Обычай и обычное право. Естественно правовая традиция правопонимания Естественное право правовой обычай

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:

• 1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;
• 2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;
• 3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;
• 4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;
• 5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;
• 6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;
• 7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.

Глава II.
ФОРМА И СТРУКТУРА ПРАВА

§ 9. Источники права

В правоведении понятие «источник права» - одно из «вечных»: его веками толкуют и применяют правоведы во многих странах мира. Слово «источник» имеет различные смысловые оттенки. Вместе с тем общепринятый смысл этого слова означает нечто, дающее начало какому-либо процессу или явлению, служит основанием, корнем, причиной, исходной точкой.

Право тоже имеет своё начало, свой источник.

ЧТО ТАКОЕ ИСТОЧНИК ПРАВА?

Как вы уже знаете, право берёт своё начало в жизнедеятельности человека и общества. Его основанием служит объективная реальность, общественные отношения (экономические, политические, культурные и т. д.), воля граждан, воля народа, воля государства. Совокупность объективных причин, способствующих формированию права, некоторые юристы называют материальным источником права. Когда право становится юридической реальностью (т. е. официально закрепляется в виде нормативно-правовых актов), оно должно иметь доступную форму выражения. Внешнюю форму выражения содержания права принято называть формой права. Форма даёт возможность получить знания о содержании права - его нормах, а также институтах и отраслях (о чём ещё предстоит говорить отдельно). В современном правоведении понятия «источник права» и «форма права» чаще всего отождествляют. Этой точки зрения мы и будем придерживаться.

Итак, источники права - это официально закреплённые формы внешнего выражения содержания права. Традиционно в группу основных включают нормативно-правовой акт, правовой обычай и судебный прецедент. Следует также отметить, что к числу основных источников академик В. С. Нерсесянц (1938-2005), один из известных российских правоведов, относил естественное право.

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Прежде чем раскрыть каждый из источников права, предлагаем вашему вниманию обобщённую схему:

Правовой обычай (обычное право) - древнейший источник права, сохранивший своё действие до наших дней. Его можно определить как вошедшее в привычку народа правило поведения, которое санкционировано государством (официально признано) в качестве общеобязательной нормы права.

Понятно, что не каждый обычай становится нормой права: государство соглашается признать и защищать только то, что считает полезным для общества.

Признание обычая и превращение его в норму осуществляется разными путями. Иногда государство санкционирует обычай в официальной форме. Как уже отмечалось, в российском законодательстве (ст. 5 ГК РФ) закреплено понятие «обычаи делового оборота».

Но может быть и другой путь. Обычай нигде документально не закреплён, но государство фактически, хотя и неофициально («молчаливо»), санкционирует его. Так, суды России при разводе супругов обычно оставляют детей с матерью, хотя такой правовой нормы в нашем законодательстве нет. В целом же роль обычая в отечественном законодательстве незначительна.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному юридическому делу, которое служит общеобязательным образцом , при рассмотрении аналогичных дел. Причём право принимать такое решение имеют только высшие судебные органы. Таким образом, признание судебного прецедента источником права означает признание за судами права на создание новых правовых норм (правотворческой функции). Наиболее широкое применение судебный прецедент получил в правовых системах Англии, США, Австралии и ряде других стран (англосаксонская правовая семья, о ней вы узнаете из материала §11).

В России в настоящее время нет прецедентного права. Вместе с тем высказываются предложения признать источниками права решения Конституционного Суда РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Нормативно-правовой (или нормативный) акт - это выраженный в письменной форме официальный документ, созданный компетентными государственными органами и содержащий нормы права. Он имеет ряд преимуществ перед другими источниками. Прежде всего, это документ официальный , исходящий от государства. Отсюда проистекает многое: и его общеобязательность , и гарантированность со стороны государства, и, конечно, неизбежность принудительных санкций в отношении нарушителей правовых норм. Кроме того, правотворческие органы имеют возможность оперативно его издать, изменить, отменить. Поскольку это документ публичный, он подлежит официальному опубликованию (ст. 15 Конституции РФ). И следовательно, государство может требовать исполнения содержащихся в нём правовых норм. Наконец, нормативный акт должен быть изложен особым юридическим языком , чтобы его формулировки были точны и понятны, толковались однозначно, без двусмысленности. (Подумайте почему.)

Естественное право как источник действующего в стране позитивного права - это официально признанные государством и закреплённые в его конституции и других нормативных актах прирождённые и неотчуждаемые (естественные) права человека.

