Право на импорт произведения. Курсовая работа Исключительное право (интеллектуальная собственность)

Право на импорт.

В целях распространения произведения автор вправе импортировать его экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (Ст. 16, п.2 Закона). При этом под импортом понимается пересечением товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; его последующее растаможивание значения не имеет.

Объектом данного права могут быть только произведения, зафиксированные на материальном носителе. Право импорта, не распространяется, в частности, на прием зарубежных радио- и телепрограмм.

Право импорта тесно связано с правомочием автора на распространение произведения и в значительной мере является его конкретизацией. Осуществляя контроль за импортом своего произведения автор может пресечь нарушение права на распространение уже на стадии его подготовки 2 . Он, однако, не вправе запретить импорт экземпляров, не предназначенных для дальнейшего распространения (например, ввоз с целью удовлетворения личных потребностей).

Право на публичный показ

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности (ст.4 Закона).

В прежнем советском законодательстве данное правомочие распространялось только на неопубликованные произведения (ст. 476, 513 ГК РСФСР 1964 г.). Вопрос о том, может ли право публичного показа быть практически реализовано в отношении обнародованных произведений является спорным и в настоящее время. С одной стороны ныне действующий закон не связывает его осуществление с первым доведением произведения до сведения публики.

Другой характерной чертой рассматриваемого права является признак публичности, означающий, что показ произведения должен происходить в месте, открытом для посещения. Демонстрация произведения узкому кругу специалистов, близким друзьям или членам семьи не является публичным показом.

Осуществление данного права может происходить как путем непосредственного контакта публики с произведением, так и при помощи технических средств (например, проекция изображения, показ телефильма).

Право на публичное исполнение.

Исключительное право автора на публичное исполнение созданного им произведения впервые признается российским законодательством. Прежде исполнение выпущенных в свет произведений допускалось без согласия автора, но с выплатой авторского вознаграждения (п. 1. ст. 495 ГК РСФСР 1964 г.). Таким образом, разрешение автора требовалось только в отношении исполнения неопубликованных произведений. Если же произведение уже было однажды исполнено (или опубликовано иным способом), то его дальнейшее исполнение производилось без согласия автора. Согласно ст.4 Закона исполнением произведения признано его представление посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств, а также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком). При практическом осуществлении данного правомочия большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994г.) 1 . Предусмотренные им ставки являются минимальными и применяются, если иное не определено в договоре между пользователем и автором, а размер вознаграждения не подлежит спору между заинтересованными сторонами.

Объектом права на публичное исполнение являются музыкальные, эстрадные драматические, музыкально-драматические, хореографические, литературные произведения, произведения шоу-искусства, пантомимы и сценографии.

В отличие от рассмотренного выше правомочия на публичный показ, для публичного исполнения характерно наличие исполнителя как связующего звена между автором произведения и публикой, тогда как в первом случае осуществляется непосредственный контакт со зрителями. В качестве исполнителя может выступать артист шоу-программы, пианист, певец, актер, танцор и т.д. При этом исполнение может быть доступно как для слухового, так и для визуального восприятия.

Вместе с тем публичное исполнение допускает лишь однократное восприятие произведения аудиторией. Если произведение изобразительного искусства может неоднократно восприниматься публикой, то для повторного восприятия публично исполненного произведения требуется его повторное исполнение.

В качестве иных различий указывают на то, что право на публичный показ может быть осуществлено лишь в отношении произведений, зафиксированных на каком-либо материальном носителе; исполняться же могут и выраженные в устной форме произведения 2 .

Общей чертой, характерной для обоих правомочий является признак публичности. Так, например, музицирование в кругу близких друзей или исполнение произведения во время прослушивания не составляет публичного исполнения.

Осуществление данного права не ставится в зависимость от наличия непосредственного контакта с аудиторией. Например, возможно исполнение произведения в механической записи на танцевальной площадке, а также во время проведения во время проведения какой-либо церемонии или мероприятия (шоу-концерта,презентации, выставки, и т.д.).

ВВЕДЕНИЕ …………………………………………………………………..... …3

1. Понятие исключительного права и возможности автора или иного обладателя исключительного права по использованию произведения……………………………………………… ……………6
2. Распоряжение исключительным правом на произведение…………14
3. Отчуждение исключительного права или предоставление права использования произведения на основании договора авторского заказа……………………………………………………………… ...…18
4. Защита права интеллектуальной собственности…………………….20

Заключение…………………………………………………… …………….……25

Основные нормативные акты, литература…………………………………….26

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы обуславливается тем, что в связи с принятием четвертой части Гражданского кодекса РФ, вопросы, связанные с регулированием отношений, возникающих в сфере использования результатов интеллектуальной собственности, являются достаточно актуальными.

В структуре гражданско- правового категориального аппарата результаты интеллектуальной деятельности позиционируются в качестве одной из разновидностей объектов гражданских прав. Как и в отношении большинства иных объектов, перечисленных в ст. 128 ГК РФ, легальная дефиниция категории "результаты интеллектуальной деятельности" отсутствует, а определения, сложившиеся по ее поводу в правовой литературе, отличаются значительным разнообразием. Так, под результатами интеллектуальной деятельности предлагается понимать: определенные нематериальные результаты человеческого труда творческого характера; произведения интеллектуального труда, представляющие собой созданную в результате такого труда индивидуально-определенную и зафиксированную на материальных носителях или посредством материальных носителей документированную информацию; систему образов и понятий; идеальные продукты, выраженные в объективной форме.

Основополагающим универсальным признаком рассматриваемого объекта является его легитимность, означающая, что объектами гражданских прав могут выступать только те виды результатов интеллектуальной деятельности, которые прямо обозначены в законе.

Разработанность темы.

Отношения, возникающие в сфере использования результатов интеллектуальной собственности исследованы в работах Л.А. Алехиной, А.С. Аникина, М.А. Астаховой, М.В. Волынкиной, Э.П. Гаврилова, О.А. Городова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, А.В. Захарьина и др.

Объектом курсовой работы являются общественные отношения, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, как объекта гражданских правоотношений.

Предметом курсовой работы является правовое регулирование института права на результат интеллектуальной деятельности в РФ.

Целью курсовой работы является комплексная характеристика института права на результат интеллектуальной деятельности, определение конкретных проблем в данной области.

Для достижения цели курсовой работы необходимо решить следующие задачи:

Анализ правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной деятельности в действующем законодательстве РФ;

Определение понятия и видов, интеллектуальных прав;

Уточнение места права на результат интеллектуальной деятельности в системе интеллектуального права России;

Исследование аспектов использования и распоряжения результатом интеллектуальной деятельности;

Рассмотрение вопросов защиты права на результат интеллектуальной деятельности.

Методологическая основа курсовой работы включает методы познания, применяемые в юридической науке.

Практическая значимость курсовой работы. Сделанные в курсовой работе теоретические выводы, касаются гражданско-правового уровня охраны объектов интеллектуальной собственности, управления результатами интеллектуальной деятельности и интеллектуальной собственности, использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

1. Понятие исключительного права и возможности автора или иного обладателя исключительного права по использованию произведения

Исключительное право. Согласно п. 1 ст. 1270 ГК РФ автору в отношении его произведения принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Он может распоряжаться исключительным правом на произведение путем его отчуждения или предоставления права использования произведения. Особенностью исключительного права автора является то, что, несмотря на имущественный характер, на него не может быть обращено взыскание. Однако права требования автора к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионным договорам, а также доходы, полученные от использования произведения, могут быть объектом взыскания по долгам автора. Обладатель исключительного права для оповещения о своем праве может использовать знак охраны авторского права (ст. 1271 ГК РФ), который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы «С» в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения (например, © Чаусская О. А., 2009) 1 .

