициальных методов социального контроля, к примеру общественного порицания, упрека со стороны родных, которые вызывают чувство стыда как необходимого момента в саморегуляции человеческого поведения - но такой стыд не отвергает индивида, а интегрирует его в социальную общность, воссоединяет, в отличие от клеймящей процедуры официального правосудия.

Идея альтернативы в реагировании на преступления является уже не только критической, но и конструктивной, поскольку предлагает определенный способ реализации некарательного подхода, существо которого состоит в примирении сторон, организуемом в рамках процедуры посредничества1. Этот способ восходит к общинным формам решения конфликта, направленным на достижение соглашения2. Однако вряд ли стоит высокомерно считать его архаичным - сегодня в самых разных странах люди почувствовали потребность в том, чтобы потеснить государство в его монополии на конфликты, поняли необходимость изменений. В этом "секрет" столь стремительного распространения в мире идеи и практических форм альтернативной юстиции. Последние, конечно же, не тождественны древним механизмам разрешения конфликтов - мы живем в другом обществе: в обществе мегаполисов, где господствует разделение труда, индивидуализм и взаимное отчуждение, практически отсутствуют местные сообщества, а следовательно, суровое наказание не нарушает жизненного уклада социальных групп; в обществе с развитыми правовыми институтами и обилием юристов-профессионалов. Идея альтернативы не возвращает нас назад, но побуждает к конструированию современных форм воплощения старых (вечных) идеалов справедливости.

Альтернативные формы (переговоры, посредничество, арбитраж) нашли широкое применение в разрешении хозяйственных, гражданских, трудовых, административных споров3. Коснулась эта тенденция и уголовного правосудия. Альтернативные формы реагирования на преступления складывались под влиянием множества социальных и культурных факторов: социальных движений 60-х годов (борьба за сокращение численности тюремного населения и альтернативные наказания, за нормальные условия содержания в тюрьмах, за права жертв, за гражданские права национальных меньшинств, в том числе в уголовном правосудии); философских и религиозных миротворческих концепций, научных исследований и теорий. Кроме того, важную роль сыграли разного рода программы и экспериментальные практики в области реагирования на правонарушения1. В начале и середине 70-х годов, пишут К. Дали и Р. Иммарижеон, когда в Канаде и США начали появляться первые программы примирения жертв и правонарушителей, еще не было термина "восстановительное правосудие"2. Он появился позже, в 80-х годах, в работах, осмысляющих новый опыт, в частности в трудах участника разработки первой программы примирения жертв и преступников в США (конец 70-х годов) X . Зера. И. Айртсен, председатель Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции, обращает внимание на то, что термин restorative justice п pu ш e л на Европейский континент недавно, но философия альтернативного уголовного правосудия складывалась в Европе примерно с конца 60-х годов XX в. И североамериканские инициативы во многом "несли на себе четкий след влияния теоретических трудов европейских ученых"3. В 1989 г. Законом о детях, молодежи и их семьях в Новой Зеландии фактически была создана первая в мире юридическая система восстановительного правосудия, в основание которой положены местные обычаи разрешения конфликтов4. Для этого созрели важные внутренние предпосылки, но в то время там еще ничего не было известно о теории восстановительного правосудия. В конце концов все эти направления начали составлять то, что сегодня относят к ВП.

В восстановительном подходе обобщены различные критические позиции относительно современного правосудия и выработан альтернативный понятийный аппарат, который положен в основание способа. Прежде всего, переопределяется само понятие преступления: это есть в первую очередь насилие, обида, нанесенные другому человеку, а не выпад против государства. Преступление наносит вред конкретному человеку или определенной социальной группе (общности), а потому порождает обязательства по его заглаживанию - именно так трактуется понятие ответственности. Отсюда меняется цель правосудия: не наказание, а восстановление - исцеление, примирение и возмещение ущерба. Восстановление здесь понимается не формально-юридически как восстановление нарушенного абстрактного правопорядка и ущемленных прав жертвы путем возмездия (при полном фактическом равнодушии к ее драме и нуждам), но в социально-антропологической рамке -как исцеление жертвы, возмещение причиненного преступлением вреда, деятельное искупление вины преступником, взятие им на себя ответственности за возмещение причиненного ущерба, восстановление нарушенных отношений в социальной общности. Основными действующими лицами процесса становятся сами участники события - правонарушитель и жертва, важнейший принцип восстановительного правосудия -уполномочивание сторон.

