Судебный контроль в стадии предварительного расследования при производстве отдельных следственных действий. Процессуальный порядок составления, подачи и рассмотрения жалоб

Порядок реализации данного конституционного права определяется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, при применении норм которого должны учитываться правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и практика Европейского Суда по правам человека.

Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия.

В целях единообразного разрешения судами вопросов, возникающих в практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве, Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, и Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации", постановляет дать следующие разъяснения:

1. Обратить внимание судов на то, что по смыслу статьи 16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях. В силу этого правом на защиту обладают: лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ; подозреваемый; обвиняемый; подсудимый; осужденный; оправданный; лицо, в отношении которого ведется или велось производство о применении принудительных мер медицинского характера; несовершеннолетний, к которому применена принудительная мера воспитательного воздействия; лицо, в отношении которого уголовное дело (далее - дело) или уголовное преследование прекращено; лицо, в отношении которого поступил запрос или принято решение о выдаче; а также любое иное лицо, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от формального процессуального статуса такого лица (далее - обвиняемый).

2. Судам необходимо иметь в виду, что право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами (часть 2 статьи 16 , пункт 11 части 4 статьи 46 , пункт 21 части 4 статьи 47 УПК РФ), в том числе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний; возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать объяснения и показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика бесплатно, в случаях, когда обвиняемый не владеет или недостаточно владеет языком, на котором ведется судопроизводство; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств и судебных прениях; произносить последнее слово; приносить жалобы на действия, бездействие и решения органов, осуществляющих производство по делу; знакомиться в установленном законом порядке с материалами дела. Процессуальные права обвиняемого не могут быть ограничены в связи с участием в деле его защитника и (или) законного представителя.

3. Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 11 и части 2 статьи 16 УПК РФ обязанность разъяснить обвиняемому его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, и предварительное расследование по делу: на дознавателя, орган дознания, начальника органа или подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, а в ходе судебного производства - на суд.

Предусмотренные нормами уголовно-процессуального закона права должны быть разъяснены в объеме, определяемом процессуальным статусом лица, в отношении которого ведется производство по делу, с учетом стадий и особенностей различных форм судопроизводства. В частности, при рассмотрении дела по существу судом первой инстанции разъяснению обвиняемому подлежат не только права, указанные в части 4 статьи 47 УПК РФ, но и другие его права в судебном разбирательстве, в том числе право ходатайствовать об участии в прениях сторон наряду с защитником (часть 2 статьи 292 УПК РФ), а при отсутствии защитника - участвовать в прениях сторон (часть 1 статьи 292 УПК РФ), право на последнее слово ( УПК РФ).

4. Право обвиняемого лично осуществлять свою защиту, реализуемое посредством его участия в судебном разбирательстве, обеспечивается судом. В отношении обвиняемых, содержащихся под стражей либо отбывающих наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции принимает меры по обеспечению их участия в судебном заседании непосредственно либо в случаях, предусмотренных частью 6.1 статьи 241 и частью 2 статьи 399 УПК РФ, путем использования систем видеоконференц-связи. Вопрос о форме участия таких лиц в судебных заседаниях судов вышестоящих инстанций решается судом, рассматривающим дело (часть 2 статьи 389.12 , часть 2 статьи 401.13 УПК РФ).

5. Судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой, апелляционной или кассационной инстанции в сроки, установленные соответственно частью 4 статьи 231 , частью 2 статьи 389.11 , частью 2 статьи 401.12 УПК РФ. При несоблюдении указанных сроков суд выясняет у обвиняемого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований части 3 статьи 47 УПК РФ суд объявляет перерыв в судебном заседании либо откладывает его на определенный срок.

6. Если после вынесения приговора или иного судебного решения обвиняемый и (или) его защитник ходатайствуют о дополнительном ознакомлении с материалами дела для составления апелляционной жалобы, суду, в производстве которого находится дело, надлежит уточнить, какие именно материалы дела им необходимы. При разрешении такого ходатайства суд выясняет, знакомились ли обвиняемый и (или) его защитник по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела и не были ли они ограничены в праве выписывать любые сведения и в любом объеме, за свой счет снимать копии с материалов дела, а также знакомились ли они с протоколом судебного заседания. В случае удовлетворения ходатайства суд определяет срок для дополнительного ознакомления с учетом установленных обстоятельств.

7. В силу требований части 2 статьи 123 Конституции Российской Федерации и части 1 статьи 247 УПК РФ разбирательство дела в суде первой инстанции проводится при обязательном участии обвиняемого. Рассмотрение дела в отсутствие обвиняемого допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Исходя из положений частей 1 и 4 статьи 247 УПК РФ ходатайство обвиняемого, не уклоняющегося от явки в суд, о рассмотрении дела в его отсутствие может быть удовлетворено судом только по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Если обвиняемый, заявляя ходатайство о заочном рассмотрении дела, ссылается на обстоятельства, которые препятствуют его участию в судебном разбирательстве, то суд вправе признать данное ходатайство вынужденным, отказать в его удовлетворении и назначить судебное заседание с участием обвиняемого либо, при наличии к тому оснований, приостановить производство по делу.

8. В соответствии с положениями части 2 статьи 243 , статьи 257 УПК РФ и нормами главы 36 УПК РФ в их взаимосвязи председательствующий в подготовительной части судебного заседания разъясняет всем участникам судебного разбирательства не только их права, но и обязанности, знакомит с регламентом судебного заседания. При этом подлежат разъяснению также положения статьи 258 УПК РФ, предусматривающей меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава, в том числе возможность удаления из зала заседания по решению председательствующего (коллегии судей) и последствия такого удаления.

Если нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава допускает обвиняемый, то в зависимости от характера нарушений он предупреждается председательствующим о недопустимости такого поведения либо по мотивированному решению председательствующего (коллегии судей) удаляется из зала заседания на определенный период (например, на период допроса потерпевшего или свидетеля; до окончания судебного следствия или завершения прений сторон).

Следует учитывать, что закон не предусматривает обязанность суда уведомлять обвиняемого по возвращении в зал судебного заседания о содержании проведенных в его отсутствие судебных действий и исследованных доказательств. При наличии просьбы обвиняемого о получении такой информации суд предоставляет ему время для обращения за помощью к своему адвокату.

9. Если при рассмотрении дела в отсутствие обвиняемого в соответствии с частью 4 статьи 247 УПК РФ защитник не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по поручению обвиняемого, то суд в целях обеспечения состязательности и равноправия сторон и права обвиняемого на защиту принимает меры к назначению защитника. Такие же меры суду необходимо принять и в случае, когда обвиняемый удален из зала судебного заседания, а дело слушается в отсутствие защитника.

10. Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат.

Кроме того, при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства.

Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", пункт 1 статьи 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката" (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

11. При разрешении ходатайства обвиняемого, заявленного в соответствии с частью 2 статьи 49 УПК РФ о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным.

12. В силу части 1 статьи 50 УПК РФ защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в деле как самим обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого.

Если обвиняемым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для приглашения избранного им защитника, то обвиняемому следует разъяснить, что в силу положений части 3 статьи 50 УПК РФ при неявке приглашенного им защитника в течение 5 суток либо в течение иного более длительного, но разумного срока со дня заявления такого ходатайства суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае отказа - принять меры по его назначению.

В том же порядке суд при отводе единственного адвоката, осуществляющего защиту обвиняемого, принимает меры к обеспечению участия в судебном заседании другого адвоката.

Когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов.

13. Согласно части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ. При этом участие в судебном заседании обвинителя (государственного обвинителя) не является безусловным основанием для обеспечения участия в нем защитника, поскольку обвиняемый на любой стадии производства по делу вправе по собственной инициативе в письменном виде отказаться от помощи защитника.

При разрешении такого заявления суду надлежит иметь в виду, что нежелание обвиняемого пользоваться помощью защитника должно быть выражено явно и недвусмысленно. В суде первой инстанции отказ от защитника может быть принят при условии, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом.

Заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ.

В случае, если суд принял отказ обвиняемого от защитника, решение об этом должно быть мотивированным.

14. Исходя из положений части 2 статьи 50 , пункта 1 части 1 и части 3 статьи 51 и статьи 52 УПК РФ в их взаимосвязи суд принимает меры по назначению защитника во всех случаях, когда обвиняемый в судебном разбирательстве не воспользовался своим правом на приглашение защитника и при этом не заявил в установленном порядке об отказе от защитника либо такой отказ не был принят судом. При этом следует иметь в виду, что закон не предусматривает права обвиняемого выбирать конкретного адвоката, который должен быть назначен для осуществления его защиты.

15. К лицам, которые в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 51 УПК РФ в силу своих физических или психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту, следует относить, в частности, тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также лиц, страдающих существенным дефектом речи, слуха, зрения или другим недугом, ограничивающим их способность пользоваться процессуальными правами. В целях создания необходимых условий для реализации такими лицами процессуальных прав и при наличии оснований суду следует обсуждать вопрос о необходимости привлечения к участию в деле соответствующих специалистов (владеющих навыками сурдоперевода, применения системы Брайля и т.д.).

Как показывает практика, далеко не все защитники знают, как работать с присяжными, непосредственно в ходе судебных заседаний. Что уж говорить, о подготовке к суду присяжных на стадии предварительного следствия. А между тем, на этой стадии самое время подготовить почву для успеха в последующем судебном процессе...

Необходимые оговорки. Принимая решение о выборе формы судопроизводства с участием присяжных заседателей, естественно надо учитывать и соответствующие внепроцессуальные факторы которые были частично описаны в статье «Факторы влияющие на суд присяжных». .

Следующий этап подготовки дела к суду присяжных, это разработка подходящий для этого конкретного дела стратегии защиты. На этом вопросе так же не будем отдельно останавливаться, поскольку подробно раскрыт он был здесь - ; .

Повторять ранее сказанное, нет никакого смысла. Поэтому в дальнейшем мы будем исходить из той предпосылки, что осознанный выбор суда присяжных уже сделан, и стратегия защиты (хотя бы и в общих чертах) - намечена.

Еще один нюанс. Ранее, раскрывая тему о стратегии защиты, у меня не было необходимости скрывать какие-то отдельные моменты. К сожалению, того же нельзя сказать о рассуждении по теме тактики защиты. Разговор о тактике противодействия отдельным следственным действиям, тема чрезвычайно интересная, но к сожалению, именно по ней и приходиться сдерживать самого себя. И дело здесь совершенно не в моей «жадности» и нежелании делиться приемами и методами с коллегами и подсудимыми.

В некоторых случаях, раскрытие тактических секретов деятельности защитника может повлечь за собой снижение эффективности конкретного приема (вплоть до полной его бесполезности), а за использование отдельных из них, вообще можно «вылететь из адвокатуры» или того хуже- сесть. К сожалению эффективность тактических приемов защиты весьма часто находится обратной зависимости от их секретности для обвинения, а порой и от степени их законности.

Поэтому далеко не всегда можно проиллюстрировать свои тезисы конкретными примерами, причем не только из собственной практики, но и просто, абстрактными примерами, не избежав угрозы сильно снизить их эффективность или вообще свести ее к нулю, а то и получив проблемы, за их применение ранее. И если у меня нет причин секретить методы перед коллегами или подсудимыми, то совершенно не хотелось бы, что бы мои откровения стали доступны суду или обвинению. Поэтому в разделе тактики я конечно постараюсь дать некоторые (допустимые) примеры, но в ряде случаев придется ограничится намеками или чисто теоретическими рассуждениями.

Полагаю, читатель понимает, что причины этого весьма и весьма уважительны. Таким образом моей задачей становиться не столько привести конкретные приемы, методики и иллюстрирующие примеры, сколько побудить читателя думать в нужном направлении.

Добровольность и принудительность в выборе суда присяжных. Выбор судопроизводства с участием присяжных заседателей это право, а не обязанность подсудимого. При этом реализуется это право в суде, в ходе предварительного слушания, на котором подсудимый заявляет или подтверждает ранее сделанное ходатайство о рассмотрении его дела с участием присяжных заседателей. Однако, сказанное совершенно не означает, что суд присяжных начинается с предварительного слушания. О данной форме судопроизводства необходимо начинать задумываться еще на предварительном следствии.