Роль естественного права в качестве одного из источников позитивного права была осознана ещё римскими юристами. В последующей истории идеи и принципы естественного права оказывали постоянное влияние на развитие позитивного европейского права. В эпоху буржуазных революций и преобразований в Европе и Америке, о которых вы знаете из курса новой истории, естественные права человека получают прямое закрепление в нормативных актах - декларациях, конституциях и иных документах. Впервые в истории естественное право получило официальное признание и законодательное закрепление 4 июля 1776 г. в знаменитой Декларации независимости США. А в 1789 г. во Франции была принята не менее знаменитая Декларация прав человека и гражданина, также официально закрепившая естественные и неотъемлемые права человека. Начался новый этап в развитии права: естественное право приобрело официальную общеобязательную юридическую силу и, таким образом, стало самостоятельным источником позитивного права.

В XX в., после ужасов Второй мировой войны, этот процесс пошёл особенно активно. Почти во всех странах Европы, а затем и у нас в России (в 1993 г.) естественные права и свободы человека получили конституционное признание и закрепление в качестве основополагающего источника в иерархии источников действующего национального права. Естественное право по самой своей сути и гуманистическому потенциалу продолжает оставаться естественным правом, играть роль императива по отношению ко всему массиву действующего позитивного права.

ОСНОВНЫЕ ВИДЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

Схематично содержание данного раздела можно представить так:

Как видно из схемы, нормативно-правовые акты разделяют на два вида: законы и подзаконные акты. Основанием классификации служит юридическая сила нормативного акта. А юридическая сила определяется местом государственного органа, принявшего нормативный акт, в общей системе правотворческих органов страны (в ходе дальнейшего объяснения вы это поймёте).

Законы обладают высшей юридической силой по отношению к подзаконным актам и регулируют наиболее значимые отношения. Верховенство законов объясняется тем, что их принимает только высший законодательный орган страны - Федеральное Собрание - парламент РФ. В исключительных случаях законы принимаются путём референдума - всенародного голосования. Так была принята в 1993 г. Конституция Российской Федерации. В своей совокупности законы РФ образуют иерархическую систему нормативных актов различной юридической силы, что отражено в схеме иерархической лестницы нормативных актов:

На вершине иерархии находится Конституция РФ - Основной Закон . Как нормативно-правовой акт, она обладает высшей юридической силой в системе всех нормативных актов страны, вместе с тем имеет прямое действие (об этом признаке речь пойдёт в §24). Конституция РФ основана на новом, естественно-правовом понимании (идеях естественного права). Закреплённые в ней прирождённые и неотъемлемые права и свободы человека (гл. 2 Конституции РФ) имеют определяющее значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права. Ни один нормативный акт, принимаемый в стране, не может противоречить Конституции; в противном случае он не имеет юридической силы и подлежит отмене.

После Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы , которые разделяют на два вида: федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Федеральные конституционные законы регулируют вопросы общественной жизни особой важности. Для принятия таких законов необходимо квалифицированное большинство голосов (т. е. не менее трёх четвертей голосов от общего числа депутатов) в каждой из палат Федерального Собрания. Предусмотрено принятие 14 таких законов (часть из них уже принята, например федеральные конституционные законы о референдуме РФ, об уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе, о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ, об образовании в составе РФ нового субъекта и др.).

Федеральные законы также регулируют значимые вопросы жизни общества. Их подразделяют на текущие (обычные) и кодифицированные . К текущим относятся, например, федеральные законы о средствах массовой информации, охране окружающей среды, акционерных обществах и др. К кодифицированным - Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ и др. (кодекс - в буквальном смысле «собрание законов», в современном понимании - закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, относящиеся к одной отрасли права; в Гражданском кодексе РФ, в частности, собраны самые важные нормы, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения). Эти законы обладают меньшей юридической силой, чем Конституция и федеральные конституционные законы, и не должны им противоречить.

Подзаконные акты (указы, постановления, приказы, инструкции и т. д.) в качестве источника права обладают меньшей юридической силой, чем закон (издаются на основании и во исполнение законов). Их принимают органы исполнительной власти , а также должностные лица - Президент, Председатель Правительства, министры и другие лица в пределах своей компетенции. Соотношения между различными подзаконными актами также строятся по принципу иерархии - с учётом их юридической силы: подзаконные акты нижестоящих государственных органов (или лиц) должны соответствовать актам вышестоящих органов .

Высшее положение в иерархии подзаконных актов как источников права занимают указы и распоряжения Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны и не должны противоречить ни Конституции РФ, ни федеральным законам. («Почему?» - на этот вопрос вы вполне аргументированно можете ответить сами.)