В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ приводится примерный перечень возможностей автора или иного обладателя исключительного права по использованию произведения.

1. Право на воспроизведение означает возможность изготовления одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовления в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением. Именно возможность воспроизведения результатов интеллектуальной деятельности третьими лицами вызвала необходимость правовой защиты интересов авторов. Воспроизведение возможно в отношении как обнародованного, так и необнародованного произведения. Частным случаем воспроизведения выступает опубликование, которое представляет собой также один из способов обнародования произведения. В отличие от обнародования, которое возможно единожды, произведение может быть опубликовано неоднократно. Право автора произведения изобразительного искусства на воспроизведение обеспечивается установлением права доступа (ст. 1292 ГК РФ). В случае отчуждения автором оригинала произведения изобразительного искусства (картины, скульптуры и т. п.) автор может требовать от собственника предоставления ему доступа к оригиналу произведения с целью его воспроизведения (изготовления копии). При этом от собственника произведения нельзя требовать доставки произведения автору.

2. Право на воспроизведение является предпосылкой следующего права автора - права на распространение , которое предполагает распространение экземпляров произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Если же оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации посредством их продажи или иного отчуждения, дальнейшее их распространение осуществляется без согласия правообладателя и по общему правилу без выплаты ему вознаграждения (ст. 1272 ГК РФ). Исключение установлено в отношении произведений изобразительного искусства.

3. В соответствии с ГК РФ право на распространение не включает в себя прокат оригинала или экземпляра произведения , который представляет собой самостоятельное правомочие обладателя исключительного права.

4. Право на импорт означает возможность ввоза экземпляров произведения, изготовленных на территории другого государства, в целях распространения. Если такие экземпляры ввозятся третьими лицами не в целях распространения (например, для личного использования), то такие действия не будут нарушением исключительного права.

5. Право на публичный показ распространяется на произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные и т. п. произведения. Под показом понимается любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности.

6. Правом на публичное исполнение автор обладает в отношении музыкальных, драматических, хореографических, сценарных произведений, пантомим и тому подобных произведений. Под исполнением понимается представление произведений в живом исполнении (посредством игры, декламации, пения, танца) или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком).

Показ или исполнение являются публичными, если они производятся в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с демонстрацией, представлением или показом произведения (например, на выставке) 2 .

7. Право на сообщение в эфир предполагает сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению (за исключением сообщения по кабелю). При этом не имеет значения, было ли его фактическое восприятие публикой.

8. Право на сообщение по кабелю это право сообщать произведение для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Данное право отличается от предыдущего тем, что произведение доводится до сведения лиц, которые подсоединены к соответствующему кабелю, посредством которого осуществляется сообщение.

9. Право на доведение до всеобщего сведения предоставляет возможность сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему из любого места и в любое время по собственному выбору (например, размещение в сети Интернет).

10. Право на перевод или другую переработку произведения , т. е. создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Если автор разрешает осуществить перевод или иную переработку другому лицу, то оно приобретает самостоятельное авторское право на результат своей деятельности, который относится к производным произведениям.

Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.

Автор произведения изобразительного искусства обладает правом следования, т. е. правом на получение вознаграждения в случае публичной перепродажи оригинала произведения, в которой в качестве продавца, покупателя или посредника участвует галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин или иная подобная организация, в виде процентных отчислений от цены перепродажи (ст. 1293 ГК РФ). Максимальная ставка установлена в размере 5% от перепродажной цены (при цене перепродажи до 100 тыс. руб. включительно) 3 . Если произведение создано в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), то автор по общему правилу приобретает лишь личные неимущественные права. Исключительное право на служебное произведение принадлежат работодателю, если в трудовом или ином договоре между ними не предусмотрено иное. В случае использования произведения работодателем или иным лицом работник имеет право на вознаграждение (ст. 1295 ГК РФ).

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору. Использование произведения другими лицами допускается только с согласия автора (иного правообладателя) и с выплатой ему вознаграждения, размер и порядок исчисления которого определяются в договоре.

Вместе с тем установлены случаи, когда допускается использование произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения либо без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения. Такое использование представляет собой ограничение прав автора и допускается только в том случае, если оно не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. Без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения допускается:

1) воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях, за исключением воспроизведения баз данных или существенных частей из них; программ для ЭВМ; произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; репродуцирования книг (полностью) и нотных текстов (ст. 1273 ГК РФ);

2) предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. При этом экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в цифровой форме (п. 2 ст. 1274 ГК РФ);

3) с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, цитирование в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати; воспроизведение произведения без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения; и др. (п. 1 ст. 1274 ГК РФ).

4) с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования, репродуцирование в единичном экземпляре без извлечения прибыли библиотеками и архивами для восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров, предоставления экземпляров произведения другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведения из своих фондов; отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических изданиях, или коротких отрывков из правомерно опубликованных письменных произведений: библиотеками и архивами по запросам физических лиц в учебных и исследовательских целях или образовательными учреждениями для аудиторных занятий (ст. 1275 ГК РФ);

5) передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведений архитектуры, фотографии, изобразительного искусства, которые постоянно расположены в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения является основным объектом такого использования или когда изображение произведения используется для коммерческих целей (ст. 1276 ГК РФ);

6) публичное исполнение музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний, а также похорон в объеме, оправданном характером таких церемоний (ст. 1277 ГК РФ);

7) воспроизведение произведений для судебного производства в объеме, оправданном этой целью (ст. 1278 ГК РФ);

8) воспроизведение в иных случаях, предусмотренных законом. Срок действия исключительного права на произведение. Исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора.

Исключительное право на произведение, созданное в соавторстве, действует в течение всей жизни автора, пережившего других соавторов, и 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его смерти 4 .

В тех случаях, когда личность автора неизвестна (произведение обнародовано под псевдонимом или без указания имени), авторское право действует в течение 70 лет после даты его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, то применяется общий срок действия авторского права.

Авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, действует в течение 70 лет после его выпуска. Исчисление указанных сроков начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

Кроме того, установлены льготные правила исчисления сроков действия авторского права: если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации; если автор работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны авторских прав увеличивается на 4 года.

По истечении срока действия авторского права произведения переходят в общественное достояние и могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения, однако при этом должны соблюдаться право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения.

1. Распоряжение исключительным правом на произведение

Автор произведения или иной правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на произведение любым способом, не противоречащим закону и существу такого исключительного права.

1. Правообладатель может передать исключительное право другому лицу, заключив договор об отчуждении исключительного права. Договор об отчуждении исключительного права на произведение это соглашение, в силу которого автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права (ст. 1285 ГК РФ). Данный договор может быть как консенсуальным, так и реальным. По общему правилу, он является возмездным (приобретатель обязуется уплатить правообладателю вознаграждение) и взаимным. Однако стороны могут договориться о передаче исключительного права без выплаты вознаграждения, в этом случае договор будет безвозмездным и односторонне обязывающим.

Для возмездного договора размер вознаграждения является существенным условием. Если приобретатель обязан выплатить правообладателю вознаграждение, но сторонами не определен его размер, то договор считается незаключенным. Договор должен совершаться в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность (ст. 1234 ГК РФ).