Казалось бы, согласно действующего законодательства, выбор суда присяжных - это осознанный и добровольный выбор самого подсудимого, однако из этого правила довольно часто возникают исключения. Возможны ситуации, когда подсудимый может попасть на суд присяжных сам того не желая, и напротив, быть лишенным этой возможности, несмотря на наличие такого желания.

Не открою Америки, если скажу, что ни следствие, ни прокуратура суд присяжных не любит, а в отдельных случаях даже боится. Соответственно, если следствие и прокуратура расценивают вероятность вынесения оправдательного вердикта как высокую, то велика вероятность, что они примут все зависящие от них меры для того, что бы лишить подсудимого такой возможности и первый из числа таких методов - изменить предъявленное обвинение. Таким образом, что бы исключить процессуальную возможность для рассмотрения дела судом присяжных.

В этом аспекте, одним из стратегических вопросов для защиты становится вопрос о том, когда именно следует заявить о желании рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей. УПК РФ предусматривает две стадии судопроизводства, на которых официально делаются такое заявление. Во-первых, на следствии, по окончании ознакомления с материалами дела в порядке , во-вторых - на предварительном слушании в суде.

Причем, если ходатайство о рассмотрении дела с присяжными заседателями было сделано после 217-ой, то на предварительном слушании у подсудимого все равно повторно спрашивают, подтверждает ли он свое ходатайство или отказывается от него (на что имеет полное право).

Так вот, в большинстве случаев, если обвиняемый серьезно настроен именно на суд с участием присяжных заседателей, ходатайство о суде присяжных имеет смысл заявлять именно на предварительном слушании, но никак не в ходе ознакомления с материалами дела в порядке . Это важно по той причине, что систематически возникают ситуации, когда следствие, узнав о намерении обвиняемого пойти на суд присяжных, принимает меры по недопущению такой возможности. Какие именно?

Об этом ниже.

Возможна и обратная ситуация, когда заявление о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей делается на предварительном следствии именно для того, что бы напугать обвинение и вынудить его, например, изменить квалификацию на менее тяжкую. Иногда, этот маневр неплохо срабатывает, особенно в отношении таких уголовных «изысков» как, например, ст. 210-я УК РФ «Организация и участие в преступном сообществе», поскольку этот состав для доказывания в суде присяжных необычайно труден.

В то же время, заявив ходатайство на ознакомлении с материалами дела, никто не мешает обвиняемому отказаться от него на предварительном слушании в суде. Таким образом заявляя такое ходатайство на следствии обвиняемый по сути ничего не теряет, оставляя себе возможность для рассмотрения дела судьей единолично.

Суд присяжных, вопреки воле подсудимого. Ситуация, когда судьбу подсудимого решает коллегия присяжных вопреки его желанию, систематически складывается по делам в которых имеется несколько подсудимых. В этом случае возможна ситуация, когда мнение о необходимости суда присяжных у подсудимых может диаметрально различаться.

Более того, в случае если кто-то из подсудимых будет ходатайствовать о суде присяжных, возражения остальных подсудимых на эту форму судопроизводства приняты не будут. Это надо понимать, это необходимо отслеживать и в случае необходимости - менять свою стратегию защиты адаптируя ее под ситуацию.

Конечно, закон предусматривает для следствия возможность выделить дело в отношении обвиняемых не желающих суда присяжных в отдельное производство, вот только на практике этого почти не встречается. Разве что конкретный обвиняемый заключил сделку со следствием и его дело рассматривается в особом порядке.

Вопрос о том, в каких случаях суд присяжных может быть полезен, а в каких вреден, мы разбирали ранее и нет смысла останавливаться на этом повторно. В любом случае, если у подсудимого не было причин желать суд присяжных, но его все равно втянули (или собираются втянуть) в эту форму судопроизводства, необходимо менять стратегию защиты или во всяком случае существенно ее корректировать.

Почему тот или иной подсудимый отказывается от суда присяжных? Изредка, это результат объективной оценки позиции сторон обвинения и защиты по делу, анализа имеющихся и потребных для такого процесса сил и средств. Иногда - результат внепроцессуальных договоренностей со стороной обвинения.

Но чаще это вопрос личной веры или неверия в этот институт, причем веры/неверия исключительно иррациональной, не основанной на адекватной оценке ситуации. Конечно неприятно переоценить возможности суда присяжных, понадеяться на мягкий приговор, а в итоге получить обвинительный вердикт, по всему объему обвинения.

Впрочем, имеют место и иные ситуации, когда подсудимый, попавший на суд присяжных помимо своей воли, получает от присяжных заседателей нежданный «подарок».

Так, в частности, было в деле Рыно-Скачевского (группы скинхедов, осуществивших в конце нулевых ряд громких нападений на инородцев). О суде присяжных в этом процессе ходатайствовала сторона защиты одного единственного подсудимого - Аввакумовой С., а в результате по вердикту присяжных заседателей, помимо нее был полностью оправдан еще один подсудимый.

Еще один подсудимый - единственный совершеннолетний, который, с учетом объема обвинения, почти наверняка был бы осужден профессиональным судьей к пожизненному лишению свободы, получил снисхождение присяжных заседателей и в итоге получил не маленький, но все равно конечный срок наказания.

Аналогичная ситуация имела место и в процессе «Белых волков», когда благодаря интенсивной и активной защите подсудимых Исакина, Соловьева и Соболева были полностью или частично оправданы ряд других подсудимых.

В некоторых случаях возможны ситуации, когда не имея ресурсов для самостоятельной защиты в суде присяжных (средств на проведение экспертиз, грамотных адвокатов и пр.) подсудимый может «выехать» на ресурсах других подсудимых. Например, так произошло в первом процессе Саранского бизнесмена Ю.В. Шорчева.

Так, исключительно в силу социальных статусов, наиболее сильной защитой обладали подсудимые Ю.В. Шорчев. В то же время его «подельники» (вернее сказать, бедолаги, которых следствие определило ему в «подельники») как таковой защиты не организовывали и пользовались услугами адвокатов по назначению.

Согласно версии обвинения, Ю.В. Шорчев руководил вооруженной группой, осуществлявшей убийства криминальных авторитетов г. Саранска (зачем это ему понадобилось, обвинение выдумать так и не смогло). В процессе разработки и последующей реализации стратегии защиты, защита Ю.В. Шорчева пришла к выводу о том, что наиболее оптимальным и эффективным будет оспаривание самого факта причастности членов этой вооруженной группы (Оськина, Богачева и Сорокина) к инкриминируемым им убийствам.

При этом версии распределялись следующим образом:

Богачев. На предварительном следствии он давал полностью признательные показания, хотя и формально признавал свою вину лишь частично.
- Оськин. Признавал свою вину полностью и давал признательные показания.
- Сорокин. Признавал свою вину полностью, давал признательные показания. Был осужден в порядке особого судпороизводства.

После вступления приговора в законную силу, когда он перестал представлять интерес для правоохранительных органов, ему дали возможность вскрыть в камере вены и умереть от кровопотери, под прицелами камер наблюдения.

В ходе суда Оськин остался на своей позиции. Богачев изменил показания и отрицал свою вину по всему объему обвинения за исключением одного единственного эпизода.

Доказывая невиновность Шорчева Ю.В., сторона защиты оспаривала как факт того, что он давал Оськину, Богачеву и Сорокину какие-либо указания о совершении преступлений, так и то, что Оськин, Богачев и Сорокин участвовали в каких-либо преступлениях (за исключением одного единственного эпизода). Оспаривание проводилось прежде всего за счет выявления и анализа многочисленных, принципиальнейших разногласий в описании якобы совершенных преступлений самими соучастниками.

В итоге, Шорчев Ю.В, был оправдан полностью, а Оськин и Богачев были оправданы по всему объему обвинения, за исключением единственного эпизода, вину в котором признавал на суде Богачев. Признанию Оськина на следствии и суде присяжные не поверили.

Отказ в праве на суд присяжных. Впрочем, бывают и обратные ситуации. Когда реализации права на судопроизводство с присяжными мешают не только объективные обстоятельства, но и действия стороны обвинения.

Помимо желания подсудимого, для рассмотрения дела судом присяжных должны быть выполнены и процессуальные условия. Все необходимые процессуальные требования сформулированы в УПК РФ. Там дан перечень статей по которым возможен суд присяжных и по которым о суде присяжных можно только мечтать.

Приводить этот перечень (копировать его из УПК РФ) смысла не имеет. Здесь же хочется сказать о некоторых «маневрах» обвинения, с помощью которых обвиняемых удается в реализации права на суд присяжных ограничить.

Прокуроры и судьи бояться (и не безосновательно) процессов с участием присяжных заседателей, поэтому стараются свести вероятность направления дел к присяжным к минимуму.

К числу таких приемов можно отнести вменение обвиняемому какого-то преступления (пусть и в отсутствии доказательств) выводящего уголовное дело из-под суда присяжных (и пусть потом, профсудья переквалифицирует деяние или признает его недоказанным, должный результат все равно будет получен).

Например, если обвиняемому по «Убийство» (попадающей под суд присяжных) «довменить» - «Терроризм», то согласно действующего законодательство дело будет безальтернативно рассматриваться тройкой профсудей. Еще один распространенный способ, это вообще исключить из квалификации любые составы, предусматривающие суд присяжных.

Приведу конкретные примеры:

Так в широко известном деле Даниила Константинова, последнему изначально вменялась . При этом идея о направлении дела в суд присяжных была озвучена стороной защиты даже не после окончания предварительного расследования и выполнении требований ст. 217-ой УПК РФ а раньше, еще на стадии следствия.

В результате, прекрасно понимая, что ни один присяжный, будучи в здравом уме и твердой памяти не признает Константинова виновным в инкриминируемом убийстве (поскольку все обвинение строилось на честном слове одного единственного уголовника-наркомана), следствие в обвинении в окончательной редакции исключило мотив национальной вражды и ненависти (хотя в течении всего следствия настаивало, что убийство было совершено именно в силу националистических убеждений Константинова) и группу лиц по предварительному сговору (хотя в первоначальной версии событий фигурировали и соучастники.) Таким образом Константинову была вменена не предусматривающая права на суд присяжных.

Еще один случай «заигрываний» следствия с подсудностью дел, произошел по делу Тихомирова, обвинявшегося в убийстве Джапаридзе. Изначально (прежде всего благодаря полученным от него в результате пыток «признательным показаниям»), действия Тихомирова были квалифицированы по .

О намерении пойти на суд присяжных, защита заявила только на предварительном слушании в Московском городском суде, так что следствие уже было лишено возможности произвести переквалификацию.

С учетом того, что кроме вышеупомянутых «признательных показаний» у обвинения никаких иных доказательств причастности Тихомирова к этому убийству не было, в конце стадии предъявления доказательств обвинение заявило ходатайство о возвращении дела прокурору, для устранения препятствий в рассмотрении дела (основания были совершенно бредовыми), но суд тут же взял под козырек и дело вернул. Защита обжаловала это решение, но апелляционная инстанция оставила его в силе.

В результате, когда дело попало к следователю, он перепредъявил обвинение по на том основании, что после получения Джапаридзе нескольких ударов ножом, он, по показаниям очевидцев, еще прожил несколько минут (и плевать следствию на «признательные показания» в которых Тихомирова заставили подписаться под тем, что он шел убивать Джапаридзе). В итоге дело поступило в районный суд, где Тихомирову, несмотря на отсутствие доказательств было назначено наказание в виде 10 лет л.св (хотя прокурор просила 15).

Вообще ситуации, когда само упоминание защиты о желании ходатайствовать о суде присяжных вынуждают следствие переквалифицировать деяние, повторяются с завидной систематичностью.

Впрочем, нет худа без добра. Иногда упоминание о желании пойти на суд присяжных, становиться для защиты неплохим способом манипуляции и (вне зависимости от того, есть ли такое желание на самом деле) вынуждает следствие произвести переквалификацию инкриминируемого обвиняемому деяния.