Правительство РФ, а также правительства субъектов Федерации, осуществляя исполнительную власть, издают нормативные акты в форме постановлений , с помощью которых регулируют экономические, социальные и культурные отношения. Если же эти акты противоречат Конституции РФ, федеральным законам или указам Президента РФ, то они подлежат... (Закончить фразу предлагаем вам самим.)

Министерства, государственные комитеты и другие центральные ведомства как органы исполнительной власти строго в пределах своих полномочий издают инструкции, постановления, приказы (распоряжения) , регулирующие в основном отношения внутри соответствующей отрасли. Эти нормативные акты могут быть отменены Правительством РФ.

Президенты республик в составе РФ, а также губернаторы, мэры, главы администрации других её субъектов принимают нормативные акты разных наименований - указы, распоряжения, постановления и др. Нормативные акты издаются также органами местного самоуправления, обычно в форме решений . Понятно, что они не должны противоречить нормативным актам вышестоящих органов.

Согласно Конституции РФ субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты; кроме того, в республиках - свои конституции, в иных субъектах Федерации - уставы). Статьи 71-76 Конституции строго разграничивают порядок и пределы действия общефедеральных нормативно-правовых актов и нормативно-правовых актов субъектов РФ (разграничивают компетенции) . Масштаб действия общефедеральных нормативных актов - вся территория страны. Масштаб действия нормативных актов субъекта РФ - только территория субъекта Федерации.

Знакомясь с содержанием названных статей, вы встретите термин «предметы ведения». Под предметами ведения подразумеваются те сферы общественной жизни, отрасли народного хозяйства и социально-культурной жизни, которые находятся в компетенции одной или другой власти - федеральной или субъекта РФ. Конституция чётко указывает, что именно находится в ведении Российской Федерации, а что - в ведении её субъектов. Для этого все предметы ведения разделены на три вида. Рассмотрим их.

Существуют предметы ведения РФ . К ним относятся те сферы общественной жизни, отрасли хозяйства и т. д., которые регулируются исключительно федеральной властью (см. ст. 71). По предметам ведения РФ принимаются общефедеральные нормативно-правовые акты. Нормативно-правовые акты субъектов РФ не могут им противоречить.

Есть предметы совместного ведения РФ и субъекта РФ . Сам смысл формулировки подсказывает, что есть вопросы, которые решаются совместно федеральной государственной властью и властями субъектов РФ (подробнее см. в ст. 72). По предметам совместного ведения издаются федеральные нормативно-правовые акты и нормативноправовые акты субъектов РФ . Понятно, что вторые не должны противоречить первым.

Наряду с этим вне пределов ведения РФ, а также совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование: в пределах своей компетенции издают свои нормативно-правовые акты. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ (ч. 6, ст. 76). Так, например, если какой-либо субъект РФ в пределах своей компетенции издаёт нормативно-правовой акт (скажем, об устройстве музея национального искусства), то федеральный нормативно-правовой акт не может его отменить, поскольку этот вопрос не является предметом ведения РФ. Однако - обратите внимание - ни один нормативный акт субъекта РФ не может противоречить Конституции РФ.

ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ, ПРОСТРАНСТВЕ И ПО КРУГУ ЛИЦ

Все нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы (границы, рамки) своего действия. Установление таких пределов чрезвычайно важно (особенно в практическом отношении), поскольку обусловливает конкретные возможности применения правовых норм, содержащихся в нормативных актах.

во времени начинается с момента вступления его в силу, а прекращается с момента утраты им юридической силы. Временные рамки действия нормативных актов закреплены в статье 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Согласно этой статье указанные нормативные акты вступают в силу одновременно на всей территории РФ в течение 10 дней после их официального опубликования (если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу).

Нормативно-правовые акты прекращают действие (утрачивают силу) в результате следующих трёх обстоятельств: 1) по истечении срока действия , на который был принят акт; 2) в результате прямой отмены - прямого указания компетентного государственного органа об отмене действующего акта и 3) в результате косвенной отмены - в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший. Юридическая сила прежнего акта утрачивается с момента введения в действие нового акта. Так, с принятием новой Конституции РФ 23 декабря 1993 г. одновременно прекратилось действие прежней Конституции, принятой 12 апреля 1978 г.

Действие нормативно-правового акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, издавшего акт. На всю территорию России распространяется действие Конституции РФ, общефедеральных нормативно-правовых актов (о чём мы уже говорили). На территорию субъекта Федерации - действие актов органов государственной власти и управления субъекта Федерации (но действие общефедеральных нормативных актов они, конечно, не могут отменить или приостановить).