Пожалуй, главное для понимания восстановительного подхода состоит в содержании понятия ответственности: не попустительство и всепрощение, но точно так же и не возмездие. Примирение проводится только в том случае, если правонарушитель признается в совершенном деянии и готов загладить причиненный вред. Обидчик, который берет на себя ответственность, становится уже не пассивным объектом, претерпевающим государственное принуждение, а активным субъектом подлинной ответственности. В ВП ставится во главу угла вовсе не декриминализация (это другая тема), а способ ответа именно на криминальные деяния. "Необходимо признать, - пишет Дж. Брейтуэйт, - что уголовно-правовые нормы суть нравственные и ценностные установки значительно преобладающего большинства граждан... В современных индустриальных обществах существует единство мнений относительно правильности законов, направленных на охрану нашей личности и собственности"1. Единство касается, в первую очередь, того, что "насильственно-хищнические" преступления подлежат осуждению. С уголовным правом восстановительное правосудие расходится дальше -в способах реагирования.

Итак, восстановительное правосудие - это в первую очередь другой взгляд, другая философия ответа общества на преступления, "другая парадигма".

Понятие парадигмы введено Т. Куном для анализа науки и процессов ее развития, которые он связывает со сменой парадигм2. Парадигма включает онтологию (картину мира), методологию, способы (образцы) решения задач, ценности. Это понятие использовано Зером в упомянутой книге (на английском языке - " Changing Lenses ", что буквально означает "Меняя линзы") в более широком контексте: парадигма как способ видения реальности детерминирует наше восприятие как природного, так и социального мира, что, в свою очередь, определяет способ деятельности. Парадигмы, пишет Зер, "дают нам линзы, через которые мы смотрим на явления. Они указывают пути решения проблем... Парадигмы являются особым способом конструирования реальности, и "карательное правосудие" есть лишь одна из таких конструкций"1. Но коль скоро это так, возможны и другие конструкции, другие способы.

Парадигма - не просто одна из множества теорий, это признанное сообществом представление о мире, предлагающее определенную модель постановки проблем и их решений. Сегодня восстановительный подход - в каком-то смысле потенциальная парадигма. "Парадигма... возникает тогда, когда есть четко сформулированная теория в сочетании с последовательной "грамматикой" и способами реализации, а также некоторая степень единодушия. В задачи парадигмы не входит решение всех проблем, но она должна решить самые насущные и указать направление движения. Сомневаюсь, что мы уже к этому пришли... Мы можем прибегнуть к помощи новых линз, даже если они и не представляют собой законченной парадигмы. Новое видение может стать ориентиром, указывающим направление, в котором следует двигаться, экспериментируя и открывая новые горизонты.

В этом поиске нам предстоит сформировать понимание того, какими должны быть нормы; мы не стремимся охватить все ситуации, речь идет именно о стандарте, а не о том, как действовать в каждом конкретном случае. При использовании карательных линз в поле зрения попадают необычные, экстраординарные случаи, а процедуры, необходимые для решения таких дел, стали нормой и для "обычных" дел. Действительно, некоторые преступники настолько опасны от рождения, что их необходимо как-то обуздать; и кто-то должен принять соответствующие меры, руководствуясь особыми правилами. Некоторые преступления настолько ужасны, что требуют исключительных решений. Но не этими, особыми, ситуациями должны определяться нормы. Поэтому, в первую очередь, нам следует установить содержание понятия преступления и то, каким должен быть ответ на него, учитывая при этом и возможность исключений из правил. Таким образом, пока преждевременно замахиваться на охват всего спектра реальных ситуаций, скорее, следует подумать о том, что должно стать нормой"2.