Иллюстрацией этому может служить эпизод из практики адвоката Адвокатской палаты Мурманской области Чебыкина Н.В. :

«Несколько лет назад я защищал военнослужащего. Он со своим сослуживцем убили на территории части маргинала, вымогавшего у солдат деньги. Дело расследовали флотские следователи.

Вменяли квалифицированную 105 УК по признаку группы лиц. Причем по принципу - чем круче, тем лучше. Я тогда применил один психологический прием.

Мы с подзащитным прямо при следователе, когда расследование близилось к завершению, стали обсуждать возможность рассмотрения дела с участием присяжных заседателей и привлечения внимания общественной организации «солдатские матери» (раньше такая была). Так вот, следователь съездил в суд, рассматривающий дела с участием присяжных на консультацию, там ему сказали, что бы дела не только не видели, но и не слышали.

Следователь потом сам мне признался в этом. В итоге дело квалифицировали по ст. 108 УК, мы попросили особый порядок.»

Один из редких примеров, когда подсудимый осознанно пошел на ухудшение своего положения (добился вменения статьи УК РФ предусматривающей рассмотрение дела судом присяжных) и в конечном счете великолепно реализовал свое право на суд присяжных, приведен в книге И. Миронова «Суд присяжных. Стратегия и тактика судебных войн»:

«Будучи объективно виновным с ног до головы, благода ря суду присяжных, я вышел абсолютно «сухим». Мне вменялось, что я напал на следователя, ударил его в лицо, нанеся «суборбитальную травму» глаза, кинул в него фекалиями, за что мне грозило наказание от двенадцати лет лишения свободы. Меня также обвинили в порче документов.

На следующий день после совершения данного преступления меня вывезли из карцера в суд, где в результате моих действий вменили еще и оскорбление и насилие над судьей и прокурором, а также оказание сопротивления сотрудникам конвойного полка. Навтыкали «иголок», за каждую из которых мне предстояло отвечать перед судом.

Что бы не дать мне шанса на присяжных, следствие стало отметать или менять предъявленные статьи Уголовного кодекса на более легкие, не предусматривающие рассмотрение дела с участием двенадцати. Убрали обвинение в покушении на прокурора и судью, переквалифицировали статью «нападение на следователя», которая так же попадала под суд присяжных, на ст. 318 (применение насилия в отношении представителя власти), убрали оскорбление прокурора. И хотя теперь мне грозил срок не от двенадцати до двадцати, а только до пяти лет, но зато без присяжных, а, значит, наверняка.

Однако не все оказалось потерянным, оставалась еще одна присяжная статья, которую тоже хотели убрать - это оскорбление суда. Поняв, к чему клонит следствие, я даю признательные показания по поводу оскорбления судьи.

Следователь на радостях моего признания оставляет эту статью. И я смог выбрать коллегию присяжных, которая меня и оправдала». (Садретдинов Фаиль-Московский нотариус, обвинявшийся по делу об убийстве журналиста Пола Хлебникова. После оправдательного приговора суда по этому делу, принятого 6 мая 2006 года, был отпущен на свободу и вновь арестован через несколько дней – по обвинению в мошенничестве. 31 января 2007 года нотариус был приговорен к девяти годам лишения свободы за мошенничество с квартирами. В 2011 году был освобожден по УДО.)

Иллюстрацией «довминения» подсудимым статьи, выводящей дело из под юрисдикции суда присяжных, может служить в частности дело «НСО-Север». Так, по делу «НСО-Север» участникам группы был вменена «Терроризм» (и соответственно, они распрощались с возможностью идти на суд присяжных) на том основании, что один из подсудимых, после всем известных, но официально категорических отрицаемых способов получения «чистосердечных признаний» рассказал следователю о том, что он с товарищами-де планировал устроить взрыв на одной из подмосковных электростанций, с целью добиться определенных политических целей.

Помимо этих признаний и некоторого количества взрывчатых веществ (заведомо недостаточных для причинения серьезного ущерба) следствие больше не располагало ничем, однако - была вменена. В результате наш «самый объективный и беспристрастный» признал доказанным и этот эпизод, и все остальные вмененные эпизоды (большинство из которых имело примерно аналогичную доказательственную базу).

На этом пока с примерами закончим.

Таким образом можно подытожить сказанное - первейшей задачей в подготовке к суду присяжных, на предварительном следствии, является создание необходимых условий, при которых по делу вообще процессуально возможна эта форма судопроизводства.

Общие моменты в подготовке к суду присяжных.

Первоначально может возникнуть вопрос - как вообще можно готовиться к суду присяжных, когда дело еще находится в производстве следователя? Уверяю вас - можно и нужно. Да, конечно, возможности такой подготовки по делу существенно ограниченны, поскольку по любому расследуемому делу активная роль как правило принадлежит прежде всего следствию, а сторона защиты в большинстве случаев выполняет функцию «догоняющего», однако это не означает, что их нет совсем.

Помимо стандартной во всех случаях деятельности защитника не предварительном следствии, суд присяжных требует и определенных специфических действий по подготовке процесса.

Во-первых, стадию предварительного расследования защите надлежит использовать для сбора, фиксации и приобщения к делу доказательств защиты именно с учетом последующего суда присяжных. Далеко не каждое доказательство защиты может быть предъявлено присяжным. Прежде всего в отношении таких доказательств предъявляются завышенные требования по относимости.

Например, отказать в предъявлении доказательства защиты по причине того, что они устанавливают обстоятельства не подлежащие выяснению в суде присяжных, либо «порочат» свидетелей обвинения, это любимый маневр любого судьи. Требования к доказательствам используемым защитой в суде присяжных - это отдельный большой вопрос и он будет рассмотрен в самостоятельной публикации.

Во-вторых, следует уделить внимание планированию хода суда с присяжными. Подготовка и режиссура предъявления доказательств защиты, оспаривания доказательств и утверждений обвинения, используемые для этого приемы, методы, играют в суде присяжных не меньшую роль, чем сами доказательства. Надлежит продумывать как доносить до присяжных ту или иную информацию, как допрашивать свидетелей защиты и обвинения (с учетом специфики суда присяжных), на какие доказательства и как именно следует обратить внимание присяжных заседателей.

В-третьих, в ряде случаев, по делу находящемуся еще на стадии следствия вообще можно начинать составлять черновик речи в прениях, записывая приходящие в голову аргументы, анализируя имеющиеся в материалах доказательства защиты и обвинения. Это тем более полезно, поскольку в ходе написания защитительной речи становятся видны недоработки защиты и пробелы в доказательственной базе, которые будет возможность восполнить в ходе судопроизводства.

В-четвертых, предварительное следствие - это стадия на которой можно и нужно уделить внимание подготовке самого обвиняемого, к допросу в присутствии присяжных заседателей. Дать подзащитному элементарные понятия о правилах публичного выступления, предупредить и отработать действия в случае саботажа его показаний со стороны суда и прокуратуры.

При указанном планировании необходимо учитывать как серьезные процессуальные ограничения на объемы и тематику доводимых до присяжных сведений, так и личности самих присяжных заседателей, как лиц, не обладающих специфическими юридическими знаниями, не разбирающимися в юридической терминологии и нормах права.

Объем действий защиты на предварительном следствии сильно ограничен в сравнении с ее полномочиями в суде. К числу наиболее часто встречающихся действий защиты на предварительном следствии (которые мы и рассмотрим ниже) можно отнести:

Сбор и приобщение к делу разнообразных документов,
- участие вместе с подзащитным в следственных действиях и прежде всего таких как проверка показаний на месте, следственный эксперимент, очная ставка, опознание, осмотр.
- обеспечение допросов свидетелей защиты, их нахождение, подготовка к допросу (ничего незаконного, просто инструктаж о том, какая конкретно информация представляет интерес для защиты и следствия), и обеспечение их явки к следователю для дачи показаний (прежде всего задача добиться согласия на допрос от самого следователя).
- наконец самое объемное и, вобщем-то сааме важное действие в котором приходится принимать участие адвокату на предварительном следствии, это допрос самого обвиняемого.

Можно сформулировать несколько общих требований к доказательствам защиты предназначенным для суда присяжных.

Во-первых , доказательство должно быть понятным для широкого круга граждан (то есть для присяжных) оно должно требовать минимум объяснений, а лучше не требовать их вообще.

Во-вторых , доказательство должно быть убедительным, вызывающим доверие. К сожалению, нынешняя процедура судопроизводства отучает участников сторон от необходимости быть убедительным, подменяя его требованиями формального соответствия доказательства закону. С присяжными все иначе. Присяжные не могут (да и не испытывают большого желания) решать вопросы допустимости доказательства. Куда важнее для них, насколько доказательство убедительно, достоверно.

В-третьих, доказательство должно быть направлено на доказывание или опровержение фактов и содержать минимум апелляций к процессуальным аспектам.

Это общие требования, а вот о конкретике поговорим ниже.

Подсудимый признает вину.

Признание вины и сотрудничество с обвинением на следствии, лишает смысла последующее заявление ходатайства о рассмотрении дела судом присяжных. Суд присяжных тем и ценен, что в рамках этой процедуры, гораздо больше шансов оспорить доказанность обвинения в целом или его части, чем у профсудьи. Какой же резон идти к присяжным, если подсудимый свою вину полностью признает?

Иные же способы защиты - апелляция к каким-либо процессуальным аспектам или упор на наличие смягчающих вину обстоятельств в суде присяжных никаких преимуществ перед рассмотрением дела профсудьей никаких преимуществ не имеют, скорее уж наоборот.

То есть ситуации, когда на суд присяжных попадает подсудимый добровольно признающий свою вину (если не брать в расчет ситуацию полной невменяемости обвиняемого и его защитника), возможны только в вышеописанных случаях «за компанию». А это в свою очередь свидетельствует о противоречии стратегии защиты подсудимых. А отсюда, прямой путь к коллизионной защите.

Вот об этом и надо помнить, готовясь к предстоящему суду присяжных.

Прежде всего, узнав о наличии желания пойти к присяжным у кого-то из подельников, или же просто «высчитав» такую вероятность путем здравого размышления над материалами дела, следует задаться вопросом - «Нет ли необходимости скорректировать свою позицию по делу?». В описываемой ситуации выходов для обвиняемого не желавшего суда присяжных – два.

Либо скорректировать свою стратегию защиты таким образом, что бы рассмотрение дела судом присяжных могло бы пойти на благо и ему, опровергнуть какие-то эпизоды инкриминируемых преступлений, либо, если такой возможности нет, хотя бы получить от присяжных заседателей снисхождение. Конечно и снисхождение со стороны присяжных, требуется подсудимому далеко не всегда.

Порой его, куда успешнее, заменяют негласные договоренности со стороной обвинения и судом. Я - вам нужные показания, вы - мне минимальное наказание. Вот только этот аспект мы в этой статье вообще рассматривать не будем, поскольку он слишком специфичен, индивидуален и в определенной степени «интимен».

Первый случай (изменение стратегии защиты) мы рассмотрим ниже, а вот второй - прямо сейчас. Если стратегия защиты предусматривает в дальнейшем получение снисхождения присяжных заседателей, соответственно необходимо доводить до их сведения (в том числе через протоколы следственных действий) информацию, которую они посчитают достаточным обоснованием для принятия требуемого решения. А для этого, необходимо убедить присяжных заседателей в своем искреннем раскаянии и безвредности для окружающих. То есть, даже намереваясь признавать вину, все равно лучше это делать с учетом специфики суда присяжных.

Вообще такой информацией может быть что угодно, что так или иначе может вызвать у присяжных сочувствие, жалость, уважение к подсудимому. Прежде всего можно указать на смягчающие вину обстоятельства, перечисленные в . Нет, конечно разговор идет не о том, что бы сухо и формально перечислить присяжным эти самые смягчающие вину обстоятельства, которые содержатся в материалах дела в отношении подсудимого.

