Привлечение субподрядчиков к исполнению контракта. Можно ли привлекать субподрядчиков для исполнения государственных контрактов Запрет привлечения субподрядчиков 44 фз

Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:

• Организация — «новичок» в закупках. Субподряд поможет узнать кухню госзаказа и в некоторых случаях зарекомендовать себя перед крупным заказчиком.
• У участника недостаточно ресурсов для участия: не хочет выводить из оборота деньги на обеспечение, получать узкоспециальные лицензии, чтобы выполнять все работы самостоятельно на генподряде.
• Участник по каким-то причинам оказался в РНП. Субподряд поможет не потерять рынок, пока компания состоит в реестре.

Кому требуются субподрядчики?

Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес

Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков . В этом случае заказчик:

• Указывает в контракте такую обязанность.
• Заранее определяет процент от цены контракта, который уйдет на субподряд.

Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.

Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары

Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.

Победитель не планирует сам выполнять работы

Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.

Как искать субподряд?

Следите за активными закупками или смотрите завершенные

Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:

• Настроить поиск по своей отрасли, крупной сумме контракта, заказчикам, закупкам для СМП и сохранять интересные закупки в Избранном. Дальше можно следить за интересными закупками, оперативно узнавать о победителях и предлагать им субподряд.
• По тем же параметрам смотреть не активные, а завершенные закупки — например, за последние 1-3 дня.

Проверьте условия контракта

• Есть ли ограничения на субподряд? ФАС может признать ограничением конкуренции, если заказчик запрещает привлекать к исполнению третьих лиц. Но если такое ограничение есть, а закупка состоялась без жалоб в ФАС, ничего не поделать.

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Обоснование вывода

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.

В извещении о закупке можно установить требование к поставщику о работе привлечь к исполнению госконтракта организацию из числа . Этот факт, а также объем таких работ в виде процентной ставки (не менее 5%) должен быть зафиксирован в контракте. За невыполнение этого условия поставщики несут (например, штраф 1 % от цены договора). Причем заказчик учитывает эту долю в годовом объеме закупок у подобных организаций, а также контролирует выполнение поставленного условия (). В Постановлении Правительства РФ № 1466 от 23.12.2016 установлены типовые условия вышеуказанных контрактов.

В качестве подтверждения победителю понадобится направить письмо заказчику о привлечении субподрядчика, образец такого документа приведен в статье.

Поставщик может и самостоятельно прибегнуть к услугам соисполнителей, если это не запрещено документацией или контрактом.

Запрет на привлечение субподрядчиков по 44 ФЗ со стороны заказчика может быть как правомерным, так и нет. В первом случае речь идет о требовании, установленном не к самому участнику, а к способу после торгов. Перечень работ, которые победитель тендера обязан выполнить самостоятельно содержится в Постановлении Правительства РФ № 570 от 15.05.2017. Во втором случае нарушается . Причем, как показывает практика судов и ФАС, часто именно эту позицию принимают высшие инстанции.

Образец письма о привлечении субподрядчика

Ч. 1 ст. 770 ГК РФ обязывает поставщика согласовывать с заказчиком привлеченных исполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ.

Привлечение субподрядчиков по 223 ФЗ

Для отдельных видов юридических лиц закон не устанавливает четких требований к услугам соисполнителей. Основным документом здесь является , в котором могут быть прописаны правила работы с субподрядчиками, в том числе СМП и СОНКО.

Важно обратить внимание на сроки оплаты таких договоров. Согласно п. 14(3) Постановления Правительства №1352 от 11.12.2014, на перечисление денег за товары или услуги вышеуказанных организаций у генподрядчика есть не более 30 календарных дней. Следовательно, последний должен ориентироваться именно на этот период, а не на тот, который указан в Положении о закупках.

Субподряд в рамках 44-ФЗ — это привлечении сторонних организаций для частичного или полного выполнения обязанностей по госконтракту.

В практике государственных закупок довольно часто встречаются ситуации, когда победитель торгов делегирует частичное или полное исполнение обязательств по контракту на третьих лиц.

Предусматривается 2 варианта привлечения субподрядчиков по 44-ФЗ:

когда подрядчик обязан воспользоваться услугами третьих лиц, в случае закупки у СМП, СОНКО, т.к. это отражено в требованиях заказчика;

подрядчик на собственное усмотрение нанимает субподрядчика для исполнения контракта. В данном случае присутствует ряд ограничений, о которых мы расскажем ниже.

Привлечение субподрядчиков из СМП, СОНКО

В ч. 1 ст. 30 44-ФЗ устанавливается, что государственные заказчики обязаны осуществлять не менее 15% от своего годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.

Согласно п. 5 ст. 30 44-ФЗ, если заказчик в тендерной документации устанавливает требование к подрядчику, не являющемся СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъекты малого предпринимательства, то он должен четко отразить объем работ, который должен быть выполнен такими организациями. Объем устанавливается в процентном соотношении от НМЦК.

При наличии данного требования, выигравший участник заключает договор субподряда с СМП, СОНКО, а заказчик засчитает объем выполненных работ таким субподрядчиком в счет годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в отчете о проведенных закупках.

В случае нарушения подрядчиком, не являющимся СМП, СОНКО требования о привлечении таких организаций к исполнению контракта, договор должен быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Помимо исполнения требования заказчика о привлечении субподрядчика, поставщики могут пойти на такой шаг по собственному усмотрению. Рассмотрим это обстоятельство подробнее.