Правообладатель после передачи исключительного права другому лицу не вправе использовать произведение без согласия приобретателя. Если по заявлению правообладателя программа для ЭВМ или база данных была зарегистрирована в Роспатенте, то договор об отчуждении исключительного права на данный объект также подлежит регистрации в Роспатенте 5 .

2. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования произведения в соответствии с лицензионным договором, не отчуждая исключительного права. Лицензионный договор это соглашение, в силу которого одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

Данный договор может быть как консенсуальным, так и реальным. По общему правилу, он является возмездным и взаимным, в этом случае размер вознаграждения признается существенным условием, которое стороны должны обязательно согласовать. Если в договоре предусмотрено, что вознаграждение не выплачивается, он является безвозмездным и односторонним. В отличие от договора об отчуждении исключительного права, обладателем исключительного права остается лицензиар, а лицензиат в течение определенного срока может использовать произведение только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (например, публиковать литературное произведение). Договор об отчуждении исключительного права можно сравнить с договором купли-продажи или дарения, а лицензионный договор - с договором аренды или безвозмездного пользования. Согласно п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право передается в полном объеме, считается лицензионным договором. Исключением является случай, когда произведение специально создавалось автором для включения в сложный объект. Договор, по которому лицо, организовавшее создание сложного объекта (например, кинофильма), приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности (например, музыки, специально написанной композитором для кинофильма), считается договором об отчуждении исключительного права. Лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. В устной форме может заключаться договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании. При продаже экземпляров программы для ЭВМ или базы данных и предоставлении массовым пользователям доступа к ним предусмотрен особый порядок заключения договора: посредством присоединения каждого пользователя к условиям договора, которые изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования программы или базы данных в соответствии с изложенными условиями означает согласие пользователя на заключение договора.

В лицензионном договоре должны быть определены произведение, право использования которого предоставляется по договору, а также способы использования произведения (конкретные правомочия, входящие в содержание исключительного права, передаваемые по данному договору). Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Использование произведения способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, является неправомерным и влечет ответственность лицензиата за нарушение исключительного права лицензиара (например, лицензионным договором лицензиату предоставлены права на воспроизведение и распространение литературного произведения; поскольку в договоре не предусмотрено право на доведение произведения до всеобщего сведения, размещение его в интернете будет неправомерным).

В возмездном лицензионном договоре должен быть согласован размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. Вознаграждение может выплачиваться в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. В целях защиты интересов авторов Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений. В лицензионном договоре также определяются срок и территория, на которые передается право использования произведения, при этом срок лицензионного договора не может превышать срок действия исключительного права. При отсутствии в договоре условия о территории, лицензиат может осуществлять использование произведения на всей территории Российской Федерации; при отсутствии условия о сроке договор считается заключенным на 5 лет 6 .

Лицензионный договор может быть заключен, во-первых, с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия); во-вторых, без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Лицензия предполагается простой (неисключительной), если договором не предусмотрено иное. Причем стороны могут в отношении одного способа использования произведения предусмотреть сохранение права выдачи лицензий другим лицам, а в отношении другого способа - исключить возможность аналогичного использования произведения другими лицами (ст. 1236 ГК РФ). Предоставление лицензии не лишает лицензиара возможности отчуждения исключительного права. В случае перехода исключительного права к новому правообладателю (в порядке универсального или сингулярного правопреемства) лицензионный договор сохраняет силу, новый правообладатель занимает место лицензиара, он не вправе требовать изменения или расторжения договора иначе, чем по основаниям, предусмотренным законом или договором.

Особой разновидностью является издательский лицензионный договор - договор, заключенный автором или иным правообладателем с издателем, т. е. с лицом, на которое в соответствии с договором возлагается обязанность издать произведение. Лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре, а при его отсутствии - в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования.

При неисполнении издателем этой обязанности лицензиар вправе расторгнуть договор и потребовать выплаты согласованного вознаграждения в полном размере (ст. 1287 ГК РФ).

1. Отчуждение исключительного права или предоставление права использования произведения на основании договора авторского заказа

Отличие данного договора от ранее рассмотренных состоит в том, что автор распоряжается исключительным правом на произведение, которое будет создано в будущем по заказу другой стороны. Цель данного договора - создание автором произведения, отвечающего требованиям, предъявляемым заказчиком. Договор авторского заказа это соглашение, в силу которого одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе илив иной форме (ст. 1288 ГК РФ). Это консенсуальный договор, который может быть возмездным или безвозмездным (договор предполагается возмездным, если в нем не установлено иное). Он всегда носит срочный характер, причем срок признается существенным условием. Если договор не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, он не считается заключенным.

Основной обязанностью автора по договору авторского заказа является создание произведения, предусмотренного договором, и передача его заказчику в установленный срок. При наличии уважительных причин пропуска срока автор может потребовать предоставления ему для завершения создания произведения дополнительного льготного срока. Продолжительность льготного срока составляет одну четвертую часть первоначального срока, установленного для исполнения договора. Однако если договор заключен с условием его исполнения к строго определенному сроку (из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения заказчик утрачивает интерес к договору), то при наличии просрочки со стороны автора заказчик вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании предусмотренного договором срока его исполнения (например, предметом договора является создание сценария проведения в назначенный день какого-либо торжества). В остальных случаях заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа только по истечении дополнительного льготного срока 7 . Созданное произведение науки, литературы или искусства передается, как правило, на материальном носителе (например, рукопись, картина, статуя), на который заказчик приобретает право собственности, если соглашением не предусмотрена передача его во временное пользование заказчика.

На произведение как систему идей, мыслей и образов заказчику может быть передано исключительное право (в этом случае к договору применяются правила о договоре об отчуждении исключительного права) или право использования на условиях исключительной или простой лицензии (применяются правила о лицензионном договоре).
и т.д.................

«Право на импорт неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией». (Учебник «Гражданское право» глава «Авторское право» А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой Москва 2000 том 3, С. 154).

Под ним понимается право импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав. Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах.

Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России. Данное право является дополнительным способом контроля автора за распространением контрафактной продукции. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права. Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.

«Управление тарифного и нетарифного регулирования ГТК РФ осуществляет составление и рассылку списков товарных знаков, объектов авторского права и смежных прав, охраняемых на территории России, с целью выявления таможенными органами в ходе осуществления таможенного контроля за перемещением товаров нарушений законодательства по охране интеллектуальной собственности». Письмо Государственного таможенного комитета (ГТК) РФ от 28 октября 1997 года N 01-15/20508 «О мерах по защите прав на интеллектуальную собственность».

Указанные списки формируются на основании обращений правообладателей.

Товары, являющиеся объектами интеллектуальной собственности (в частности: печатные издания, магнитные, оптические и механические носители информации (аудио- и видеокассеты, компакт-диски, пластинки и т.п.)) при осуществлении таможенного контроля проверяются по признакам объектов, приведенных в рассылаемых списках.

Так, например:

«Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Иванова А.А.;

членов Президиума: Андреевой Т.К., Валявиной Е.Ю., Исайчева В.Н., Киреева Ю.А., Козловой А.С., Козловой О.А., Маковской А.А., Моисеевой Е.М., Першутова А.Г., Слесарева В.Л., Юхнея М.Ф. -

рассмотрел заявления закрытого акционерного общества "Издательский дом "Нева" и гражданки Денежкиной И.В. о пересмотре в порядке надзора постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.11.2005 по делу N А56-10018/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

В заседании приняли участие представители:

от заявителя - закрытого акционерного общества "Издательский дом "Нева" (ответчика) - Ильина Т.О., Френкель Н.П.;

от заявителя - гражданки Денежкиной И.В. (третьего лица) - Корнилов С.А.;

от общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Лимбус Пресс" (истца) - Королев А.Н.