Во-первых, такой чисто процессуальный подход к вопросу будет скорее всего запрещен председательствующим, во-вторых, само по себе формальное перечисление смягчающих вину обстоятельств вряд ли произведет на присяжных какое-либо впечатление. Задача защиты донести эти сведения до присяжных таким образом, что бы это вызвало в них соответствующую эмоциональную реакцию, склонило их к мнению о том, что подсудимый утратил свою общественную опасность (а говоря человеческим языком - не опасен для них, присяжных) и заслуживает того, что бы нести наказание в уменьшенном объеме.

Присяжным важна именно суть обстоятельств, а не их формальное название. Так же надо учитывать тот факт, что рассказ воспринимается не профсудьей, а присяжными, а значит излагать их надо не сухим юридическим языком, а доступно для восприятия человеком не имеющим юридического образования.

Однако, мало сказать в суде о смягчающих вину обстоятельствах, надо зафиксировать их в материалах дела на стадии следствия. В противном случае сторона обвинения может этим воспользоваться, заявив, что это выдумка и попытка избежать наказания. Сообщая смягчающие вину обстоятельства, необходимо прочно увязывать их с обстоятельствам однозначно подлежащими выяснению в присутствии присяжных заседателей.

Одним из серьезных поводов, дающих основание рассчитывать на снисхождение присяжных, является факт сотрудничества конкретного подсудимого со следствием. В частности, именно факт сотрудничества с правоохранительными органами послужил основанием дать снисхождение участникам убийства зам. Председателя Центробанка России Козлова- Белокопытову и Погоржевскому. Это выигрышно смотрится на фоне других подсудимых, вина которых очевидна для присяжных, но тем не менее не признающих свою вину.

Однако сотрудничать со следствием тоже надо уметь. Далеко не всегда активное сотрудничество с обвинением гарантирует снисхождение присяжных.

Это должно выглядеть именно как раскаяние, чистосердечное и искреннее, а не как попытка выторговать себе поблажку в приговоре. Соответственно, еще со стадии предварительного следствия следует готовить материалы, указывающие на деятельное раскаяние и сотрудничество со следствием.

Явки с повинной, признательные показания зафиксированные в протоколах различных следственных действий, заявления с просьбами провести те или иные следственные действия (например проверку показаний на месте), с тем, что бы сообщить следствию дополнительные обстоятельства происшествия или позволить выявить новые факты преступных деяний и пр. Причем с обязательным указанием благородных, вызывающих симпатии у окружающих, мотивов этого решения.

Однако оглашение показаний в суде, данных обвиняемым в ходе следствия, сопряжено с известными процессуальными ограничениями.

В связи с этим, возникает изрядное количество трудностей, например, в доказывании присяжным факта раскаяния и сотрудничества со следствием. Так есть немалая доля вероятности, что обвиняемому не дадут возможности обратить внимание присяжных на тот факт, что о каком то событии он рассказал раньше остальных подсудимых, либо о том, что именно благодаря его показаниям и сотрудничеству со следствием, следствие получило дополнительные доказательства или провело следственные действия давшие доказательства. Это необходимо помнить, и необходимо продумать, как именно можно обойти указанные ограничения.

Так, например, если обвиняемый решил сделать признание или сообщить информацию, которая ранее следствию не была известна (и ссылку на это обстоятельство защита собирается использовать как основание для снисхождения присяжных), логично будет оформить это в качестве заявления или явки с повинной, а не, например, в протоколе допроса. Поскольку заявления и явки с повинной суды оглашают в качестве иного документа, в то время как с оглашением протокола допроса могут возникнуть осложнения.

Так же разумно будет прямо указать в явке или заявлении, что данная информация ранее следствию известна не была, и в настоящий момент обвиняемый ее сообщает поскольку раскаивается в содеянном и хочет загладить причиненный вред и т.д..

Говоря о других обстоятельствах могущих повлиять на принятие присяжными решения о снисхождении, следует сказать, что не может быть и речи что бы надеяться на законных основаниях довести до присяжных сведения об имущественном положении, составе семьи, характеристиках с места жительства и работы и пр. обстоятельства, которые в принципе могут положительно повлиять на мнение присяжных о снисхождении.

Эту информацию придется «вбрасывать» в процесс крупицами, маленькими фрагментами, одной двумя фразами в допросе или протоколе следственного действия с тем, что бы не дать председательствующему среагировать на нее и оборвать еще до того, как факт будет доведен до сведения присяжных.

Для каждого смягчающего вину факта, необходимо подбирать свои способы и формы донесения до присяжных. Так, факт принесения извинений пострадавшему и компенсации ему причиненного ущерба можно вполне органично и встроить в допрос самого потерпевшего (если речь идет о допросе в зале суда) или в протокол очной ставки (если разговор идет о фиксации этого факта материалами предварительного следствия). Соответственно, работа на следствии должна прежде всего ставить перед собой задачу задокументировать (причем в доказательствах, подлежащих доведению до сведения присяжных) смягчающих вину обстоятельств.

Ну например, для обычного суда вполне хватило бы положительной характеристики с места работы подсудимого. Однако, такой документ, никто и никогда перед присяжными не огласит. Соответственно, что бы обойти этот запрет, неплохо было бы пригласить для дачи показаний кого-либо из сослуживцев, для дачи показаний по какому-нибудь, пусть и малозначительному, поводу. В ходе допроса «вплести» в его ход вопросы (для получения заранее отработанных ответов) характеризующих подсудимого с положительной стороны.

Естественно, что такие ответы надо старательно (загодя) «размазать» по тексту допроса. Вот таким образом довести нужную информацию шансы значительно повысятся.

Ну а для того, что бы суд допустил этого свидетеля до допроса перед присяжными, было бы неплохо допросить его по требуемым обстоятельствам еще на следствии.

Сотрудничество со следствием, это конечно хорошо, но далеко не всегда достаточно для получения снисхождения присяжных. Крайне желательно привести присяжным разумное, вызывающие доверие объяснение (причем по уважительным причинам) почему обвиняемый пошел на преступление, а в дальнейшем решил сотрудничать со следствием. Но и здесь могут подстерегать трудности.

Например, если подсудимого заставили (или «заставили») участвовать в преступлении, велик шанс, что рассказ об этом будет сопряжен со значительными трудностями, поскольку формально это не относится к предъявленному обвинению. Так же придется проявить изобретательность, что бы донести до присяжных факт принесения извинения потерпевшим или выплаты им компенсации за причиненный ущерб, поскольку и это не относится к предмету доказывания в суде присяжных.

Так же надо понимать, что раскаивающийся и признающий вину подсудимый, в большинстве случаев становиться объектом атаки со стороны тех подсудимых, кто не признает вину. Как правило, так или иначе перед присяжными озвучивается мысль о том, что признающийся, просто напросто выторговывает себе смягчение наказания и ради этого оговаривает и себя и остальных подсудимых.

В другом случае, сотрудничество со следствием сделает конкретного обвиняемого объектом скоординированной «атаки» со стороны остальных подсудимых, которые начнут дружно давать показания на него (не важно, имеющие отношение к действительности или нет). Этот момент тоже необходимо просчитывать и учитывать при планировании защиты.

Вообще коллизионной защите, а речь здесь идет именно о ней, будет так же уделена отдельная публикация.

Естественно, что сотрудничая или «сотрудничая» со следствием, важно что бы показания даваемые обвиняемым были правдоподобны. Не следует сомневаться, что сторона защиты других подсудимых, в ходе суда вытряхнет из показаний «сотрудничающего» все противоречия. Так что сотрудничая, следует все-таки не слепо идти на п

ММЫ 2072-9391

А.А. ИЛЬЮХОВ,

докторант кафедры управления органами расследования преступлении,

кандидат юридических наук (Академия управления МВД России)

Предварительное следствие и его влияние на производство по уголовному делу в суде с участием присяжных заседателей

В статье рассматриваются проблемы, возникающие в ходе предварительного расследования, анализируется роль ошибок, допущенных следователем в ходе производства по уголовному делу в деятельности суда с участием присяжных заседателей, а также предлагаются меры по улучшению качества работы следователя в ходе производства по уголовному делу.

качество предварительного следствия, суд с участием присяжных заседателей, ошибки следствия, оправдательный вердикт, меры по улучшению качества предварительного следствия.

К числу факторов, негативно влияющих на деятельность суда с участием присяжных заседателей, относятся недостатки расследования по уголовным делам на досудебной стадии судопроизводства. Наиболее существенными из них являются низкий уровень качества предварительного следствия и недостаточная подготовленность государственных обвинителей к участию в судебном разбирательстве, что приводит к вынесению присяжными оправдательных вердиктов .

Согласно статистическим данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ суды с участием присяжных заседателей выносят оправдательный вердикт в отношении каждого пятого подсудимого (от 15 до 20 %), причем большинство этих оправдательных приговоров (76 %) постановлено на основании недоказанности участия подсудимого в совершении преступления .

Как показала судебная практика, присяжные в вопросе оправдания подсудимых в связи с недоказанностью виновности более принципиальны, нежели профессиональные судьи.

Например, к уголовной ответственности за убийство К. были привлечены два подростка -

* Ранее - начальник кафедры уголовного процесса Смоленского филиала Московского университета МВД России.

С. и Б. На предварительном следствии, по ходатайству стороны защиты, суд вынужден был исключить все доказательства обвинения в связи с тем, что они были добыты с нарушением закона. В частности, при исключении протокола осмотра места происшествия суд указал на то, что в этом следственном действии в качестве понятых участвовали сами подсудимые, которым на тот момент было по 15 лет. На следствии С. и Б. признали себя виновными в убийстве, однако они были допрошены в качестве не подозреваемых, а свидетелей, им не разъяснялись права, не предоставлялся защитник, не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ. К тому же обвинение было предъявлено с участием защитника в день окончания следствия. К этому времени подозреваемые С. и Б. отказались от первоначальных показаний, заявив, что убийства они не совершали. Из числа доказательств суд исключил и заключение судебных экспертиз, поскольку давшая заключение о причинах смерти потерпевшего судебно-медицинская экспертиза была проведена до возбуждения уголовного дела, а судебно-биологическая экспертиза, обнаружившая следы крови К. на одежде обвиняемых, проводилась по вещественным доказательствам, изъятым у С. и Б. без составления соответствующего протокола. В судебном заседании оба подсудимых заявили о своей непричастности к содеянному, и поскольку стороной обвинения не было предъявлено иных уличающих доказательств, оправдательный вердикт присяжных был предсказуем .

Данный пример наглядно подтверждает, что ошибки, допущенные в ходе предварительного следствия, напрямую влияют на решения суда, в частности с участием присяжных заседателей. В большинстве случаев, при отсутствии предубеждений, присяжные заседатели ответственно подходят к исследованию каждого доказательства, представляемого им для ознакомления, внимательно заслушивают показания свидете-

лей, придавая значение информации, которая профессиональному юристу может показаться незначительной.

С учетом изложенного научные споры о необходимости суда с участием присяжных заседателей уже не столь актуальны, в частности, по причине того, что суды присяжных действуют во всех субъектах Российской Федерации и вряд ли законодатель исключит их из российской судебной системы. Как справедливо отметил К. Мит-термайер, нет суда присяжных, а есть английская, французская, американская, бельгийская и другие модели суда с участием присяжных заседателей . Причем эти модели заимствуют друг у друга все лучшее. В частности, российский суд присяжных сформировался как самостоятельный институт, имеющий особенные черты, отличающие его от других моделей правосудия. Одновременно его существование указывает на необходимость совершенствования в целях справедливого и законного судебного разбирательства не только практики его применения, но и предварительного следствия по уголовному делу.

По сути суд с участием присяжных заседателей выполняет двойственную функцию. Во-первых, он является коллегиальным органом отправления правосудия с участием представителей народа. Во-вторых, органом социального контроля за судебной властью. К тому же участие в заседании такого суда способствует повышению квалификационного уровня профессиональных юристов. Для эффективного отстаивания своей позиции следователям, судьям, государственным обвинителям и защитникам необходимо показать высшую степень профессионализма .