Обратимся к исторически недавнему прошлому, когда тюрьма рассматривалась как рациональное наказание, способное обеспечить соразмерность ответа на преступление. Можно считать, что в правосудии конца XIX - начала XX вв. относительно определенного класса ситуаций произошла смена парадигмы - с созданием ювенальной юстиции (поскольку произошла радикальная смена способа). У ее истоков стоял тот же вопрос - об адекватности способов реагирования "природе" объекта и общественным ценностям. Преступное поведение стало рассматриваться как последствие неблагоприятной социальной среды, детский возраст указывал на несформированность личности и необходимость воспитания; в результате правонарушающее поведение несовершеннолетних было изъято из категории уголовных преступлений и стало трактоваться как отклоняющееся поведение1. Соответственно способом реагирования стали воспитание (перевоспитание), реабилитация. Суд взял на себя не свойственную прежде функцию - социализации детей с отклоняющимся поведением2. В этом радикальное отличие ювенальной юстиции (по истории возникновения и по понятию) от уголовной - не послабление уголовных санкций в силу возраста, а отказ от них вовсе и переход к реабилитационной модели реагирования. Эту модель Г. Бэйзмор назвал первой парадигмой ювенальной юстиции. Задача реабилитации получила, как он пишет, "медицинскую" интерпретацию, согласно которой преступное поведение рассматривается как симптом скрытых нарушений и психологических проблем3. Отсюда формой реагирования на правонарушающее поведение подростка стали реабилитационные и психотерапевтические программы, где правонарушитель оказывался пассивным получателем подобных услуг. Тем самым реабилитационный подход (или подход "индивидуализации обращения")4, отрицая наказание, фактически не берет на себя функции порицания за противоправные деяния и игнорирует проблемы безопасности общества в связи с подростковой преступностью, что, по мнению многих, выгодно лишь преступникам. Естественно, в конце концов последовала реакция: в 60-70-е годы в США ювенальная юстиция стала подвергаться резкой критике, и возник своего рода откат к карательной парадигме в реагировании на преступления несовершеннолетних. "Усиливающееся разочарование в реабилитационной доктрине и страх перед ростом подростковой преступности с применением насилия побудили многие штаты принять законы, облегчающие передачу несовершеннолетних преступников в уголовный суд для взрослых", в связи с чем возросло число подростков, отбывающих наказание в местах лишения свободы для взрослых1. Фактически речь идет о возникновении "карательной ювенальной юстиции"2, что само по себе нонсенс (с учетом понятия ювенальной юстиции).

Разочарование в реабилитационной модели и одновременно понимание несправедливости и неэффективности карательной тоже стали импульсом к поиску новых возможностей. В этой ситуации восстановительный подход дает свой ответ на коллизию, как совместить две противоположные ориентации в реагировании на правонарушающее поведение несовершеннолетних - заботу о детях и защиту общества от детской преступности.

Восстановительный подход важно сопоставить и с другими -теми, что при поверхностном взгляде кажутся ему близкими. Порой ВП путают со сделкой о признании. Сделка, будучи при определенных социокультурных условиях вполне осмысленной и практичной формой, ничего не меняет в карательной идеологии. Ни о каком примирении, раскаянии, исцелении жертвы и деятельной ответственности речи здесь не идет. Еще один подход - компромисс в борьбе с преступностью3. Весьма близка идеям ВП точка зрения о необходимости экономии уголовной репрессии и учета посткриминильно-го поведения лица, обвиняемого в совершении преступления, его раскаяния. Однако рамочные положения этих подходов принципиально различны. Идея компромисса как уступок в малом ради достижения более значимой цели - к примеру, раскрытия преступной организации путем побуждения виновного к сотрудничеству с органами уголовной юстиции - разрабатывается в идеологии повышения эффективности борьбы с преступностью. Безусловно, институт компромисса является чрезвычайно важным в решении этой задачи. Но смысл ВП совсем в другом - в уполномочивании сторон на решение конфликта, в обязательствах обидчика по заглаживанию вреда, причиненного жертве, в исцелении жертвы. Идея компромисса отвечает на вопрос о взаимоотношениях обвиняемого (потенциального обвиняемого) и государства, в то время как восстановительный подход ставит во главу угла отношения обвиняемого и потерпевшего (обидчика и жертвы).

Модели и мировые тенденции в области восстановительного правосудия. Оппозиция карательного и восстановительного правосудия - это противостояние двух взглядов ("линз"), абстракций, оппозиция идеальных типов, полученных, выражаясь терминологией Макса Вебера, "посредством мысленного усиления определенных элементов действительности"1. В реальности мы не обнаружим их в чистом виде. Если в пространстве логического мышления "карательное" и "восстановительное" противостоят как два предельных типа, выражающих различное содержание правосудия, в пространстве практической деятельности носители восстановительной идеи ищут диалога и форм сотрудничества с представителями и структурами официальной юстиции. Ибо только в этом случае ценности, заложенные в идее, могут найти реальное воплощение.

В уголовном правосудии, где защищается в первую очередь публичный интерес2, возможность реализации обсуждаемого подхода весьма проблематична. Однако восстановительная юстиция находит все больше сторонников и действует в разных странах мира как альтернативная либо дополнительная форма реагирования на уголовные преступления. Сегодня за термином "восстановительное правосудие" стоят разные практические модели реагирования на преступления, объединенные общей идеологией - направленностью на исцеление жертв, ресоциализацию правонарушителей и восстановление сообществ. (Концепция имеет много названий, среди них "репаративное" правосудие, "реституционное", "трансформационное", "неофициальное" правосудие, за каждым из которых можно увидеть разные акценты общей идеи.)