Издаются также акты, действующие на строго определённой ограниченной части территории , о чём имеется указание в самом нормативно-правовом акте. Это могут быть законы, а также указы Президента, постановления Правительства, касающиеся определённых районов нашей страны (например, Крайнего Севера, Дальнего Востока, регионов, пострадавших от Чернобыльской аварии). Наконец, издаются акты, которые действуют на ограниченной территории предприятия, учреждения, организации.

С пространственными пределами связано также действие акта по кругу лиц . На территории России, как правило, действие нормативно-правовых актов распространяется на всех её граждан, а также иностранцев, лиц без гражданства (апатридов) и лиц с двойным гражданством. Вместе с тем издаются специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан (например, военнослужащих, пенсионеров и др.).

Важно отметить, что все граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Гражданин России, совершивший преступление на территории другого государства, несёт ответственность по законам своей страны, даже если его деяние не является преступлением на территории той страны, где оно совершено.

Особое положение на территории России занимают некоторые сотрудники дипломатических, консульских и иных зарубежных госучреждений. Они пользуются так называемым дипломатическим иммунитетом - целым набором особых прав и преимуществ, которые устанавливаются в соответствии с международным и национальным (внутренним) правом.

1) Каковы характерные особенности основных источников права? 2) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 3) Каким путём естественное право становится источником позитивного права? 4) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 5) Почему нормативно-правовые акты обладают различной юридической силой? 6) В чём состоит смысл термина «предмет ведения»? 7) Какие законы принимаются по предметам ведения РФ и по предметам совместного ведения? 8) Почему соотношения между различными правовыми актами строятся по принципу иерархии? 9) Чем обусловлена необходимость установления временных, пространственных и субъектных границ действия нормативных актов?

1. Судебный прецедент особенно распространён в Англии, США и ряде других стран. В современной России высказываются предложения о признании прецедентного права. Дайте объяснения этим фактам.

2. В соотношении между источниками права, действующими в стране, как вы поняли, соблюдается строгая система соподчинения - субординация. Почему необходима субординация? Какое значение имеет она для развития самого права, а также общественных отношений, которые оно регулирует? Какие последствия возможны в случае деформации этой системы?

3. Вы познакомились с рядом источников права, которые относятся к группе основных. Подумайте, какой из этих источников обладает наибольшим динамизмом, способен быстрее других отразить изменяющиеся потребности жизни людей, оперативно отреагировать на постоянно возникающие в нашей действительности новые ситуации. Ответ поясните.

4. Когда в результате официального признания естественное право становится самостоятельным источником права, оно занимает высшее место в иерархии источников действующего в стране права. Как вы думаете, почему? Приведите аргументы, которые смогут доказать ведущее положение естественного права.

«Последующий закон отменяет предыдущий».

«Никто не может устанавливать законов для самого себя».

Римские юридические изречения

В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях - в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно

400Раздел V

соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, - те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

В данной главе речь идет о «формальных источниках права», которые в литературе обозначаются также термином «форма права».

Источники (формы) права - это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Это означает, что нормы действующего права (его нормативное содержание) содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.

В целом (применительно к разным системам права) известны следующие основные виды источников (форм) позитивного права: правовой обычай (обычное право), судебный прецедент, юридическая доктрина (так называемое «право юристов»), религиозный памятник («священные книги» различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.

Правовой обычай (обычное право) - это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.

Государственное санкционирование обычая и превращение его в правовой обычай, т.е. в источник позитивного права, может осуществляться различными способами. Возможно, на-

Глава 3 Источники права401

пример, фактическое (устное, молчаливое) санкционирование тех или иных обычаев, когда различные государственные органы (суд, администрация, представительный орган) в течение длительного времени в своей практической деятельности рассматривают и применяют соответствующие обычаи как нормы действующего права. Государственное санкционирование обычаев зачастую осуществляется в официальной письменно-документальной форме - путем признания в нормативно-правовых актах позитивно-правового значения соответствующих обычаев.

Но возможно и иное соотношение между действующим правом и обычаем, когда в нормативно-правовых актах прямо формулируются конкретные правовые положения, которые непосредственно воспроизводят содержание тех или иных сложившихся обычаев. В этом случае мы имеем дело не с санкционированием обычая в качестве самостоятельного источника права (в виде обычного права), а с нормой нормативно-правового акта как источника права другого вида. Аналогичным образом обстоит дело и тогда, когда в системе прецедентного права обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Юридическая доктрина как источник права - это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Обязательные доктринальные правоположения принято называть «правом юристов». Юридическая доктрина была основным источником континентально-европейского (романо-германского) права со времен римского права до XIX в., когда место основного источника занял закон (государственное нормотворчество). Но и после этого юридическая доктрина остается одним из источников в системах романо-германской правовой семьи. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве. Определенное правовое значение она имеет и в системах общего права.