Увеличение сроков уголовного судебного судопроизводства часто является последствием следственных ошибок. Причем по прошествии времени следы преступления утрачиваются, свидетели, потерпевшие забывают либо искажают отдельные обстоятельства исследуемого события, на некоторых участников может быть оказано давление со стороны лиц, заинтересованных в результатах уголовного дела. Поэтому у судьи и присяжных заседателей возникают затруднения в оценке объективности, полноты и всесторонности совокупности доказательств, что, в свою очередь, не позволяет достигнуть целей уголовного судопроизводства.

Так, в 36,8 % случаев отмены приговоров, постановленных с участием присяжных заседа-

телей в период с 1995 г. по 2003 г., основаниями послужили односторонность или неполнота судебного следствия , явившиеся следствием несоблюдения пределов доказывания по уголовному делу (что является ошибкой, допущенной следователем в ходе предварительного следствия).

Данное обстоятельство может явиться основанием для кассационного производства и повлечь за собой отмену приговора по следующим основаниям: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 380 УПК РФ); нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК РФ); неправильное применение уголовного закона (ст. 382 УПК РФ); несправедливость приговора (ст. 383 УПК РФ) . Причем нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона могут возникнуть и в деятельности органов предварительного следствия, и в процессе производства по уголовному делу, и на стадии судебного разбирательства.

В целом удельный вес отмененных приговоров, постановленных с участием присяжных заседателей, остается высоким. Их число, как указывает Н.А. Развейкина, в среднем составляет 10,1 % (без участия присяжных - 6,4 %). Число отмененных оправдательных приговоров, вынесенных с участием присяжных заседателей, составило 45,1 % (без участия присяжных - 35,3 %) .

Показателем низкой эффективности деятельности органов предварительного следствия по расследованию уголовных дел о преступлениях, рассматриваемых судами с участием присяжных заседателей, является увеличение количества прекращенных уголовных и вынесение оправдательных приговоров. Сказанное подтверждается статистическими данными.

Так, продолжает развиваться негативная тенденция к увеличению количества прекращаемых производством уголовных дел - до 17,1 %, из которых 56,4 % решений принято по реабилитирующим основаниям .

Значительным остается число оправданных судами лиц: в 2005 г. - 8200 человек (0,67 %), в 2006 г. - 8700 человек (0,66 %), в 2007 г. - 8500 человек (0,68 %) и в 2008 г. - 8400 человек (0,67 %) .

Данная тенденция сохраняется и по отношению к уголовным делам, рассматриваемым судами с участием присяжных заседателей. В част-

ММЫ 207^2-9391

Труды Академии управления МВД России. 2011. № 1 (17)

ности, по данным судебной статистики, за 2007 г. в областных судах с участием присяжных заседателей было рассмотрено 606 уголовных дел, что составило 13,9 % от общего числа оконченных производством судами областного звена (в

2006 г. - 707 дел, или 13,7 %). Из них 534 уголовных дела рассмотрено с вынесением приговора, 2 - прекращено, 67 - возвращено прокурору для устранения недостатков в порядке ст. 237 УПК РФ и не поступило обратно в установленный пятидневный срок.

По рассмотренным уголовным делам с участием присяжных заседателей было осуждено 918 лиц, из них 239 - оправданы, в отношении 219 лиц уголовные дела были возвращены прокурору для устранения недостатков .

По данным судебной статистики, за 2008 г. в областных судах с участием присяжных заседателей было рассмотрено 536 уголовных дел, что составило 14,5 % от общего числа оконченных производством судами областного звена (в

2007 г. - 606 дел, или 13,9 %). Из них 467 уголовных дел рассмотрено с вынесением приговора, 7 - прекращено, 57 - возвращено прокурору для устранения недостатков в порядке ст. 237 УПК РФ и не поступило обратно в установленный пятидневный срок.

По рассмотренным уголовным делам с участием присяжных заседателей было осуждено 900 лиц, из них 236 - оправданы (20,5 %), в отношении 297 лиц дела были возвращены прокурору для устранения недостатков .

По данным судебной статистики, за 2009 г. в областных судах с участием присяжных заседателей было рассмотрено 607 уголовных дел, что составило 17,2 % от общего числа оконченных производством судами областного звена (в

2008 г. - 535 дел, или 14,5 %). Из них 554 уголовных дела рассмотрено с вынесением приговора, 5 уголовных дел прекращено, 43 уголовных дела возвращено прокурору для устранения недостатков в порядке ст. 237 УПК РФ и не поступило обратно в установленный пятидневный срок.

По рассмотренным уголовным делам с участием присяжных заседателей было осуждено 1066 лиц, из них 244 лица оправданы (20,6 %). В отношении 179 лиц дела были возвращены прокурору для устранения недостатков (в 2008 г. - 297) .

Приведенные статистические данные указывают на то, что общая доля от уголовных дел, рассмотренных судами с участием присяжных заседателей, в целом не изменилась и в среднем

составила 14,5 % от общего числа уголовных дел, рассмотренных областными судами. В то же время данный процент остается высоким по сравнению с процентом дел, рассмотренных судами областного звена.

Причинами этого нередко выступают следственные ошибки. Анкетирование, проведенное среди следственных работников, по вопросу о том, какие факторы наиболее негативно влияют на качество расследования уголовных дел, показало, что 62,2 % отмечают несовершенство законодательных актов, 50,4 % - неудовлетворительное материально-техническое оснащение следственных подразделений, 48,7 % - сложности с вызовом свидетелей, назначением (проведением) ревизий экспертиз, 43,7 % - недостаточную оплату труда и, как следствие, безынициативное отношение к работе, 33,6 % - отсутствие должного взаимодействия с другими службами органов внутренних дел .

Наибольшую сложность в расследовании и судебном разбирательстве представляют уголовные дела о преступлениях, совершаемых организованными группами, в составе преступных сообществ, должностными лицами, занимающими ответственные посты в органах государственной власти, и др. Одним из таких примеров может послужить рассмотренное Смоленским областным судом уголовное дело № 2-8/2004 по обвинению Р.С. Прокопенко по ст. 105, ч. 2, пп. «ж», «з», и ч. 2 ст. 222 УК РФ. Уголовное дело было возбуждено и расследовалось по факту убийства первого заместителя главы администрации г. Смоленска В.Н. Прохорова, расстрелянного из автоматического оружия двумя неизвестными лицами во дворе своего дома. Однако следствием не были установлены заказчики преступления, не было собрано достаточных доказательств виновности Р.С. Прокопенко в совершении данного преступления, не был также установлен второй участник преступления. В связи с этим в судебном заседании с участием присяжных заседателей государственный обвинитель не смог представить достаточных доказательств причастности подсудимого к инкриминируемому деянию. Вердиктом коллегии присяжных заседателей Р.С. Прокопенко был признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ, и оправдан.

Отметим, что к недостаткам предварительного расследования относятся таковые: несвоевременная и неполная передача следователю информации, добытой оперативными подраз-

делениями в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий; проведение оперативными сотрудниками без отдельного поручения следователя допросов подозреваемых, свидетелей и др. Указанные недостатки необходимо устранять, поскольку использование в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскной деятельности способствует полному и всестороннему расследованию преступлений, сокращению числа следственных ошибок .

Одним из способов минимизации низкого качества расследования уголовных дел может стать деятельность следователя и оперативного работника по установлению и фиксации фактических данных, достоверность которых можно проверить. Этого возможно достичь, используя современные экспертные возможности и данные оперативно-розыскной деятельности, привлекая специалистов для производства осмотра места происшествия и следственных действий, создавая условия для применения норм уголовно-процессуального и иного федерального законодательства при расследовании уголовного дела .

Мы полагаем, что результаты судебного разбирательства уголовного дела с участием присяжных заседателей напрямую зависят от качества проведенного расследования. Как справедливо отметил А.Д. Назаров, именно следователь определяет направление расследования уголовного дела. По ошибочному направлению в дальнейшем могут пойти и прокурор при утверждении обвинительного заключения, и суд при судебном разбирательстве уголовного дела .

Список литературы

1. Уголовно-процессуальный кодекс Россий-

ской Федерации.

2. Беляев М.В. Расследование и судебное разбирательство дел о бандитизме: уголовно-процессуальные и криминалистические вопросы. - М., 2009.

3. Джаншиев Г.А. Основы судебной реформы. Российская академия правосудия. - М., 2004.

4. Кемпф Н.Г. Проблемные вопросы исследования фактических обстоятельств дела в суде с участием присяжных заседателей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Барнаул, 2006.

5. Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. - М., 2003.

6. Настольная книга прокурора // Сборник НИИ проблемы укрепления законности и правопорядка. - М., 2002.

7. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2006 г. // Российская юстиция. 2007. № 5.

8. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2007 г. // Российская юстиция. 2008. № 8.

9. Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2008 г. URL: http:// www.cdep.ru/home.asp?search_ frm_auto=1&dept_id=1.

10. Попова О. А. Уголовно-процессуальные и организационно-тактические ошибки на стадии предварительного следствия и пути их предотвращения и устранения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Волгоград, 2006.

11. Развейкина Н.А. Может ли приговор суда присяжных быть несправедливым? // Сборник научных статей. Актуальные проблемы современного уголовного процесса России. - Самара, 2008.

12. Судебная статистика. Общая характеристика судимости в РФ за 12 мес. 2005 г. / Сайт Судебного департамента при Верховном Суде РФ. URL:http://www.cdept.spb.ru.

13. Судебная статистика за 2007 г. // Российская юстиция. 2008 г. № 8.

14. Судебная статистика за 2008 г. // Российская юстиция. 2009 г. № 7.

15. Судебная статистика за 2009 г. // Российская юстиция. 2010 г. № 8.

16. Тарасов А.А. О допустимых путях совершенствования процедуры производства в суде присяжных // Сборник статей. Актуальные проблемы современного уголовного процесса. Вып. 3. - Самара, 2008.

17. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. - М., 2008.

1. Понятие, значение и особенности участия защиты на стадии предварительного расследования

Ведущие судопроизводство органы и должностные лица не только воздействуют на ситуацию или поведение конкретных лиц, но и охраняют их права. Без правовой охраны ни одна законная деятельность невозможна или бессмысленна.

Неверно полагать, что защита обвиняемого - это исключительная задача только адвоката. Судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд. Каждый из них не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, охранять, защищать обвиняемого, его права, законные интересы.

Адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого. С тем, чтобы уголовный процесс по делу не стал произволом. Вместе с тем знание адвокатом правозащитных возможностей и обязанностей названных должностных лиц позволяет ему свободнее ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию и воплощать ее в жизнь.

Человек, вовлеченный в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого, должен выполнять конкретные обязанности. Вместе с тем закон наделяет его необходимыми правами, с помощью которых тот исполняет свой долг и отстаивает собственные интересы. Эти права личности в уголовном процессе соответствующим образом обеспечиваются.

Кроме того, государство требует, чтобы уголовно-процессуальные права человека уважались, охранялись, а в случае необходимости и защищались от посягательств и нарушений.

Необходимость обеспечения прав существует до тех пор, пока обвиняемый находится в сфере уголовного судопроизводства, выполняет возложенные на него обязанности и обладает конкретными правами. Поэтому о подлинном правосудии можно говорить лишь в том случае, если оно осуществляется без нарушения прав привлекаемых граждан. Охрана прав личности от различного рода стеснений и ограничений служит необходимым условием уголовного судопроизводства.

Нужно отметить, что защита прав и свобод личности представляет собой задачу, общую для всех видов и отраслей государственной деятельности. Органы власти законодательно закрепляют различные права и свободы граждан, организуют их обеспечение, проводят в жизнь e контролируют исполнение. На органах государственного управления лежит обязанность выполнения задач по строительству жилищ, школ, больниц, детских учреждений, театров, библиотек, спортивно-массовых комплексов и иных объектов, необходимых для реализации гражданами их прав и свобод.

На органах власти и управления лежат также большие обязанности по организации охраны общеюридических прав граждан. Они создают необходимые материально-экономические условия для того, чтобы граждане могли беспрепятственно пользоваться своими правами в различных сферах социальной жизни. С этой целью поддерживается необходимый общественный порядок, принимаются меры по обеспечению личной безопасности граждан, вскрываются и устраняются из жизни различного рода антиобщественные явления и противоправные проступки. Вся эта деятельность направлена на охрану прав граждан в их повседневной жизни.