Центральным элементом восстановительного способа является посредничество (mediation ) как специально организуемая процедура. Новая практика развивается столь стремительно, что нуждается в стандартизации. В рамках Европейского комитета по проблемам преступности (Совет Европы) создан Комитет экспертов по организации посредничества в уголовных делах, который составил Рекомендацию, где освещаются основные принципы, правовая основа, вопросы организации и развития посредничества в уголовных делах3. Посредничество в уголовных делах определяется здесь как процесс, в котором жертва и правонарушитель (обвиняемый) имеют возможность добровольно участвовать в решении порожденных преступлением проблем с помощью беспристрастной третьей стороны (посредника)1.

Главная задача посредника (медиатора) состоит в организации встречи правонарушителя и жертвы. В 70-е годы такие специально организованные встречи получили название "программы примирения жертв и правонарушителей" (Victim - Offender Reconciliation Programs - VORP ), или коротко - "программы примирения". Но терминология претерпевает изменения. Опыт показывает, что преждевременное употребление слова "примирение" может вызвать негативное отношение жертвы к возможной встрече с нарушителем. Примирение - лишь возможный результат процесса. Поэтому сейчас американцы предпочитают называть такую программу "конференцией" жертвы и правонарушителя2, в практике московской группы мы предпочитаем в общении со сторонами говорить о "встрече" нарушителя и жертвы.

В ходе примирительной встречи с помощью специально подготовленных посредников (у нас их принято называть ведущими программ ВП3) правонарушитель и жертва "глаза в глаза" могут выразить чувства и переживания, задать волнующие вопросы. Встреча дает шанс нарушителю получить "обратную связь", почувствовать причиненную им боль, взять на себя подлинную ответственность за содеянное, принести извинение и принять активное участие в обсуждении условий возмещения ущерба, что одновременно способствует его ресоциализации - занятию позиции ответственного взрослого человека. Если правонарушитель раскаялся и готов возместить ущерб, составляется примирительный договор, выполнение которого далее контролируется. Задача ведущего - помочь жертве и обидчику выразить субъективную правду о событии, его причинах и последствиях и прийти к соглашению, содержание которого определяется самими сторонами. В примирительных встречах устанавливается психологическая правда. Отсюда результат встречи - примирительный договор - является субъективно справедливым, это результат для конкретных людей, а не для юридической системы.

Ведущий обеспечивает психологическую и физическую безопасность участников. Встреча тщательно готовится, предварительно ведущий встречается с каждой из сторон порознь, с тем чтобы выслушать их, рассказать о смысле предстоящей процедуры и подготовить к ней будущих участников. В программах принимают участие и другие лица, так или иначе затронутые преступлением, родственники. Последние могут оказать поддержку сторонам как в выработке решения, так и в последующей его реализации.

Как видим, процедура посредничества принципиально отлична от официального судебного процесса, она противостоит самой развитой современной процессуальной форме - состязательности. Последняя ориентирована на противостояние, предполагает деперсонализацию сторон (в судебное противоборство вступают не личности, а процессуальные фигуры), в то время как программа примирения ориентирована на организацию персонализированного диалога1. Поэтому в тезаурусе ВП столь важное место занимают такие "человеческие", а не формально-юридические категории, как чувства, потребности, переживания, понимание и т.п. Сопоставляя "процессуальные формы", важно понимать, что они являются процедурным выражением подхода. Будучи необходимым условием правосудия, ориентированного на наказание (условием справедливости "карательного" правосудия), состязательность одновременно усугубляет конфликт между сторонами и отнюдь не способствует раскаянию преступника. Но отказаться от нее можно, только отказавшись от карательной модели вообще.

Смена основных действующих лиц в решении конфликта отнюдь не возвращает нас к кровной мести или суду толпы, поскольку речь идет об особом способе деятельности, о специально организованной процедуре, юридические последствия которой определяются официальными органами. Существуют разные организационные модели, обеспечивающие взаимодействие программ примирения с системой уголовной юстиции: в одних странах действуют независимые службы примирения, в других они включены в службы пробации, в третьих являются частью исправительных служб, в четвертых медиацией занимаются социальные службы муниципалитетов и др. Информация о случаях передается судами или органами расследования. Юридические результаты достигнутого соглашения зависят от тяжести обвинения. По преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, обвинение может быть снято до передачи дела в суд; если соглашения достичь не удается (либо одна из сторон вообще отказывается от примирения), дело возвращается в официальную систему. По более серьезным преступлениям судья, вынося окончательное решение, принимает во внимание результаты примирительной встречи1.