Заслушав и обсудив доклад судьи Моисеевой Е.М., а также объяснения присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, Президиум установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Лимбус Пресс" (далее - издательство "Лимбус Пресс") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Издательский дом "Нева" (далее - издательский дом "Нева") о запрещении выпускать в гражданский оборот книгу Ирины Денежкиной "Герои моего времени", изданную ответчиком, поскольку исключительные права на это произведение принадлежат истцу.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечена автор произведения - гражданка Денежкина И.В.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2005 в удовлетворении искового требования отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 решение суда отменено, исковое требование удовлетворено: издательскому дому "Нева" запрещено вводить в гражданский оборот указанное произведение.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 25.11.2005 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций издательский дом "Нева" и Денежкина И.В. просят отменить их, поскольку считают, что судами апелляционной и кассационной инстанций неправильно истолкованы и применены статьи 16, 30, 31 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве, Закон).

В отзыве на заявление издательство "Лимбус Пресс" просит оставить указанные судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлениях, отзыве на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, Президиум считает, что обжалованные судебные акты подлежат отмене, решение суда первой инстанции - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Издательство "Лимбус Пресс" и гражданка Денежкина И.В. заключили договор от 14.03.2003 N 0314 о передаче имущественных прав на интеллектуальную собственность, согласно которому Денежкина И.В. передает издательству "Лимбус Пресс" предусмотренные пунктом 2 статьи 16 Закона об авторском праве исключительные права на литературное произведение в виде повести и рассказов под условным названием "Вторая книга" объемом до 15 авторских листов. В пункте 1.4 договора стороны согласовали срок предоставления автором произведения издательству - до 31.12.2004. Указанные в пункте 1.1 договора права передавались издательству "Лимбус Пресс" на пять лет с момента выхода произведения в свет, и распространялись как на территорию Российской Федерации, так и на территории других стран.

Издательство "Лимбус Пресс" обязалось издать данное произведение в течение 6 месяцев с момента его одобрения.

Договором предусматривалась выплата автору аванса в размере одной тысячи долларов в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день оплаты и вознаграждения за изданное произведение, составляющего определенный процент от оптовой цены тиража.

Автор же взял на себя обязательство не передавать для издания другим организациям указанное произведение или его часть, хотя бы и под измененным названием, без предварительного письменного согласия издательства "Лимбус Пресс", а также при необходимости провести корректуру произведения, принять участие в рекламных и презентационных мероприятиях по продвижению книги на рынке.

Из рекламной информации, разосланной издательским домом "Нева", издательству "Лимбус Пресс" стало известно, что издательским домом готовится к выходу в свет книга И. Денежкиной "Герои моего времени". Считая нарушенными свои исключительные права, полученные на указанное произведение по договору от 14.03.2003 N 0314, истец в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 49 Закона об авторском праве обратился в арбитражный суд с иском о пресечении действий ответчика, нарушающих его права.

Возражая против иска, издательский дом "Нева" ссылался на неправомерность требований издательства "Лимбус Пресс" и заключенные с Денежкиной И.В. договор от 06.09.2004 N 0826/04/И и дополнительное соглашение к нему от 01.02.2005 о передаче издательскому дому авторских прав на произведение "Герои моего времени".

Между тем, заявляя требование о запрещении ответчику выпускать в гражданский оборот изданную им книгу, истец, в первую очередь, должен доказать, что является правообладателем исключительных имущественных прав на спорное произведение, созданное автором Денежкиной И.В.

Поскольку согласно статье 30 Закона об авторском праве имущественные права могут передаваться только по авторскому договору (за исключением случаев свободного использования, предусмотренных статьями 18-28 Закона) о передаче исключительных прав или о передаче неисключительных прав, предметом исследования суда должен быть договор от 14.03.2003 N 0314, заключенный между истцом и автором произведения.

Для ответа на вопросы, является ли истец обладателем исключительных имущественных прав на произведение, какое именно произведение является объектом авторских прав, передаваемых по договору, необходимо было установить, не нарушают ли условия подписанного договора императивные требования действующего законодательства, поскольку статьей 31 Закона об авторском праве предусмотрено, что условия авторского договора, противоречащие положениям этого Закона, являются недействительными, а также достигнуто ли сторонами соглашение по всем существенным условиям договора.

Однако суды трех инстанций разошлись в оценке содержания упомянутого договора.

Суд первой инстанции установил, что предметом договора от 14.03.2003 N 0314 являются исключительные права на вторую книгу автора, которую он напишет в будущем, и что под указанные в договоре характеристики объекта (объем, жанр, условное название) может подпадать любое созданное автором в будущем произведение.

Исходя из изложенного, суд признал эти условия договора не соответствующими требованиям пунктов 5 и 6 статьи 31 Закона об авторском праве, поскольку предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может написать в будущем, и условия договора не могут ограничивать автора в создании в будущем произведений на данную тему или в данной области. Поэтому в силу пункта 7 статьи 31 Закона названные условия договора от 14.03.2003 N 0314 признаны недействительными.

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, в авторском договоре о передаче исключительных прав на литературное произведение не был определен порядок выплаты вознаграждения за каждый способ использования произведения, что свидетельствует о несогласовании сторонами существенного условия договора.

Суд также не признал договор от 14.03.2003 N 0314 авторским договором заказа и не нашел оснований считать его заключенным, так как предмет договора - литературное произведение, которое должно быть создано автором, - не было оговорено максимально конкретно.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции признал недоказанным наличие у издательства "Лимбус Пресс" исключительных авторских прав на произведение Денежкиной И.В. "Герои моего времени" и отказал в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции, перешел к исследованию вопроса о наличии исключительных прав ответчика на произведение Денежкиной И.В. "Герой нашего времени". Признав заключенный между автором и издательским домом "Нева" договор от 06.09.2004 N 0826/04/ ничтожной сделкой, суд удовлетворил требования истца.

Суд кассационной инстанции, согласившись с мнением суда апелляционной инстанции, дополнительно мотивировал свое постановление тем, что на момент подписания договора между ответчиком и автором истец в соответствии с договором от 14.03.2003 N 0314 уже обладал правами на спорное произведение Денежкиной И.В..

Между тем выводы судов апелляционной и кассационной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушают действующее законодательство и оснований для отмены этими судами решения суда первой инстанции не имелось.

С доводами же суда первой инстанции, исходившего из буквального толкования названия договора от 14.03.2003 N 0314 и отдельных его условий о том, что автор и издательство "Лимбус Пресс" заключили договор о передаче имущественных прав на произведение, которое автор может создать в будущем, что противоречит пункту 5 статьи 31 Закона об авторском праве, можно согласиться.

Однако сопоставление условий договора с учетом воли сторон и цели договора позволяет сделать вывод о намерении сторон заключить иной договор, а именно: авторский договор заказа.

Согласно пункту 1 статьи 33 Закона об авторском праве автор берет на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями авторского договора заказа и передать это произведение заказчику. При этом в случае одновременной передачи заказчику имущественных прав такой договор как разновидность авторского договора должен соответствовать не только требованиям, предусмотренным статьями 30-32 Закона об авторском праве, но и требованиям статьи 33 Закона.