На органах же уголовного судопроизводства лежат специфические задачи по охране прав обвиняемого одновременно с расследованием преступления или в ходе судебного разрешения уголовного дела. В охране прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства проявляется определенная политика государства.

При разрешении уголовных дел прокурорско-следственные работники и судьи так или иначе определяют дальнейшую судьбу человека, независимо от того, какое бы тяжкое преступление тот ни совершил. На них лежит ответственность за законность принимаемых решений. Случаи нарушений закона подрывают авторитет правоохранительных органов. Уголовное судопроизводство несовместимо с нарушением законности. Никакие отступления от норм материального и процессуального права и упрощенчество при расследовании и рассмотрении дел недопустимы и не могут быть оправданы соображениями так называемой целесообразности.

Охрана прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства осуществляется в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, т.е. в процессе установления виновности, применения меры наказания, возмещения причиненного преступлением ущерба.

Органы уголовного судопроизводства должны рассматривать охрану прав обвиняемого как деятельность, органически присущую их функциям.

Постоянство этой работы не исключает различий в постановке конкретных задач, в путях, формах и средствах их разрешения конкретным правоохранительных органом на отдельных участках и этапах их дея­тельности. По мере развития общества роль охраны прав обвиняемых органами уголовного судопроизводства должна все более возрастать, а формы ее осуществления совершенствоваться.

Права обвиняемого охраняются с помощью уголовно-процессуальных норм. В них указаны конкретные средства и возможности, используя которые органы уголовного судопроизводства оберегают те или иные интересы этой личности от стеснений и ограничений. Уголовно-процессуальное законодательство представляет собой своеобразную систему правовых средств охраны свободы поведения личности.

Орган защиты, дознания, следователь, прокурор и суд призваны охранять различные свободы граждан и обеспечивать возможность их реализации. В задачу охраны уголовно-процессуальных и иных прав обвиняе­мого входит также деятельность по предупреждению их нарушений со стороны иных участников процесса.

Без надежной охраны прав обвиняемого от каких бы то ни было нарушений нет и не может быть объективного уголовного судопроизводства и подлинного правосудия.

Специальное значение для охраны прав обвиняемого имеют государственные требования к применению норм уголовно-процессуального законодательства. Для органов предварительного расследования, прокуратуры и суда должное применение этого законодательства представляет основную форму их участия в общем деле охраны прав и свобод граждан. Те или другие нормы уголовно-процессуального зако­нодательства должны применяться полномочными на то правоохранительными органами, конкретными должностными лицами, в строгих пределах их компетенции, при точном соблюдении содержащихся в данной норме указаний, в соответствии с общими целями правосудия и с учетом конкретных особенностей данного уголовного дела.

Государство предъявляет высокие требования к органам уголовного судопроизводства, применяющим закон к конкретному случаю. Органы следствия, прокуратуры и суды не могут отступать от требований закона или обосновывать то или иное процессуальное решение соображениями социального, политического, нравственного характера и т.п.

Необходимое уголовно-процессуальное решение должно основываться на фактических обстоятельствах дела. Если, например, следователь решает возбудить уголовное дело или привлечь кого-либо в качестве обвиняемого, но при этом не выявляет соответствующих оснований или поверхностно толкует требования закона - это грубое нарушение законности вообще и прав конкретного человека в частности.

По вине следователя или суда беззащитными остаются права граждан в тех случаях, когда фактическое привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходит по не предусмотренным законом основаниям. При этом не имеет особого значения мотив действий (бездействия) следователя, прокурора, суда: невнимательность в применении нормы закона, незнание его, безответственность в принятии решения, нерадивость при установлении истины, игнорирование законных интересов обвиняемого, необоснованно снисходительное отношение суда к оговору «виновного» со стороны потерпевшего и пр.

Применение норм уголовно-процессуального закона тогда обеспечивает надежную охрану прав обвиняемого, когда оно выражается в точном соблюдении установленной законом процедуры уголовного процесса, ее этапов и отдельных действий. Понимание единообразного применения норм права всеми ставит перед органами уголовного судопроизводства задачу охранять права обвиняемого таким образом, чтобы не было разночтений одной и той же нормы следователем и прокурором, органом дознания и судом. Права обвиняемого будут надежно защищены, если существует единая общая линия применения норм уголовного судопроизводства для следствия, суда и прокуратуры.

Единообразная направленность осуществления уголовного судопроизводства исключает произвольный подход, субъективное усмотрение остальных должностных лиц, вкладывание в процессуальную норму неодинакового содержания различными людьми, осуществляющими расследование и разрешение дела.

Органы уголовного судопроизводства, обеспечивая и охраняя права обвиняемых, действуют инициативно. Отсутствие заявления обвиняемого о нарушении его законных интересов или стеснения прав не может служить препятствием к активному вмешательству этих органов в дело восстановления нарушенного закона, пресечения и предотвращения правоограничения его в будущем.

Обязанность органов уголовного судопроизводства проявлять инициативу и активность при охране прав обвиняемых сочетаются с широкими полномочиями и фактическими возможностями самих этих граждан в отстаивании их собственных законных интересов.

В уголовном процессе необходимо надежно охранять от нарушений права и законные интересы любого обвиняемого, как признающего, так и отрицающего свою вину, потерпевшего, свидетеля и т.д. Но особое внимание, безусловно, сосредоточено на обеспечении прав обвиняемого адвокатом.

Уголовное судопроизводство - весьма сложная социальная деятельность. В ходе ее соприкасаются различные интересы, взаимодействуют многие функции, противостоят друг другу юридически неоднородные субъекты. Поэтому было бы неверно полагать, что такой сложный процесс всегда протекает идеально, при гармоничном сочетании интересов всех участников процесса и других лиц. Неверно, к примеру, думать, что органы предварительного расследования только тем и заняты, что обеспечивают и охраняют права обвиняемого. А прокурор - постоянно заботится о создании необходимых условий для работы адвоката в процессе или активно помогает ему. Каждый из участников процесса имеет свои (государственные, общественные или даже личные) интересы в данном деле. И он стремится в меру сил и возможностей отстаивать нужные ему позиции. Это осуществляется не всегда с полным учетом прав и интересов других лиц. Отсюда - возможны случаи игнорирования, стеснения, ограничения, нарушения и даже лишения кого-то принадлежащих ему прав.

Объем, характер и степень стеснения процессуальных прав зависят от многих факторов: от того, кто является обладателем этих прав, важности для лица того или иного права, наличием или отсутствием про­цессуальных сторонников и противников, их активности в процессе и пр.

Система уголовно-процессуального законодательства такова, что она не только регламентирует процедуру расследования или разрешения дела. Она еще предусматривает действия, которые в соответствующих случаях применяются для охраны прав обвиняемого.

Некоторые процессуальные действия имеют универсальный характер. Они могут совершаться любой личностью, будь то свидетель, обвиняемый или адвокат. Это - различного рода формы и способы обжа­лования процессуальных решений, заявление ходатайств, приобщение к делу доказательств (или заявление ходатайств об этом) и т.п. Другие действия правоохранительного характера могут совершаться только определенными участниками процесса (прокурором, адвокатом, обвиняемым и т.п.). Третий вид действий направлен на охрану одного, определенного права данного (и никакого другого) лица. Сюда можно отнести объяснения подозреваемого (ст. 76 УПК РСФСР), просьбу эксперта представить ему необходимые материалы (ст. 82 УПК), жалобу обвиняемого на действия следователя и др.

Уголовно-процессуальные действия, по характеру обладающие правоохранительными свойствами, могут быть определенным образом систематизированы. В действующем законодательстве предусмотрены различные системы средств, способных служить охране прав обвиняемого. Это: система адвокатских способов охраны и защиты прав обвиняемого, система прокурорского надзора, система процессуально-следственных мер защиты, судебная система. С известной долей условности можно говорить также и о различных системах индивидуальной самозащиты прав обвиняемого.

В подавляющем большинстве случаев рассмотрение уголовного дела в суде было бы невозможно без производства предварительного расследования. Для того, чтобы рассмотреть и разрешить в судебном заседании дело по существу, необходимо предварительно всеми установленными законом средствами со­брать доказательства, осуществить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, привлечь это лицо в качестве обвиняемого, принять меры, обеспечивающие его неуклонение от следствия и суда и т. д. Все эти действия составляют содержание второй стадии уголовного процесса - предварительного расследования, которая является обязательной в установленных законом случаях.

Предварительное расследование представляет собой деятельность органов дознания и следователя по собиранию, проверке и оценке доказательств, на основе которых устанавливаются имеющие значение для дела обстоятельства, в целях быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения и привлечения в качестве обвиняемого лица, его совершившего, принятие мер по пресечению преступления, выявлению и устранению причин и условий, способствовавших его совершению, а также мер по обеспечению возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Гарантиями законности проведенного расследования служит прокурорский надзор (ст. 25, гл. 18, 19 УПК) и судебный контроль за решениями, принимаемыми органами дознания и следователем в установленных законом случаях (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ, ст. 220 УПК).

В соответствии со ст. 47 УПК защитник при производстве дознания допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения либо с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. Если дело возбуждено и производится дознание по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять право на защиту) а также лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, участие защитника обязательно с момента задержания или избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу.

Дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения, либо постановления о прекращении или приостановлении дела (ст. 121 УПК). Указанный срок может быть продлен прокурором, непосредственно осу­ществляющим надзор за производством дознания, но не более чем на один месяц.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 47 УПК с момента объявления подозреваемому протокола задержания, но не позднее 24 часов с момента задержания, к участию в деле допускается защитник.

Если подозреваемый был задержан или ему было избрано в качестве меры пресечения заключение под стражу до предъявления обвинения, с момента объявления протокола задержания или постановления об избрании меры пресечения к участию в деле также допускается защитник.

С момента допуска к делу защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, наедине иметь свидание с подозреваемым, участвовать в первом допросе подозреваемого (ст. 51 УПК).

Время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела при исчислении срока следствия не учитывается.

Осуществлять защиту на предварительном следствии имеют право адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций (ст. 47 УПК). К последним относятся представители лишь тех общественных организаций, которые являются таковы­ми в точном смысле этого понятия. Ни члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, ни лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, представителями указанных общественных организаций не являются и, следовательно, не могут участвовать в качестве защитников на предварительном следствии. В соответствии с ч. 5 ст. 47 УПК они могут быть допущены в качестве защитников не обвиняемого, а подсудимого на правах «иных лиц» по определению суда или постановлению судьи».

Участие названных представителей в предварительном следствии - существенное нарушение права обвиняемого на защиту.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе присутствовать при преъявлении обвинения. Соответственно, следователь обязан разъяснить обвиняемому его право избрать себе защитника, при необходимости с согласия обвиняемого довести это до сведения его родственников или близких лиц, которые могли бы выполнить вместо обвиняемого эту обязанность.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и в иных следственных действиях, проводимых с его участием, а также знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться обвиняемому. Он может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственных действий. В случае повторного проведения указанных действий следователь не вправе отстранить защитника от участия в них. Закон не предусматривает участие защитника лишь в тех следственных действиях, которые проводятся без участия обвиняемого.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь с обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.

В той мере, в какой участие защитника на стороне обвиняемого носит добровольный характер, замена защитника, приглашенного обвиняемым или уполномоченным на то лицом, может быть произведена только с ведома и согласия обвиняемого. Обвиняемый вправе отказаться от защитника как до, так и после вступления его в дело, и эта просьба подлежит удовлетворению, если она носит добровольный характер и выражена в прямой и ясной форме.

Следует заметить, что число документов, с которыми защитник может знакомиться до окончания предварительного следствия, значительно ограничено. Подобное ограничение обусловлено реальными условиями производства предварительного следствия, в частности требованиями ст. 139 УПК.