В ряде стран Европы нормы о посредничестве в уголовных делах вошли в законодательство, причем можно выделить разные способы законодательного оформления: в законах о ювенальной юстиции (Австрия, Германия, Финляндия, Польша), в УПК (Австрия, Франция, Бельгия, Финляндия, Польша), в УК (Германия, Финляндия, Польша), в специальном законе о посредничестве (Норвегия)2.

Сегодня помимо "классических" моделей примирения правонарушителя и жертвы "лицом к лицу" (они наиболее распространены в Северной Америке и Европе) используются семейные и общинные конференции, появившиеся в Новой Зеландии и Австралии, в которых участвуют также родственники сторон, другие члены сообщества, представители полиции и правосудия для несовершеннолетних, круги правосудия (как форма общинного правосудия, характерная для индейцев Канады). Кроме того, используются более частные программы - например, направленные на возмещение ущерба, "челночная" медиация, когда стороны не встречаются, но достигают соглашения с помощью посредника, восстановительные программы в тюрьмах по особо тяжким преступлениям, ориентированные не столько на юридические последствия, сколько на гуманитарные эффекты.

Основные принципы посредничества в разрешении конфликтов состоят в: 1) добровольности участия сторон; 2) нейтральности медиатора (ведущего); 3) конфиденциальности процесса. Эти принципы равно относятся к посредничеству как в гражданских, так и в уголовных делах. Но есть ряд специфических характеристик, относящихся к ВП - посредничеству в разрешении уголовных конфликтов. Назовем важнейшие.

1. Примирение по уголовным делам проводится лишь в том случае, если правонарушитель (обвиняемый, преступник) признает свою ответственность и готов загладить причиненный ущерб. Из этого обстоятельства вытекают некоторые следствия.

Во-первых, - юридического характера. Согласие на участие в программе не следует отождествлять с признанием вины в юридическом смысле. В упомянутой Рекомендации Комитета Министров Совета Европы, в комментарии к п. 14 ч. IV Приложения, подчеркивается: "Нет необходимости в том, чтобы обвиняемый признал вину, а органы уголовного правосудия, дабы не нарушить принцип презумпции невиновности (ст. 6.2, Европейская конвенция по правам человека), не должны считать его виновным. Достаточно, если обвиняемый принимает на себя определенную ответственность за произошедшее. Более того, участие в посредничестве не должно впоследствии обратиться против обвиняемого, если дело по окончании встречи вновь будет передано органам уголовного правосудия. К тому же согласие обвиняемого с изложенными обстоятельствами преступления, полученное в ходе встречи, или даже "признание вины" в ходе посредничества не должны быть использованы в качестве доказательств по данному делу в ходе последующего судебного разбирательства"1.

Во-вторых, особенность состоит в сочетании нейтральности ведущего с "несимметричностью" сторон. "Оставаясь беспристрастным, - говорится в той же Рекомендации (комментарий к п. 26 ч. V .3 Приложения), - ведущий не должен забывать о том, что совершено противозаконное деяние, проступок, ответственным за который является правонарушитель. Таким образом, существенным отличием посредничества в гражданских делах от посредничества в уголовных является изначальное неравенство сторон в последнем случае, поскольку очевидно, что основные обязательства лежат на правонарушителе. Однако, следуя принципу презумпции невиновности, ведущий не должен иметь позицию по вопросу виновности"2.

2. Цели примирения по уголовным делам не исчерпываются прагматическим результатом - заключением соглашения и возмещением ущерба, что характерно для решения гражданских споров. Программы ВП отличает их преобразующее влияние на личность как жертвы, так и нарушителя. Такую модель М. Умбрайт назвал гуманистической моделью посредничества в разрешении конфликтнов3. Гуманистическая, целительная функция посредничества, отмечает М. Умбрайт, во многих аспектах повторяет гуманистический стиль психотерапии, который подразумевает безусловную способность каждого человека к трансформации, изменению и личному росту. Эти категории, а также такие понятия, как исцеление, саморазвитие, эмпатия, взаимопонимание и др., вошли в обиход программ ВП из практики гуманистической психологии. Тем не менее посредничество не сливается с психотерапией, и ведущий не должен обладать навыками психотерапевта.

3. ВП имеет определенные ограничения. Во-первых, допускается, что некоторые преступники в целях общественной безопасности должны быть изолированы от общества. Во-вторых, чрезмерные требования пострадавших к правонарушителю должны быть ограничены в случае их несоразмерности тяжести совершенного деяния1.