Исследуя указанные обстоятельства, суды по-разному оценили наличие в договоре от 14.03.2003 N 0314 условий о предмете авторского договора и об объекте авторских прав, подлежащих передаче заказчику. Это позволило суду первой инстанции признать договор незаключенным, а судам апелляционной и кассационной инстанций - сделать вывод о наличии соглашения по всем существенным условиям договора такого вида.

Президиум, оценивая положения договора от 14.03.2003 N 0314, касающиеся объекта авторских прав как второго произведения автора, включающего в себя повесть и рассказы, не может согласиться с утверждением судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что произведение, которое автор обязуется создать, определено вполне конкретно, более того, уже задумано автором, но лишь "технически" не создано.

Простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана недостаточно.

Таким образом, следует признать, что стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов апелляционной и кассационной инстанций не было оснований для признания его заключенным.

Суды апелляционной и кассационной инстанций не приняли во внимание также то обстоятельство, что автор не исполнил перед издательством "Лимбус Пресс" свое обязательство и не передал заказчику произведение.

Также правомерны выводы суда первой инстанции о том, что стороны, подписавшие договор о передаче исключительных имущественных прав, не согласовали условий о выплате вознаграждения автору за другие способы использования (кроме издания) произведения, предусмотренные в тексте указанного договора.

При названных обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что у издательства "Лимбус Пресс" не возникло исключительных имущественных прав, вытекающих из договора от 14.03.2003 N 0314, которые подлежат защите.

Следовательно, оспариваемые судебные акты в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене как нарушающие толкование и применение арбитражными судами норм права.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 303, пунктом 5 части 1 статьи 305, статьей 306 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2005 и постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.11.2005 по делу N А56-10018/2005 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.06.2005 по указанному делу оставить без изменения» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 июня 2006 г. N 2039/06.

2. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:
воспроизводить произведение (право на воспроизведение);
распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);
импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);
публично показывать произведение (право на публичный показ);
публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);
сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);
переводить произведение (право на перевод);
переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку).
Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.
3. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения.
Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.
4. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями.
5. Ограничения указанных в пункте 2 настоящей статьи прав авторов устанавливаются статьями 17 - 26 настоящего Закона при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.
Комментарий к статье 16
1. В пункте 1 провозглашено наличие у автора исключительных прав на использование произведения.
Это означает, что все имущественные авторские права сводятся к единому праву - праву на использование произведения.
Это очень важная новелла российского законодательства, отличающая его от прежнего советского законодательства.
Последнее формулировало отдельные авторские правомочия, но не сводило их к единому праву на использование.
Кроме того, в новом Законе имущественные авторские права прямо названы исключительными. Это не только сближает авторские права с правом собственности, с патентным правом, с правом на товарные знаки, но и позволяет преодолеть широко распространенное в советской литературе мнение о том, что авторские права не носят исключительного характера, что в конечном счете сводило имущественные права автора к праву на получение вознаграждения.
2. Содержащееся в п. 1 указание на то, что исключительные права на использование произведения принадлежат автору, не следует понимать ограничительно: такие же исключительные права принадлежат и лицам, к которым имущественные авторские права перешли по Закону (на основе ст. 13, 14, 29) или по договору (ст. 30).
3. В пункте 1 указывается, что автор имеет исключительные права на использование своего произведения "в любой форме и любым способом".
Это указание на любые формы и любые способы внешне выглядит очень красиво и благородно по отношению к творцам произведений, но на деле оказывается пустой декларацией.
Действительно, предположим, что какое-либо лицо приготовило обед на основе поваренной книги или построило самолет на основе авторских рисунков или чертежей. Конечно, им были использованы содержащиеся в поваренной книге рецепты приготовления блюд и авторские рисунки (чертежи). Тем не менее это лицо не может считаться пользователем (или нарушителем) авторских прав. И объясняется это тем, что действия лица не подпадают под нормы п. 2 ст. 16 Закона.
Фактически исключительное авторское право на использование произведения распространяется только на те формы и способы использования, которые перечислены в п. 2, а не на любые формы и способы использования произведения.
4. Часть 1 п. 2 перечисляет формы или способы использования произведения, которые автор вправе сам осуществлять и разрешать другим лицам.
Некоторые специфические формы (способы) использования произведения, которые также входят в авторское право на использование, указаны в ч. 2 п. 2.
Автор дает разрешение другим лицам совершать такие действия путем заключения авторских договоров. Если же третьи лица используют произведения автора указанными здесь способами без согласия автора, они нарушают авторские права и могут преследоваться по ст. 49 Закона.
5. Содержащийся в п. 2 перечень форм и способов использования произведения, которые охватываются авторским правом на использование произведения, является исчерпывающим.
Любые иные формы и способы использования произведения могут осуществляться свободно, т.е. без согласия владельца авторских прав.
6. В качестве первого имущественного правомочия автора Закон называет право на воспроизведение. Понятие "воспроизведения произведения" содержится в ст. 4 (см. также комментарий).
Воспроизведение всегда связано с фиксацией произведения на материальном носителе.
Воспроизведение - исторически первое и на начальном этапе развития авторского права единственное имущественное авторское правомочие.
Авторское право зародилось (в Великобритании) как право на изготовление копий книг, что нашло отражение и в самом термине "copyright" - "право на копирование"; теперь он справедливо переводится как "авторское право".
Бернская конвенция первоначально основывалась именно на этом авторском правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств привело к появлению и признанию других авторских правомочий, которые на первых порах пытались втиснуть в "прокрустово ложе" права на воспроизведение.
7. Право на распространение экземпляров произведения - второе имущественное авторское правомочие.
Закон не дает точного определения термина "распространение экземпляров произведения". Однако, из ч. 1 п. 2 и из п. 3 может быть сделан вывод, что распространение есть введение экземпляров произведения в гражданский оборот, прежде всего путем продажи. В это понятие также включаются: предложение к продаже, бесплатное распространение (дарение), мена, сдача в прокат и другие подобные действия.
8. Право на распространение произведения первоначально понималось как часть права на воспроизведение. Более того, во многих зарубежных странах оно и теперь не признается отдельным авторским правомочием.
Между тем распространение произведения может не совпадать по времени совершения этого действия и по территории его совершения с воспроизведением произведения. Все это свидетельствует о целесообразности конструирования самостоятельного права на распространение, что и сделано в Законе.
Тем не менее во многих случаях в авторских договорах предусматривается передача только права на воспроизведение, а право на распространение прямо не упоминается: стороны молчаливо исходят из того, что произведение воспроизводится для последующего распространения, право на которое также охватывается договором.
Такое несколько пренебрежительное отношение к праву на распространение может породить определенные трудности: в частности, неясно, может ли пользователь искусственно задержать (отложить) распространение экземпляров произведения.
9. С правом на распространение экземпляров произведения неразрывно связаны нормы п. 3, к анализу которых мы и переходим.
10. В части 1 п. 3 содержится правило, именуемое как "принцип исчерпания авторских прав", широко известный в большом числе зарубежных стран (англ. - "exhaustion", нем. - "Erschopfung").
Этот принцип в России применяется в тех случаях, когда экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот посредством их продажи. После этого дальнейшее распространение экземпляров может производиться без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. Иными словами, владелец исключительных авторских прав не может контролировать дальнейшее распространение этих экземпляров: такое их дальнейшее распространение не регулируется авторским правом.
11. Принцип исчерпания прав имеет огромное практическое значение и широко применяется, а потому необходимо уточнить, в каких случаях он применяется и какова сфера его действия.
12. Часть 1 п. 3 устанавливает, что данный принцип применяется, если произведение было опубликовано. Это очень важное указание - принцип исчерпания прав применяется только к опубликованным произведениям, а не к любым обнародованным произведениям (см. ст. 4 и комментарий к ней).
Указание на то, что произведение должно являться не только опубликованным, но и опубликованным "правомерно", хотя и полезно, но, строго говоря, излишне, поскольку произведение, "опубликованное" без согласия автора, не считается опубликованным.
13. Для применения принципа исчерпания прав произведение должно быть введено в гражданский оборот.
Введение в гражданский оборот должно быть правомерным, т.е. произведенным с согласия обладателя авторских прав.
Это обстоятельство следует особо подчеркнуть, поскольку право на распространение может быть предоставлено только в отношении определенной территории. И в этом случае введение экземпляров произведения в гражданский оборот посредством их продажи за пределами этой территории является противоправным и не дает основания для применения в дальнейшем принципа исчерпания прав.
14. Для применения принципа исчерпания прав экземпляр произведения должен быть введен в гражданский оборот посредством его продажи, т.е. на основе договора купли - продажи.
Представляется, что купля - продажа в данном случае включает и договор мены.
Включается ли в понятие "продажа" договор дарения (безвозмездного отчуждения экземпляров) - это вопрос более сложный. Нет сомнения в том, что бесплатно розданные экземпляры могут затем бесплатно передаваться третьим лицам. Однако следует считать, что их дальнейшее распространение на возмездной основе (продажа, сдача в прокат) требует особого разрешения со стороны владельца авторских прав.
15. Принцип исчерпания прав состоит в том, что указанные экземпляры произведения могут затем свободно распространяться.
Понятие "распространение" содержится в п. 7 комментария к данной статье Закона.
Лицо, которое приобрело экземпляр произведения, получает право на его распространение в объеме этого понятия, за исключением, однако, права на прокат экземпляров (ч. 2 п. 3).
16. Право дальнейшего свободного распространения экземпляров, приобретенное владельцем экземпляров на основе принципа исчерпания прав, действует без какого-либо территориального ограничения. Исключение из этого правила представляет случай, когда на самом экземпляре произведения имеется отметка о территориальном ограничении распространения. Например, на книге может быть сделана надпись: "Подлежит распространению только на территории Украины". В этом случае продажа (или - перепродажа) книги на территории России требует заключения договора с владельцем авторских прав.
17. Часть 2 п. 3 вводит особое авторское право - на прокат экземпляров произведения. Оно сформулировано как часть права на распространение. Термин "сдача в прокат" пояснен в ст. 4 Закона.
18. Право на прокат, как указано в ч. 2 п. 3, принадлежит автору независимо от права собственности на экземпляры произведения.
Дословное, буквальное прочтение этой нормы может привести к выводу о том, что здесь мы имеем дело с простым повторением нормы п. 5 ст. 6: авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект.
Но такой вывод был бы неверным. Норма ч. 2 п. 3 должна пониматься в общем контексте п. 3, который посвящен принципу исчерпания прав.
Часть 2 п. 3 устанавливает, что лицо, получившее на основе рассматриваемого принципа право на дальнейшее распространение экземпляров произведения, не вправе сдавать эти экземпляры в прокат (без дополнительного согласия со стороны владельца авторских прав).
Этим, однако, и ограничивается смысл ч. 2 п. 3. Содержащуюся здесь норму нельзя толковать как особое право проката экземпляров произведения, принадлежащее только автору и неотчуждаемое от личности автора в период его жизни.
Напротив, право проката может уступаться автором другим лицам по авторскому договору; при этом оно автоматически включается в право на распространение. Тем не менее для исключения возможных споров и недоразумений можно рекомендовать сторонам, заключающим авторский договор, особо упоминать в нем право проката, например, следующим образом: "Покупатель приобретает 1000 экземпляров видеофильма для его дальнейшего распространения любыми способами, в том числе путем проката".
19. Третье имущественное право автора, указанное в п. 2, - право на импорт.
Под этим правом имеется в виду только импорт экземпляров произведения (а не прием поступающих из-за рубежа радио- и телепередач), причем сами импортированные в Россию экземпляры предназначены для распространения.
Под импортом следует понимать пересечение товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; возможное последующее растаможивание этого товара не имеет значения.
20. Под "распространением" экземпляров произведения, упоминаемым в праве на импорт, следует понимать как распространение на территории России, так и распространение в зарубежных странах. Иными словами, право на импорт касается и тех экземпляров произведения, которые ввозятся на территорию России для последующего распространения в зарубежных странах, а не в России.
21. Если распространение, о котором идет речь в праве на импорт, осуществляется владельцем авторских прав или с его согласия, то право на импорт следует считать входящим в право на распространение.
22. При реализации права на импорт не имеет значения, как были изготовлены импортируемые экземпляры - по воле владельца авторских прав или против его воли; не имеет значения также и то, были ли при этом нарушены авторские права.