Закон предоставил право обвиняемому и его защитнику приносить жалобы в суд на решение об аресте или продлении срока содержания под стражей. Жалоба рассматривается судьей, действующим по месту содержания под стражей обвиняемого, в закрытом заседании с участием прокурора, самого обвиняемого и его защитника. При принятии судьей решения об освобождении обвиняемого из-под стражи должны при­ниматься во внимание обстоятельства, свидетельствующие о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, оказания незаконного воздействия на потерпевшего и свидетелей, возможности фальсификации доказательств и др. (ст. 220УПК).

При производстве следственных действий должны соблюдаться права его участников и иных участвующих в расследовании лиц.

В тех случаях когда к участию в расследовании допущен защитник, он может участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого и в иных следственных действиях, производимых с их участием (ст. 51 УПК).

Привлечение в качестве обвиняемого служит юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальные отношения между обвиняемым, следователем и прокурором. Обвиняемый ставится в известность о том, в чем его обвиняют, он становится активным участником процесса, реализующим предоставленное ему законом право на защиту. В свою очередь следователь и прокурор обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться установленными законом способами, а также обеспечить охрану его личных и имущественных прав. Поскольку предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжаются, показания обвиняемого еще не получены и не проверены, вывод следователя о совершении обвиняемым определенного преступления не является окончательным. Отсюда не следует, что решение следователя о привлечении в качестве обвиняемого может базироваться на шатких, непроверенных доказательствах. Преждевременное решение этого вопроса таит опасность привлечь в качестве обвиняемого невиновного человека и причинить ему серьезный ущерб. Но и выполнение указанного действия в конце предварительного следствия грубо нарушает право обвиняемого на защиту. Лицо, в отношении которого собрано достаточно доказательств для его обвинения, в течение всего расследования лишается возможности пользоваться не только правами обвиняемого, но и помощью защитника.

Предъявив обвинение, следователь обязан немедленно допросить обвиняемого (ст. 150 УПК). Допрос обвиняемого имеет важное значение для обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования. Посредством допроса следователь устанавливает отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, проверяет правильность сделанных выводов в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, получает сведения об иных обстоятельствах, свидетельствующих о дополнительных фактах преступной деятельности обвиняемых или же лиц, не привлеченных к ответственности. Одновременно объяснения обвиняемого, отрицающего свою вину или указавшего на смягчающие его ответственность обстоятельства, дают возможность следователю тщательно проверить эти объяснения, в совокупности с собранными по делу доказательствами дать им объективную оценку. Это означает, что допрос обвиняемого также служит одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту.

Если с момента предъявления обвинения в деле участвует защитник, он вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать обвиняемому вопросы. Следователь может отвести вопрос защитника, но при этом обязан занести отведенный вопрос в протокол (ст. 51 УПК).

С момента окончания следствия обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а также право на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия (ст. 201 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника в этот момент, он самостоятельно знакомится со всеми материалами дела. Отказ обвиняемого от помощи защитника, как уже говорилось, должен быть добровольным.

В случаях, (1) когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, (2) если защитник уже участвует в деле или (3) когда такое участие является обязательным по закону материалы дела должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При этом защитник вправе иметь свидание с обвиняемым, знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия следователя, прокурора, представлять различного рода справки, характеристики и иные письменные документы. При дополнении следствия защитник имеет право присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и самим защитником (ст. 202 УПК).

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного адвоката, следователь обязан отложить выполнение этого действия до явки названного защитника. Однако отсрочка не должна превышать пяти дней (ст. 201 УПК). Если защитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок, следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Однако замена защитника на этом этапе расследования без согласования с обвиняемым влечет за собой существенное нарушение его прав, что влияет на законность постановленного приговора по делу.

Все материалы дела предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Они могут знакомиться с делом вместе или раздельно. Если при производстве следствия применялась киносъемка или звукозапись, то она воспроизводится.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы.

Обвиняемый и его защитник, знакомясь со всеми материалами дела, вправе выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 201 УПК). Защитник вправе при этом снимать копии с имеющихся в деле документов средствами и способами, не нарушающими их сохранности.

Срок, в течение которого они вправе знакомиться с материалами дела, законом не ограничен. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, следователь вправе установить определенный срок для такого ознакомления. По этому вопросу следователем составляется мо­тивированное постановление, которое должно быть утверждено прокурором (ч. 6 ст. 201 УПК).

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами дела, следователь заносит в протокол их ходатайства о дополнении следствия. Письменные ходатайства обвиняемого или его защитника приобщаются к делу. По каждому ходатайству следователь принимает решение.

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, следователь производит все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и по своей инициативе. Выполнив эти действия, следователь вновь предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого из них.

Обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника. Однако в определенных случаях такой отказ не обязателен для следователя. К ним относятся случаи, когда обвиняемый: не достиг совершеннолетия; ввиду физических или психических недостатков не может осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется судопроизводство; совершил преступление, за которое в соответствии с санкцией уголовного закона возможно назначение смертной казни (ст. 50 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или отдельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Приглашение адвоката для участия при производстве следственных действий ошибочно рассматривается некоторыми следователями как гарантия от возможных попыток опорочить полученные ими доказательства. Так, в материалах уголовного дела по обвинению В. и других (Пермская область) под протоколом допроса обвиняемого, в котором изложены некоторые обстоятельства преступной деятельности его и соучастников, имеется запись следователя, что обвиняемый от подписи отказался. В дальнейшем В. заявил, что таких показаний не давал, при предъявлении обвинения ему не был представлен адвокат, а документ, находящийся в деле является фальсификацией.

По делу в качестве свидетеля допрашивалась 3., ранее работавшая следователем и проводившая следст­венные действия с участием обвиняемого В. Она показала, что перед допросом его в качестве подозреваемого В. был предоставлен адвокат, что подтверждается имеющимся в деле ордером юридической консультации. После проведения наедине с адвокатом беседы, подозреваемый заявил, что будет давать показания без участия защитника. Однако затем отказался подписывать протокол допроса. Аналогичным образом он поступил и при предъявлении обвинения. Факт привлечения к участию в деле адвоката подтвержден и рядом других документов.

Проект нового УПК допускает ознакомление защитника с делом лишь по окончании расследования (ст. 38). С этим согласиться нельзя. Защитник, не знающий материалов дел, ведет защиту «вслепую». Он не знает, какие версии остались непроверенными, не может заявить обоснованные ходатайства и жалобы.

Не следовало бы придавать значение доказательств материалам оперативно-розыскной деятельности, изобличающим обвиняемого (ст. 78). Такие материалы не могут быть надлежащим образом проверены в суде, поскольку в соответствии с законами об ОРД и ФСБ собирающие их агенты и осведомители засекречены. Обнаружение этих данных происходит за пределами процессуальной формы. Они могут быть использованы лишь для построения и негласной проверки следственных версий и для обнаружения доказательств, имеющих процессуальное значение.

Нарушает права обвиняемого и других участников процесса преюдиция (ст. 83), требующая, чтобы приговор по одному уголовному делу был обязателен для органов расследования, прокурора и суда по другому уголовному делу. Этим парализуется защита и нарушается принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, прокурора и судьи. Если обнаруживается противоречие между внутренним убеждением этих лиц и вступившим в законную силу приговором, то они должны принимать решение в соответствии со своим убеждением и направлять дело в вышестоящий суд для решения вопроса, какой из двух коллизионных актов является законным и обоснованным. Такая же процедура должна применяться для устранения противоречия между решением суда по гражданскому делу и вынесенным позже приговором по уголовному делу.

Проект сохраняет норму, допускающую арест подозреваемого на срок 10 дней до предъявления обвинения (ст. 93). По сути речь идет о еще более продолжительном аресте, поскольку не принимаются во внимание те сутки, которыми начинается течение срока (ч. 1 ст. 137). Арестованный в течение этого времени не знает, в чем его обвиняют, и не может осуществлять защиту. В цивилизованных странах обвинение предъявляется не позже, чем через 2-4 дня после ареста (задержания).

Из ч. 2 ст. 176 следует, что обвиняемый и защитник под страхом уголовной ответственности должны хранить тайну следственных действий. В отношении обвиняемого такая мера просто неприемлема, а что касается защитника, то он не должен утаивать от своего подзащитного сведения, ставшие ему известными по делу.

Хотя права защитника по собиранию доказательств в проекте расширены (опрашивать частных лиц, использовать частных детективов и o.i.), идея параллельного (альтернативного) адвокатского расследования отвергнута (ст. 80). Между тем эта идея плодотворна, если она будет реализована в надлежащих процессуальных формах. Требование защитника о производстве того или иного следственного действия должно быть обязательно для следователя, защитник должен иметь право участвовать в проведении этого действия, получить из руки его протокол, который он может представить следствию и суду для доказывания обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

Следует определить, с какого момента защита считается принятой, после чего запрещен отказ от защиты (ч. 6 ст. 41).

Авторы проекта не упомянули о том, что правом освобождения обвиняемого от оплаты труда адвоката пользуются и сами коллегии адвокатов. Указано, что расходы по оплате труда адвоката, назначенного следователем или судом, могут быть отнесены на счет государства (ч. 2 ст. 42). Вместо «могут» надо употребить слово «должны». При этом надо указать, что сумма выплат адвокатуре за осуществление защиты по назначению определяется государством не произвольно, а исходя из среднего гонорара, получаемого адвокатами данной коллегии при ведении защиты по соглашению. Требования следователя и суда о выделении защитника в случаях обязательной защиты должны быть обязательны не только для профессиональной организации адвокатов (ч. 3 ст. 43), но и для всех адвокатов, не входящих в эту организа­цию.

Во всех случаях обязательного участия защитника (ст. 43 проекта) допускается так называемая принудительная защита (вопреки воле обвиняемого). Столь широкое применение принуждения не оправдано. Например, не следует отвергать право совершеннолетнего и дееспособного обвиняемого отказаться от защитника, если в деле участвует прокурор, или дело рассматривает суд присяжных, или обвиняемому может быть назначено лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Следует предоставить защитнику право не только «выписывать» (ч. 2 ст. 45) из дела необходимые сведения, но и изготовлять копии следственных материалов с применением современных технических средств.

Участие помощника адвоката (стажера) в уголовном деле не должно ограничиваться ознакомлением с материалами дела (ч. 4 ст. 45). Он мог бы также встречаться с обвиняемым наедине, участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства, представлять доказательства и в установленных законом об адвокатуре случаях выступать в суде.

По делам о применении принудительных мер медицинского характера следовало бы допустить защитника не с момента установления факта психического заболевания или невменяемости (ст. 490), а со дня помещения лица на экспертизу в стационар психиатрического учреждения. Такая мера - разновидность лишения свободы, а каждый лишенный свободы должен иметь право пользоваться услугами защитника.