Мировые тенденции в области ВП состоят в его распространении (расширении географии, росте числа организаций, уполномоченных заниматься восстановительными программами, категорий дел и количества случаев, прошедших через эти программы), развитии партнерства с официальной юстицией, укреплении международного сотрудничества, включении идей ВП в международные правовые акты, увязывании с национальным законодательством, придании приоритета в области правосудия для несовершеннолетних, стандартизации новой практики, в специальной подготовке ведущих (медиаторов). В упомянутой Рекомендации № R (99) 19, в частности, формулируется принцип доступности посредничества. Рекомендация призывает государства - члены Совета Европы способствовать развитию и признанию посредничества в качестве альтернативы либо дополнения к официальному уголовному процессу.

8 декабря 2000 г. состоялось официальное учреждение Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции - первой в Европе международной организации, объединяющей исследователей, практиков, государственные и неправительственные организации, работающие в этой сфере. В Венской декларации о преступности и правосудии (принятой на Десятом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Вена, 10-17 апреля 2000 г.) обращено внимание на "возможности реституционных подходов к правосудию, которые направлены на сокращение преступности и содействие исцелению жертв, правонарушителей и оздоровлению общин"2. Пункты 27 и 28 этого документа непосредственно посвящены вопросам посредничества в уголовном правосудии. Комиссией ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию и Экономическим и Социальным Советом ООН принят в качестве проекта текст Декларации основных принципов использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах (документ утвержден ESO SOC в качестве проекта резолюцией № 2000 /14)1. В соответствии с регламентом документ направлен государствам - членам ООН для обсуждения и представления рекомендаций относительно дальнейших действий в области ВП.

Наиболее востребованным восстановительный подход стал в правосудии по делам несовершеннолетних: здесь он встречает наибольшее понимание со стороны власти, правоохранительных органов и общественности2.

Россия: условия для реализации восстановительного подхода. В УГОЛОВНЫЙ кодекс РФ, введенный в действие с 1 января 1997 г., впервые была включена норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим по делам публичного обвинения (ст. 76); уголовно-процессуальная регламентация устанавливалась ст. 9 УПК РСФСР. Институт примирения касался лиц, впервые совершивших преступление небольшой тяжести. В новом УПК РФ (ст. 25) правовое поле для прекращения дел по этому основанию расширено: теперь такую возможность получают и лица, впервые совершившие преступление средней тяжести. Это свидетельствует о стремлении законодателя к сокращению уголовной репрессии, к применению мирного способа в разрешении уголовных конфликтов.

Введению в УК РФ нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением сторон предшествовали серьезные дискуссии. Авторы Кодекса, указав в качестве одной из целей наказания восстановление социальной справедливости, видели ее реализацию, в частности, в возможности освобождения от уголовной ответственности за примирением сторон не только по делам частного обвинения, но и по другим преступлениям небольшой тяжести3. Потенциал использования примирительных процедур содержится и в ряде других норм, в которых непосредственно о примирении не говорится, но идет речь о таких его элементах, как возмещение ущерба и заглаживание вреда со стороны обвиняемого (ч. 1 ст. 75 УК РФ), уграга лицом признака общественной опасности (ст. 77 УК), а также в нормах, касающихся уголовных дел в отношении несовершеннолетних (ст. 90, 91 УК РФ) и предусматривающих освобождение от уголовной ответственности в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия. По делам частного обвинения примирение влечет обязательное прекращение уголовного дела, и мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения (ч. 5 ст. 319 УПК РФ). Но поскольку мировой судья рассматривает уголовные дела только о преступлениях небольшой и средней тяжести, то фактически по всем делам публичного и частно-публичного обвинения, где преступление совершено впервые, он должен разъяснить это право. По всем перечисленным категориям дел речь идет, следовательно, о процессуальном праве сторон на примирение1.

В общеправовом смысле примирение - это право людей, которое не запрещено законом и которое они в принципе могут осуществить за пределами уголовного судопроизводства безотносительно к юридической квалификации совершенного деяния. Такие действия, приведшие к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему, согласно п. "к" ч. 1. ст. 61 УК РФ служат обстоятельством, смягчающим наказание.