Субподряд на исполнение государственного контракта

Некоторые подрядчики не ставят в известность заказчика о том, что к выполнению договора были привлечены третьи лица, а отследить подобные действия не всегда является возможным.

Почему же заказчику может не понравиться такой подход?

Все просто, составляя тендерную документацию, организатор торгов четко указывает обязательные условия для участников, например, наличие лицензий, СРО или определенного опыта в закупках.

Победитель тендера, подключая к исполнению контракта субподрядчика, может проигнорировать эти условия, что, вероятно, повлияет на качество и другие параметры выполнения работ (оказания услуг или поставку товара).

Естественно, заказчика может не устроить такой подход. Но отследить весь процесс исполнения договора можно только при наличии полной отчетности о движении денежных средств, затраченных на выполнение контракта.

Генподрядчик самостоятельно оплачивает все услуги по договору с субподрядчиком и несет полную ответственность перед заказчиком за качество этих услуг.

Запрет на привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ

За нарушение запрета о привлечении субподрядчиков для исполнения контракта, к поставщику могут быть применены санкции.

В Федеральном законе о контрактной системе выделено ряд отраслей, в которых победителю торгов запрещено нанимать третьих лиц для выполнения госконтракта.

Ранее это относилось к сфере научно-исследовательских работ, но с 2017 года запрет коснулся субподряда на строительные работы, перечень которых находится ниже.

25.05.2017 вступило в силу ПП РФ 15.05.17 №570

Данный документ содержит:

список и объем работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно, без привлечения посредников;

изменения, которые были внесены в правила определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту.

Перечень видов работ включает в себя 34 пункта:

1. Подготовительные работы

2. Земляные работы

3. Инженерная подготовка территории

4. Инженерная защита территории

5. Свайные работы

6. Устройство фундаментов и оснований

7. Возведение несущих конструкций

8. Возведение наружных ограждающих конструкций

9. Устройство кровли

10. Фасадные работы

11. Внутренние отделочные работы

12. Устройство внутренних санитарно-технических систем

13. Устройство внутренних электротехнических систем

14. Устройство внутренних трубопроводных систем

15. Устройство внутренних слаботочных систем

16. Установка подъемно-транспортного оборудования

17. Монтаж технологического оборудования

18. Пусконаладочные работы

19. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20. Устройство наружных сетей канализации

21. Устройство наружных сетей водоснабжения

22. Устройство наружных сетей теплоснабжения

23. Устройство наружных сетей газоснабжения

24. Устройство дорожной одежды автомобильных дорог

25. Работы по обустройству автомобильной дороги

26. Устройство верхнего строения железнодорожного пути

27. Устройство трубопроводов

28. Устройство переходов сетей и трубопроводов через естественные и искусственные препятствия

29. Устройство туннелей

30. Устройство штолен

31. Устройство искусственных сооружений

32. Дноуглубительные и водолазные работы

33. Гидротехнические работы

34. Благоустройство

Теперь заказчик обязан включить в условия тендерной документации возможные виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.

До 1 июля 2018 года совокупный объем конкретных работ, выполненных подрядчиком по условиям контракта, должен составлять не менее 15% от стоимости заключенного контракта.

После 1 июля 2018 года — объем самостоятельно выполненных работ поставщиком не должен быть меньше 25%.

Важно : в проект контракта заказчик включает только возможные виды работ, которые подрядчик может выполнить самостоятельно. А непосредственно при заключении контракта, по согласованию с подрядчиком, прописываются уже конкретные виды работ.

Все вышеописанные требования и условия распространяются на извещения и контракты, которые были опубликованы и заключены после вступления в силу постановления от 15 мая 2017 №570.

Видео "Субподряд в госзакупках"

Штрафы за нарушение запрета на субподряд по 44-ФЗ

Также новым постановлением предусмотрены санкции за нарушение подрядчиком условия о запрете использования субподряда.

Поставщик, воспользовавшийся услугами субподряда при оказании вышеописанных видов работ, должен оплатить штраф в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.

Субподряд по 223-ФЗ

В 223 Федеральном законе нет ограничений на привлечение третьих лиц для выполнения контракта. Поставщику необходимо внимательно изучить Положение о закупке заказчика. Как и в случае 44-ФЗ, там может быть обозначено требование к привлечению субподрядчиков из субъектов МСП.

Постановление Правительства N 1352 (с изменениями от 16.12.2016) предписывает обязательство оплаты договоров по 223-ФЗ в срок, не позднее 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке товаров, работ или услуг по контракту.

Поэтому, если субподрядчик подбирается путем проведения закупки по 223 Федеральному закону, оплата за его услуги должна быть осуществлена в вышеуказанный срок после их приемки.

Генподрядчик не может ориентироваться на сроки, указанные в положении о Закупках заказчика для оплаты услуг субподряда, которыми он воспользовался для исполнения обязательств по контракту.

Оценивая нововведения в ограничениях на субподрядные работы можно заключить, что основной целью этого постановления является заставить поставщика выполнять обязательства по контракту самостоятельно, по крайне мере, хотя бы их часть.

Это поможет свести к минимуму деятельность компаний, которые только выигрывают тендер, а его исполнение полностью перекладывают на субподрядчиков, зарабатывая на разнице в стоимости контракта и оплате фактическому исполнителю.

ООО МКК "РусТендер"

Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.

Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика

Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:

• контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
• привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).

Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту

Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.

Согласование субподрядчиков с заказчиком

Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).

Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.

Обязанность представить заказчику договоры субподряда

У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:

• превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
• вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.

Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).