Импортируемые экземпляры произведения ставятся под контроль автора не в связи с изготовлением, а в связи с их последующим распространением.
23. Четвертое имущественное авторское право - право на публичный показ. Термин "показ" пояснен в ст. 4; там же дано понятие "публичности".
Пределы действия права на публичный показ и его соотношение с другими авторскими правомочиями могут быть уяснены только посредством сложных толкований Закона.
Буквальное прочтение права на публичный показ приводит к следующему выводу: лицо, которое приобрело оригинал или репродукцию картины либо приобрело экземпляр журнала, не может затем публично показывать этот оригинал или экземпляр, ибо такие действия требуют согласия со стороны владельца авторских прав. Поскольку такой вывод абсурден, следует предположить, что либо право на публичный показ относится только к необнародованным произведениям, либо оно ограничивается случаями коммерческого (возмездного) публичного показа, т.е. представляет собой право, аналогичное праву проката.
Правильность этих предположений должна подтвердить судебная и арбитражная практика, которой в настоящее время еще нет.
24. Пятое имущественное авторское право, указанное в ч. 1 п. 2, - право на публичное исполнение. Понятия "исполнение" и публичного характера исполнения даны в ст. 4.
25. Право на публичное исполнение - новое для нашей страны авторское правомочие, ибо в СССР публичное исполнение любых опубликованных произведений происходило, хотя и с выплатой вознаграждения автору, но без необходимости получения его согласия (подп. 1 ст. 495 ГК РСФСР 1964 года).
Отсутствие права на публичное исполнение не позволяло СССР участвовать в Бернской конвенции и даже во Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года.
26. При практическом осуществлении права на публичное исполнение большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218). Здесь, в частности, определены плательщики этого вознаграждения.
27. Передача произведения по радио, телевидению или по кабельным сетям составляет содержание отдельных авторских правомочий. Они не охватываются понятием публичного исполнения произведений (см. также п. 3 ст. 13 и комментарий к нему).
28. Шестое имущественное авторское право - право на передачу в эфир. Термин "передача в эфир" пояснен в ст. 4.
29. Прежнее советское законодательство (подп. 4 ст. 492 ГК РСФСР 1964 года) допускало свободное бесплатное использование на радио и телевидении любых опубликованных произведений, что препятствовало вступлению СССР в Бернскую конвенцию и во Всемирную конвенцию об авторском праве в редакции 1971 года, а также существенно снижало уровень охраны авторских прав в Советском Союзе.
30. Введение права на передачу в эфир заставляет радио- и телевизионные организации по-новому строить договоры, заключаемые с отдельными авторами, а также заключать генеральные соглашения с организациями, управляющими имущественными авторскими правами на коллективной основе (см. ст. 44 - 47).
31. Седьмое имущественное право - право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю. Термин "сообщать для всеобщего сведения по кабелю" раскрывается в ст. 4.
По своему содержанию это право в основном аналогично праву передачи в эфир. В обоих правомочиях различают радиопередачи и телепередачи.
В авторских договорах право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и право передачи в эфир часто передаются вместе и на одинаковых условиях.
32. Восьмое имущественное право автора - право на перевод.
Под переводом имеется в виду изложение литературного произведения на другом языке. Понятие "перевод" не применимо к произведениям искусства, а также к сборникам. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не считается переводом в смысле авторского права.
33. Право на перевод произведения не является самостоятельным авторским правомочием. Объясняется это тем, что само изготовление перевода не есть использование произведения; иными словами, данное действие не контролируется автором, не может быть им запрещено.
Более того, изготовление перевода, хотя и может быть прямо разрешено автором и оформлено авторским договором, но само это разрешение, сам этот договор имеют смысл только в том случае, если автор разрешил, кроме того, определенное использование произведения в переводе.
Поэтому право на перевод всегда сочетается с правом на воспроизведение, распространение, на импорт, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир, сообщение по кабелю. Иными словами, право на перевод как самостоятельное авторское правомочие на использование произведения не существует.
34. Девятое имущественное авторское право, закрепленное в ч. 1 п. 2, - право на переработку.
Характерная черта переработки - сохранение в переработке некоторых элементов формы первоначального произведения (о понятии переработки см. п. п. 16 - 19 комментария к ст. 7).
35. Все сказанное в п. 33 комментария к настоящей статье относительно несамостоятельного характера права на перевод относится в равной мере и к праву на переработку.
Как самостоятельное авторское правомочие право на переработку не существует.
36. По сути первые семь перечисленных в ч. 1 п. 2 авторских правомочий по использованию произведения относятся к следующим трем объектам: к произведению в первоначальной форме; к произведению в переводе; к произведению в переработке.
При таком подходе нет необходимости наделять автора отдельными правами на перевод или переработку.
37. В отношении некоторых категорий произведений отдельные имущественные права не возникают и не действуют. Само авторское право может быть более широким или более узким, в зависимости от специфики произведения.
Так, на аудиовизуальные произведения не возникает право публичного показа; произведение изобразительного искусства не знает права на публичное исполнение и т.д.
38. В авторских договорах любое имущественное авторское правомочие может быть разделено на части (по времени, числу экземпляров, числу исполнений и т.д. и т.п.).
39. В первой фразе ч. 2 п. 2 фигурирует дополнительное имущественное авторское правомочие - право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово - паркового проектов.
Под проектами следует понимать рисунки, чертежи, макеты, фотографии макетов, а также прилагаемые к ним описания и пояснения.
Дизайнерские проекты - это проекты, относящиеся к художественно - конструкторским работам, к внешнему оформлению промышленных изделий.
Остальные упомянутые проекты особых пояснений не требуют.
Авторы таких проектов (поскольку эти проекты являются произведениями, охраняемыми авторским правом) получают кроме тех прав, которые перечислены в ч. 1 п. 2, еще одно право использования своих произведений - право практической реализации проекта, т.е., попросту говоря, право разрешить или запретить создание в натуре образца промышленного изделия, здания (сооружения), города или сада (парка) с определенной планировкой.
40. Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2319) предусматривает возможность регистрации и выдачи патентов, в частности, на промышленные образцы - художественно - конструкторские решения, определяющие внешний вид изделий. Промышленный образец должен быть новым и оригинальным. Практически промышленный образец - это произведение дизайна, охраняемое авторским правом (п. 1 ст. 7). И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования.
При этом патент на промышленный образец предоставляет более широкую правовую охрану (охрана распространяется не только на случаи копирования, но и на случаи объективных совпадений результатов самостоятельных разработок), но охрана патентом не распространяется на части промышленного образца, в то время как авторское право охраняет и части произведений дизайна.
Патентная охрана сопряжена с потерей времени и средств; кроме того, она предоставляется на краткий срок (до 15 лет).
Поэтому патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом.
41. Во второй фразе ч. 2 п. 2 содержится диспозитивная норма (она может быть изменена договором), касающаяся права авторов архитектурного проекта.
Эта норма охватывает только архитектурные проекты, и не касается других проектов, упомянутых в первой фразе ч. 2 п. 2.
Эта норма относится к тем случаям, когда архитектурный проект создается по договору подряда (глава 37 ГК, в частности ст. 758 - 762), причем к той стадии договора, когда проект уже принят заказчиком.
Тогда, если иное не предусмотрено в договоре, автор архитектурного проекта вправе потребовать от заказчика, чтобы ему была предоставлена возможность участия в реализации проекта, а именно - в разработке документации для строительства и в самом строительстве.
Поскольку вторая фраза ч. 2 п. 2 говорит о праве автора архитектурного проекта "на участие" в реализации проекта, это право не может рассматриваться как исключительное.
42. В Законе РФ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" дается понятие архитектурного проекта (ст. 2), а также содержатся важные дополнительные нормы, относящиеся к авторским договорам и другим авторским взаимоотношениям в сфере архитектурной деятельности (ст. 16 - 19).
43. Во второй фразе ч. 2 п. 2 раскрывается понятие "реализации проекта": сюда включается разработка дальнейшей документации и само строительство, т.е. практическое воплощение проекта в материальном предмете.
Это толкование может быть по аналогии применено ко всем случаям, указанным в первой фразе ч. 2 п. 2.
44. Комментарий к п. 3 см. выше - п. п. 9 - 18 комментария к настоящей статье.
45. Норма, содержащаяся в п. 4, напоминает сторонам, заключающим авторские договоры, о том, что права, перечисленные в п. 2, являются имущественными и потому автор или иной владелец авторских прав может потребовать по договору выплаты ему вознаграждения за каждый вид использования произведения.
Этим и ограничивается смысл данной нормы. Она не устанавливает обязанности выплаты авторского вознаграждения пользователям за использование каждого имущественного правомочия, ибо автор или иной владелец авторских прав может дать согласие на безвозмездное пользование отдельными правомочиями или даже всеми правомочиями.
Данная норма не исключает возможности установления в авторском договоре единого вознаграждения за использование разных имущественных прав.
Эта норма не может толковаться как устанавливающая особое имущественное право на получение вознаграждения.
46. Пункт 5 предусматривает возможность введения ограничений, касающихся отдельных авторских имущественных прав, перечисленных в п. 2.
Эти ограничения могут содержаться только в ст. 17 - 26 Закона об авторском праве. Они не могут закрепляться в других законах и иных нормативных актах и даже в других статьях Закона об авторском праве.
Любое новое ограничение авторских прав должно быть включено в упомянутые статьи Закона.
47. Пункт 5 приводит еще одно условие, при наличии которого может применяться любое ограничение имущественных авторских прав.
Для того, чтобы понять это условие, надо учесть, что Закон называет использование произведений по договору "нормальным использованием", противопоставляя ему бездоговорное, свободное использование.
Закон определяет, что свободное использование произведения, установленное в изъятие из норм п. 2 ст. 16, не должно наносить неоправданного ущерба нормальному, договорному использованию произведения и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора.
Конечно, любое свободное использование ограничивает сферу договорного использования и тем самым ущемляет интересы автора и иных владельцев авторских прав. Значит, основное содержание рассматриваемой нормы состоит в том, что ущерб, наносимый свободным использованием договорному использованию, не должен быть "неоправданным", что ущемление интересов автора не должно быть "необоснованным".
При всей неопределенности этих слов - "неоправданность" и "необоснованность" - общий смысл указанного условия довольно ясен: если в результате развития технических средств или изменения условий использования произведений тот или иной случай свободного использования произведений становится доминирующим, сводит на нет договорное использование, либо существенно влияет на объем договорного использования, он не подлежит применению. При этом ограничение применения отдельных случаев свободного использования может быть установлено судом или арбитражным судом даже без внесения изменений в Закон об авторском праве.
48. Нормы, аналогичные тем, которые содержатся в п. 5, имеются и в Бернской конвенции (пункт 2 ст. 9; ст. 10 указывает на аналогичный принцип: соблюдение добрых обычаев). Однако российское законодательство по этому вопросу занимает более последовательную и полную позицию.
49. В пункте 5 под "авторами" следует понимать авторов и иных владельцев авторских прав (см. также п. 3 ст. 25).