Приведенные нормы являются важнейшей предпосылкой формирования в России практики восстановительного правосудия. Однако, как показывают исследования, потенциал указанных норм во многом остается нереализованным2. В частности, в исследовании председателя Ростовского областного суда В. Н. Ткачева выявлено, что не менее 90 % решений (следователей и судей) об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим выносятся по делам частного обвинения3. Причины разрыва между законом и правоприменительной практикой можно усмотреть в наличии стереотипа отнесения примирения именно к этой категории дел, в общей карательной направленности уголовного судопроизводства и соответствующем сознании правоприменителей, относительно применения к несовершеннолетним норм ст. 76 и 90 УК РФ - в отсутствии сколь-нибудь эффективных механизмов ресоциализации подростков, вызывающем опасения судей, что, освобожденные от уголовной ответственности, они вновь совершат преступления4, и, наконец, в отсутствии правовой регламентации направления случаев на примирение5. В рамках действующего в России института примирения не определены ни процедура передачи дел посредникам, ни форма контроля за договоренностями между сторонами, ни социально-реабилитационная инфраструктура реализации решений данного типа. Примирение (по указанным категориям дел) рассматривается как право лиц, но не как специально организуемая процедура. В отечественном законодательстве по уголовным делам мы встречаем понятие "примирение", но не найдем "посредничество". Однако для сторон уголовного конфликта, разделенных враждой и противоположными процессуальными интересами, примирение нередко становится затруднительным, а порой и невозможным. Концепция восстановительного правосудия придает праву на примирение механизмы реализации.

В России в настоящее время в разных регионах действует ряд некоммерческих организаций, осуществляющих в рамках пилотных проектов программы ВП1. Первой стала межрегиональная общественная организация Общественный Центр "Судебно-правовая реформа", которая с 1997 г. занимается созданием условий и отработкой элементов ВП в нашей уголовной юстиции. К числу таких условий относятся: установление партнерства с правоохранительными органами и судами, разработка алгоритмов взаимодействия, проведение программ примирения между правонарушителем и потерпевшим в рамках пилотных проектов, разработка методик и обучение потенциальных ведущих навыкам проведения программ, издание литературы по этой проблематике.

Элементы восстановительного подхода начали вводиться в практику по делам несовершеннолетних, где некарательная парадигма наиболее востребована и встречает меньше сопротивления со стороны правоохранительных органов. Больше того, по делам в отношении несовершеннолетних формируется понимание необходимости реализации восстановительного подхода со стороны судейского корпуса. "Следует признать, - пишет В.Н. Ткачев, - что в условиях явно недостаточного законодательного регламентирования восстановительного правосудия именно судебные органы выступают наиболее эффективным субъектом в этой области"2. Получена поддержка и в Генеральной прокуратуре РФ3.

Благоприятствование восстановительному правосудию связано с активизацией юридической общественности, судейского корпуса и общественных организаций в осуществлении провозглашенного Концепцией судебной реформы РФ 1991 г. положения о создании в России системы ювенальной юстиции. Начиная с 1998 г. в Москве и Санкт-Петербурге при поддержке Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ), затем в Ростове-на-Дону и Саратове (при поддержке Программы Развития ООН (ПРООН) осуществляются проекты, направленные на приведение российского правосудия в отношении несовершеннолетних к международным стандартам1. (В настоящее время к подобным экспериментам готовятся и другие регионы, причем инициаторами выступают областные суды.) Речь идет о реализации фундаментальных принципов ювенальной юстиции, таких как: благополучие подростка (преимущественно охранительная ориентация юстиции), индивидуализация, социальная насыщенность, позволяющая суду привлечь разных специалистов для работы с ребенком2. Совершение подростком правонарушения рассматривается в первую очередь как симптом неблагополучия (социального или психического), именно это становится предметом работы гуманитарных служб. В практическом плане в пилотных проектах это вылилось в учреждение должности социального работника при судье, рассматривающем дела несовершеннолетних. В обязанности социального работника входят, во-первых, сбор информации об условиях жизни и воспитания подростка, причинах и условиях, способствовавших совершению им преступления, исследование уровня психического развития и иных особенностей его личности (ст. 392 УПК РСФСР, ст. 421 УПК РФ, ч. 3 ст. 20 УК РФ), во-вторых, социально-реабилитационная работа с подростком, обеспечивающая воспитательный эффект некарательных решений суда3.