И БЕСПРИСТРАСТНОСТЬ СУДЕЙ
Т.В. МОИСЕЕВА
Моисеева Т.В., помощник судьи Верховного Суда РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство.
На основании ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" каждый человек имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.
Беспристрастность - качество, суть которого составляет требование непредвзятого и справедливого отношения к каждому субъекту уголовного судопроизводства. Беспристрастность предполагает, что судья при рассмотрении материалов конкретного уголовного дела субъективно свободен от личных предубеждений или пристрастий в отношении участников процесса, его действия должны исключать какие-либо обоснованные сомнения в этом отношении, т.е. судья должен быть объективно бесстрастным.
В соответствии со ст. 123, 125 УПК РФ участники уголовного судопроизводства, а также иные заинтересованные лица могут обжаловать в суд действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. В суд также могут быть обжалованы постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.
При этом право жалобы в суд распространено на все случаи нарушения конституционных прав человека на дознании и предварительном следствии. Судебной проверке подлежат как законность и обоснованность решений о производстве следственных действий, так и самих действий. Таким образом, суд, который раньше не имел никакого отношения к предварительному расследованию, стал его контролировать, причем двояко: с одной стороны, путем выдачи судебных решений на право проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, с другой - путем рассмотрения и разрешения жалоб участников процесса на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам граждан или затруднить им доступ к правосудию. Осуществляя эти полномочия, суд становится посредником (арбитром) между дознавателем, следователем, прокурором и обвиняемым и тем самым превращается в орган, осуществляющий контроль за законностью на предварительном следствии.
От правильного установления судом наличия оснований для производства следственных действий (основного способа сбора доказательств) зависит очень многое, а порой и исход дела. Суд оказывается "причастным" к производству следственных действий, когда оценивает их обоснованность до разрешения уголовного дела по существу. Цель судебной проверки согласно п. 4 - 9, 11 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 178, ч. 5 ст. 165 УПК РФ - установление законности решения о проведении следственного действия. Вместе с тем очевидно, что неотъемлемой частью судебной проверки является также и оценка обоснованности следственного действия.
Решение о незаконности следственного действия, принимаемое судьей в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, является по своим последствиям более радикальным, чем признание доказательства недопустимым на предварительном слушании. Исключение доказательств на предварительном слушании не препятствует повторному рассмотрению вопроса о признании их допустимыми (ч. 7 ст. 235 УПК РФ), признание же произведенного следственного действия незаконным в рассматриваемых случаях является окончательным.
Почти любое следственное действие может стать предметом судебной оценки по жалобам, в том числе и с позиций наличия для него оснований. По результатам рассмотрения жалобы судья вправе принять решение о незаконности или необоснованности следственного действия, что фактически влечет аннулирование доказательственной силы полученных сведений.
Любое процессуальное решение, в том числе и о производстве следственного действия, принимается на основе определенных фактических данных, которые могут иметь различную правовую природу: доказательства, т.е. сведения, полученные из строго определенных источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК, оперативно-розыскная информация. Допускается сочетание тех и других сведений.
Установление того, какие конкретно фактические данные образуют основание принятия решения о производстве следственного действия, а также оценка их достаточности зависят от ряда составляющих:
формулировки основания следственного действия в законе, который, как правило, не обязывает исходить исключительно из доказательств;
степени ограничения следственным действием конституционных и иных прав граждан (чем значительнее такие ограничения, тем выше должен быть уровень обоснованности производимых действий);
процессуального положения субъекта уголовного процесса, в отношении которого производится следственное действие;
требований закона к оформлению решения о производстве следственного действия (необходимость вынесения мотивированного постановления).
Все перечисленные факторы должен иметь в виду судья, оценивающий обоснованность следственного действия. Нельзя не учитывать и более широкий круг сведений, сопутствующих расследованию, в частности оперативно-следственную ситуацию, сложившуюся на момент принятия решения о производстве следственного действия, поскольку информация о ней способна дополнить имеющиеся сведения о необходимости производства того или иного следственного действия.
В связи с рассмотренными полномочиями суда возникает вопрос: может ли судья, принимавший в ходе предварительного расследования решения по делу, разрешавший жалобы на действия и решения органов предварительного расследования, принимать участие в рассмотрении уголовного дела по существу в случае его поступления в суд? Этот непростой вопрос связан с обеспечением объективности и беспристрастности суда.
Для ответа ознакомимся с практикой Европейского суда по жалобам на нарушения п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в части права на беспристрастный суд.
Рассмотрев серию жалоб по этой проблеме, Европейский суд во всех случаях выяснял, какой объем предшествующего участия судьи в деле отвечает требованиям сохранения его беспристрастности согласно п. 1 ст. 6 Конвенции.
Так, в деле "De Cubber против Бельгии" (решение от 26 октября 1984 г.) речь шла о том, что рассматривавший уголовное дело судья на стадии предварительного следствия выполнял функции следственного судьи. Правительство Бельгии утверждало, что это не умаляет объективности судьи, подчеркивая, что в Бельгии судья-следователь полностью независим при выполнении своих обязанностей, не имеет статуса стороны в уголовном процессе и не является "инструментом обвинения". Его задача состоит в том, чтобы беспристрастно собрать доказательства как в пользу обвиняемого, так и против него, поддерживая при этом справедливый баланс между обвинением и защитой, поскольку он никогда не перестает быть судьей. Однако Европейский суд посчитал, что эти факторы не являются решающими. Учитывая, что судья хорошо ознакомился с подробностями дела, обвиняемый вполне мог опасаться, что у судьи успеет сложиться мнение о его вине или невиновности. На этом основании Суд признал, что заявителю было отказано в праве на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом.
В деле "Hauschild против Дании" (решение от 24 мая 1989 г.) Суд постановил: сам по себе тот факт, что датский судья принимал предварительные решения по уголовному делу (включая решение о содержании обвиняемого под стражей) согласно ст. 6 Европейской конвенции не мешает ему председательствовать на процессе. В Дании (в отличие от Бельгии) нет следственных судей. Следствие и уголовное преследование ведутся раздельно полицией и прокурорами. Судья, ведущий дело до суда, просто решает, предъявлены ли достаточные доказательства, которые оправдывают задержание и арест. По мнению Суда, такие действия, как правило, не вызывают тех опасений, которые имели место в деле "De Cubber...". Однако по фактическим обстоятельствам дела "Hauschild..." судья, правомочность участия которого оспаривалась, неоднократно выносил постановления согласно конкретному Закону об отправлении правосудия. Суд постановил, что разница между этим выводом и тем, который пришлось бы делать судье на процессе, незначительна, и при таких обстоятельствах имеет место нарушение ст. 6 Конвенции.
В других делах Суд критически оценивал утверждение о том, что предшествующее участие в рассмотрении дела дисквалифицирует судью. Одно то, что судья выносил решение до суда, нельзя считать оправданием опасений за его беспристрастность, действительное значение имеют объем и характер этих решений.
В деле, когда двое из трех судей, слушавших дело, ранее участвовали в принятии решения об отказе заявителю в освобождении до суда, суд также не пришел к выводу о наличии нарушения, поскольку в этом случае давалась лишь краткая оценка имевшимся фактам с целью установить, существенны ли подозрения полиции и дают ли они основание опасаться, что обвиняемый скроется. Ввиду такой ограниченности содержания решения любые опасения по поводу предвзятости не имели объективного оправдания ("Sainte-Marie против Франции", решение от 16 декабря 1992 г.).
И, наконец, в деле "Fey против Австрии", рассмотренном в 1993 г., судья так же, как в деле "De Cubber...", принимал участие в предварительном следствии в качестве следственного судьи. Но в отличие от дела "De Cubber..." предпринятые судьей действия были ограниченными и формальными, тогда как в деле "De Cubber..." судья провел обширные следственные действия по делу, включая многочисленные допросы обвиняемого. Поэтому Суд не усмотрел нарушения ст. 6 Конвенции в деле "Fey против Австрии".
Среди российских ученых-юристов мнения о том, может ли судья, принимавший процессуальные решения по делу, находящемуся в производстве органов предварительного расследования, участвовать в его рассмотрении по существу, разделились.
Так, В.М. Лебедев считает, что концепция беспристрастности, которую выработал Европейский суд, не является формальной, и все зависит от того, какие именно действия и решения и в каком объеме предпринимал судья, осуществляя судебный контроль на стадии предварительного следствия. Т.Г. Морщакова, напротив, полагает, что предыдущее участие в судопроизводстве должно расцениваться как основание для отстранения судьи от дела. Л.Д. Кокорев также считал, что если судьи еще в ходе расследования будут влиять на его ход и результаты, то это может привести к необъективности суда при последующем рассмотрении дела в судебном заседании. Автор разделяет позицию В.М. Лебедева о том, что, решая вопрос об исключении участия судьи в рассмотрении уголовного дела, следует исходить из того, какие действия и решения и в каком объеме он предпринимал по данному делу в ходе предварительного расследования.
По нашему мнению, судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он в ходе досудебного производства принимал решение по ходатайству органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей, по следующим основаниям.
Суд, рассматривая ходатайство органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения или о ее продлении, хотя и не входит в обсуждение вопроса о виновности данного лица в совершении преступления, но тем не менее должен убедиться в том, что уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и данное лицо обоснованно подозревается, обвиняется в совершении преступления. Заключение под стражу относится к мерам государственного принуждения, которые в наибольшей степени ограничивают права и свободы граждан, включая право на свободу и личную неприкосновенность. Поэтому судья должен убедиться, что в деле имеются полученные с соблюдением закона доказательства, указывающие на совершение данным лицом преступления, т.е. в том, что обвинение основано не на догадках и предположениях, а на доказательствах, позволяющих привлечь гражданина в качестве обвиняемого. Для этого необходимо ознакомиться с объяснениями, показаниями потерпевших, свидетелей, подозреваемого, обвиняемого, с другими имеющимися в материалах уголовного дела протоколами следственных действий и документами, подтверждающими совершение преступления данным лицом. Для того чтобы вынести постановление об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, судья должен иметь веские основания подозревать или не подозревать подследственного. Учитывая это, разница между тем решением вопроса, которое судья принимал до процесса, и вопросом, который он будет решать на самом процессе, становится ничтожной, и в связи с этим его беспристрастность может оказаться небесспорной.
В связи с этим необходимо отметить, что первоначально ст. 63 УПК РФ содержала часть вторую, которая запрещала участие судьи в рассмотрении уголовного дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:
1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания обвиняемого под стражей;
2) по результатам проверки законности и обоснованности применения задержания, заключения под стражу или продления срока содержания под стражей.
Однако Федеральным законом от 29 мая 2002 г. "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" ч. 2 ст. 63 из УПК РФ исключена.
По нашему мнению, данные изменения не отвечают выработанной Европейским судом концепции беспристрастности судьи.
Вступив в Совет Европы и ратифицировав в марте 1998 г. Европейскую конвенцию о защите прав и основных свобод, Россия присоединилась к европейской системе охраны прав человека, включающей в себя не только обязанность охранять и соблюдать зафиксированные в Конвенции права и свободы, но и признание юрисдикции Европейского суда по правам человека. Выполнение обязательств, принятых в связи с членством в ООН, в Совете Европы и других международных организациях, требует, чтобы наше национальное законодательство и практика его применения в рамках единого правового пространства соответствовали современным международным стандартам, основополагающим принципам и нормам международного права. В связи с этим, по нашему мнению, в ст. 63 УПК РФ следует внести следующее дополнение: судья не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, если он в ходе досудебного производства принимал решение по ходатайству органов предварительного расследования об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. Суды обязаны внушать доверие участникам процесса по уголовным делам, и любой судья, в отношении которого есть основания опасаться недостаточной беспристрастности, обязан взять самоотвод, так как отправление правосудия должно не только осуществляться, но и быть видимым.
Следует отметить, что УПК Республики Беларусь предусматривает, что судья, проверявший законность задержания, заключения под стражу и домашнего ареста или продления срока содержания под стражей, домашнего ареста, не может участвовать в рассмотрении того же дела в судах первой и второй инстанций или в порядке надзора (ст. 78 УПК Республики Беларусь). Согласно ч. 1 п. 2 ст. 90 УПК Республики Казахстан судья не может участвовать в рассмотрении дела, если он рассматривал жалобу на решение прокурора. Часть 1 ст. 60 УПК РСФСР также содержала запрет на участие судьи в рассмотрении дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, если он проверял законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей по данному делу.
Представляется, что рассмотрение судьей жалоб на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя и прокурора не является основанием для отстранения его от участия в рассмотрении данного уголовного дела, поскольку при разрешении таких жалоб судья проверяет соблюдение должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, требований уголовно-процессуального закона при производстве тех или иных следственных действий и принятии решений.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 29.05.2002 N 58-ФЗ
"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 26.04.2002)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.11.2001)
"УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
"КОНВЕНЦИЯ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД"
(Заключена в г. Риме 04.11.1950)
(вместе с "ПРОТОКОЛОМ " (Подписан в г. Париже 20.03.1952),
"ПРОТОКОЛОМ N 4 ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ НЕКОТОРЫХ ПРАВ И СВОБОД ПОМИМО ТЕХ, КОТОРЫЕ УЖЕ ВКЛЮЧЕНЫ В КОНВЕНЦИЮ И ПЕРВЫЙ ПРОТОКОЛ К НЕЙ"
(Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963),
"ПРОТОКОЛОМ N 7" (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984))
Адвокат, N 10, 2004