Самостоятельным способом использования произведения является его распространение. Под распространением, понятие которого в ранее действовавшем законодательстве не раскрывалось, большинство ученых понимало запуск в гражданский оборот тех материальных носителей произведения, которые размножены на основе принадлежащего автору права на воспроизведение1. В таком понимании право на распространение действовало только в отношении произведений, зафиксированных на материальных носителях. По мнению Э.П. Гаврилова, объектом распространения могли быть не только размноженные копии произведения, но и сам его оригинал, что, подтверждал ссылкой на законодательство тех стран, которым было известно так называемое право следования. Некоторые специалисты включали в понятие распространения и такие способы использования произведений, которые вообще не связаны с воспроизведением их материальных носителей, например публичное исполнение или публичный показ произведения изобразительного искусства, что явно не согласовывалось с законодательством. Закон "Об авторских и смежных правах" определяет рассматриваемое право очень скупо, указывая лишь на то, что автор может распространять экземпляры произведения любым способом, в частности продавать, сдавать в прокат и т.д. Но, опираясь даже на эту формулировку, можно сделать некоторые выводы. Прежде всего, закон связывает распространение только с теми произведениями, которые зафиксированы на материальном носителе. Это следует хотя бы из того, что продать и сдать в прокат можно лишь сам материальный носитель, на котором зафиксировано произведение, а не само произведение как таковое. Поэтому публичное исполнение, публичный показ, передача в эфир и иные аналогичные способы использования произведения распространением не являются. Далее, распространение предполагает наличие копий произведения, которые и пускаются в гражданский оборот. В самом деле, в законе говорится о продаже, сдаче в прокат и т. п. экземпляров произведения, т.е. копий, изготовленных в любой материальной форме. Если произведение не размножено, а существует только в оригинале, оно не может быть распространено. Поэтому, даже после закрепления в авторском законодательстве права следования нельзя согласиться с тем, что объектом распространения может быть сам уникальный материальный носитель произведения. Наконец, право на распространение закон не связывает с пуском в гражданский оборот такого количества экземпляров произведения, которое удовлетворяло бы разумные потребности публики. Распространением будут признаны продажа, сдача в прокат или введение в гражданский оборот иным способом ограниченного числа копий произведения. Этим оно отличается от опубликования произведения. Например, при рассылке автореферата диссертации происходит распространение произведения, однако это не считается опубликованием. Закон не содержит исчерпывающего перечня способов распространения произведения, называя лишь наиболее типичные из них -- продажу и сдачу в прокат. Продажа означает реализацию копий произведения за плату. Сдача в прокат (внаем) -- это предоставление экземпляра произведения во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Однако получение платы за передачу копии произведения в собственность или во временное пользование не является обязательным признаком распространения. Экземпляры произведения могут передаваться третьим лицам и бесплатно. Типичным примером такого распространения является деятельность библиотек. Новый Закон подчеркивает, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Иными словами, согласие автора требуется лишь на первую продажу экземпляров произведения; в последующем же они циркулируют в гражданском обороте свободно, не нарушая авторских прав. Данное правило выражает широко известный принцип, который в патентном праве именуется принципом исчерпания прав. Собственник экземпляра произведения может свободно продать его, обменять, подарить, передать во временное безвозмездное пользование и т.п. Однако закон запрещает ему без согласия автора распространять произведение путем сдачи его в прокат, так как данное право по прямому указанию закона сохраняется за автором, независимо от права собственности на экземпляры произведения. Право на распространение тесно связано с правом на воспроизведение, поскольку распространяться может лишь то, что предварительно воспроизведено, а воспроизведение обычно осуществляется в целях распространения. В тех случаях, когда автор предоставляет кому-либо право на воспроизведение своего труда, предполагается, что он разрешает и распространение произведения. Однако, несмотря на близость и взаимозависимость рассматриваемых правомочий, каждое из них выступает как самостоятельный способ использования произведения. Правомочия по воспроизведению и распространению могут принадлежать разным лицам, осуществляться независимо друг от друга по месту и времени и нарушаться самостоятельно. Необходимость четкого разграничения указанных правомочий наглядно видна из следующего примера. Переводчицей были переведены на русский язык два произведения югославского писателя. Эти переводы были изданы в СССР, один в 1964 г., второй в 1968 г., за что переводчица получила вознаграждение. Затем в 1976 г. по заказу советского объединения "Союзкнига" эти произведения в том же переводе были изданы одним из югославских издательств, завезены в СССР и реализованы "Союзкнигой". Вначале переводчица обратилась к югославскому издательству с просьбой выплатить ей вознаграждение, на что последнее ответило, что переводчица не является гражданкой Югославии, и ее переводы впервые были опубликованы за пределами Югославии. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. также не распространяется на данные произведения, поскольку они были опубликованы до 27 мая 1973 г., т.е. до даты, когда СССР присоединился к данной Конвенции. Тогда переводчица обратилась с иском к "Союзкниге", который был судом удовлетворен. Вынося такое решение, суд совершенно справедливо исходил из того, что "Союзкнигой" нарушено принадлежащее автору исключительное право на распространение произведения. Наряду с правом на распространение Закон "Об авторском праве и смежных правах" особо выделяет исключительное право автора импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт). В данном случае имеется в виду закрепленная за автором возможность осуществлять контроль за ввозом на территорию действия его авторских прав экземпляров созданного им произведения, которые изготовлены за границей. Основанием для специального выделения права на импорт является территориальная ограниченность сферы действия авторских прав. Произведение, которое не охраняется на территории той или иной страны, может там свободно использоваться. Однако если экземпляры этого произведения будут доставлены в целях распространения в страну, на территории которой произведение охраняется, это будет нарушением авторских прав. Речь идет, разумеется, лишь о произведениях, зафиксированных на материальных носителях и воспроизведенных хотя бы в нескольких копиях. Рассматриваемое право неразрывно связано с правом на распространение и в известной мере является его детализацией. Право контроля над импортом экземпляров произведения предоставляется автору для того, чтобы он мог более эффективно осуществлять принадлежащее ему право на распространение. Обладая правом на импорт, автор может пресечь нарушение своего права на распространение уже на стадии подготовки нарушения. Если же ввоз экземпляров произведения не имеет цели их последующего распространения на территории, на которой произведение пользуется правовой охраной, то автор не может запретить их импорт. Например, он не может воспрепятствовать ввозу на территорию, на которой его авторские права на произведение пользуются правовой охраной, экземпляров, изготовленных вне этой территории, если целью ввоза являются участие в выставке, удовлетворение личных потребностей и т.п.