Однако дополнение суда только позицией социального работника (социальной службой) не исчерпывает целей ресоциализации, возвращая нас к классической реабилитационной парадигме. Согласно концепции правосудия по делам несовершеннолетних, которая разрабатывается Центром "Судебно-правовая реформа", структура процесса ресоциализации при работе с несовершеннолетними правонарушителями предполагает в общем случае и социальную работу, и программы ВП. Последние, как уже говорилось, одновременно с некарательным реагированием обеспечивают порицание за преступление, возмещение ущерба, исцеление жертвы, личностное развитие нарушителя через принятие ответственности за содеянное. В двух районах г. Москвы Центром разрабатывались модели взаимодействия программ примирения со следствием, прокуратурой и судом. В процессе работы сотрудники Центра столкнулись с немалыми трудностями включения программ примирения в уголовный процесс. Прежде всего - на стадии предварительного расследования. Ведомственные показатели оценки работы следователя делают его фигурой, не заинтересованной в передаче дел в программы примирения, даже по делам небольшой тяжести. Более продуктивным оказывается взаимодействие с прокуратурой и судом.

Наиболее полная рабочая модель была разработана и реализована в работе с Черемушкинским районным судом г. Москвы1. Сотрудничество Центра и суда строилось на основании договора, процедуры взаимодействия участников проекта были зафиксированы в специально разработанном алгоритме, который стал неотъемлемой частью договора сотрудничества. С учетом обусловленных законодательством "внутренних потребностей" правосудия по делам несовершеннолетних первой новой позицией в экспериментальной модели стал социальный работник - он был нужен судье для сбора необходимой информации о подростке. Программы же примирения стали встраиваться как дополнительный элемент - информация о делах передавалась на программу примирения социальным работником после его первичного контакта с обвиняемым. В глазах судьи и социального работника программы примирения обвиняемого и потерпевшего вписываются в общий контекст социально-реабилитационного процесса как его катализаторы и важнейшие элементы. В случае проведения программ примирения примирительные договоры по ходатайству сторон приобщались к материалам дела и учитывались судом при вынесении решения.

Законодательство и практические эксперименты по организации примирения между обвиняемым и потерпевшим подготовили почву для коррекции отечественной правоприменительной практики, ее восстановительной переориентации. Ближайшие шаги - это область реагирования на правонарушения несовершеннолетних2 и мировая юстиция3. Новый опыт должен получить более существенную поддержку со стороны официальных органов и институциональное закрепление.

В перспективе следует вести речь и о расширении правового поля для некарательных юридических последствий примирения. Сегодня можно констатировать, что этот процесс продолжается и после принятия УПК РФ, Важной вехой стал здесь Федеральный закон от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской

Федерации об административных правонарушениях"1, который внес существенные изменения в ст. 158 УК РФ (кража). Теперь неквалифицированная кража отнесена к преступлениям небольшой тяжести, а ряд квалифицированных видов кражи - к категории средней тяжести, что вводит их в круг дел, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Это имеет большое значение, в частности, для производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Как показывает анализ структуры преступности несовершеннолетних, наибольший удельный вес занимают кражи, при этом подростки нередко совершают кражи вдвоем (группой), что в прежней редакции ст. 158 УК РФ относило их к категории тяжких преступлений. Но, как справедливо замечает В. Н. Ткачев, "именно корыстные преступления, не сопряженные с опасным для жизни и здоровья насилием, субъектами которых выступили несовершеннолетние, и могли бы в первую очередь стать тем правовым полем, в рамках которого следовало бы применять доктрину восстановительного правосудия"2. Однако пока нормы об освобождении от уголовной ответственности за примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения ограничивают права потерпевшего, поскольку право окончательного решения о прекращении дела принадлежит правоприменителю3.

Использование посредничества в отечественном уголовном судопроизводстве все активнее обсуждается учеными, предлагаются различные варианты связи примирительных процедур с уголовным процессом. При этом все сходятся в том, что новая практика должна быть под контролем суда4. Правда, К. Сесар предупреждает, что восстановительную юстицию не следует включать в систему уголовной юстиции, поскольку есть опасность перерождения первой в рамках более сильной карательной системы5. Но "учреждение автономной системы восстановительной юстиции" пока представляется утопией, причем не только в России. Перспектива же создания у нас автономной системы ювенальной юстиции может оказаться достаточно реалистичной. И с учетом мировых тенденций "детского" правосудия это должна быть восстановительная ювенальная юстиция.

Не стоит тем не менее забывать, что восстановительный подход как таковой, да и нормы российского законодательства предусматривают возможность важных юридических последствий примирения сторон и для взрослых обвиняемых. Однако практическое применение соответствующих норм предполагает специальные усилия, поскольку велика инерция обвинительного сознания правоприменителя, а в основании сегодняшних экспериментов лежит добрая воля отдельных следователей, прокуроров и судей, это слишком зыбкая почва. Путь видится в изменении правосознания правоприменителя и развитии института посредничества в уголовных делах, для которого, по-видимому, потребуется законодательное оформление.