402Раздел V

Религиозный памятник в качестве источника права - это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). Так, Коран и сунна (изречения пророка Мухаммеда) являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) - это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права. Поэтому нельзя смешивать, например, индусское право с национально-государственной системой права Индии, а мусульманское право - с системой права того или иного государства, население которого исповедует ислам.

Нормативно-правовой договор как источник права - это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.

Нормативно-правовой акт - это письменный правоуста-новительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим правоустановительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) неправового характера.

Нормативно-правовые акты являются основным источником права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая система России.

Существует множество видов нормативно-правовых актов. Но в своей совокупности они как отдельный источник права в рамках той или иной национальной системы права образуют определенную иерархическую систему актов различной юридической силы.

По своей юридической силе нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.

Во главе иерархической системы нормативно-правовых актов стоит закон - прежде всего Конституция как основной, высший закон, а после Конституции (и ниже ее) стоят остальные законы.

Наивысшей юридической силой в системе нормативно-правовых актов обладает Конституция. Она принимается особым путем - посредством референдума (всенародного голосова-

Глава 3. Источники права403

ния), Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.

Законы принимаются, как правило, парламентом (высшим представительным и законодательным органом страны). Некоторые, наиболее важные законы принимаются путем референдума.

В странах романо-германской правовой семьи закон выступает в качестве основного и главного нормативно-правового регулятора общественных отношений. Объектами законодательной регуляции здесь являются наиболее важные и существенные общественные отношения, имеющие основополагающее значение для жизни общества и устанавливаемого в нем правопорядка.

Подзаконные нормативно-правовые акты (декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и т.д.) принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой компетенции. Подзаконный характер нормативных актов по общему правилу означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение действующих законов и прежде всего - конституции страны.

Соотношение различных подзаконных нормативных актов также строится по принципу иерархии - с учетом различной юридической силы разных видов подзаконных актов. При этом юридическая сила и сфера действия подзаконных нормативно-правовых актов определяется законодательно установленным местом и властно-функциональным значением соответствующего государственного органа (или должностного лица) в общей системе исполнительной ветви власти. Поэтому подзаконные нормативно-правовые акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативно-правовым актам вышестоящих органов государственной власти.

Естественное право как источник позитивного права - это официально признанные государством и закрепленные в его конституции и законах естественные, прирожденные и неотчуждаемые права человека и права народа.

Уже римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов и цивильным правом) составной частью действующего права и олицетворением его справедливости. Говоря о различных смыслах слова «право», юрист Павел (Д.1.1.11) писал: «Во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, - каково естественное право» . Подобная трактовка правового смысла и значения естественного

404Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

права была существенным компонентом римской юридической доктрины («права юристов»), которая в свою очередь являлась одним из основных источников римского позитивного права.

Во многом так же обстояло дело и в последующей истории западноевропейского позитивного права (в средние века и в Новое время), одним из основных источников которого всегда была юридическая доктрина, в той или иной форме включавшая в себя (помимо чисто легистских концепций) идеи и принципы естественного права.

Существенные изменения и в этом плане происходят в период буржуазных преобразований и формирования новых национально-государственных систем права. В этих новых социально-исторических условиях естественные права человека и права народа получают прямое закрепление в законах (в декларациях, иных учредительных актах, конституциях и т.д.), приобретают официальную общеобязательную юридическую силу и становятся самостоятельным источником национально-государственной системы действующего позитивного права.

Впервые такое прямое официальное признание и законодательное закрепление естественных прав человека и прав народа нашли свое выражение в «Декларации независимости США» (от 4 июля 1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: «Мы считаем очевидными следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становится гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство...» .

Процесс такой законодательной позитивации (официального признания и закрепления) естественных прав получил свое дальнейшее развитие во французской «Декларации прав человека и гражданина» (от 20 августа 1789 г.), в которой закреплены следующие естественные права человека: «Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах... Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению» .

Глава 3. Источники права405

В этом русле развивалось и последующее (особенно в XX в.) конституционное признание и закрепление естественных прав человека и прав народа в качестве основополагающего источника действующего национального права.

Так, ст. 1 «Основного закона ФРГ» (от 23 мая 1949 г.) гласит: «Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и защищать его - обязанность всякой государственной власти. Немецкий народ в силу этого признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека как основу всякого человеческого общества, мира и справедливости в мире. Нижеследующие основные права обязывают законодательство, исполнительную власть и правосудие как непосредственно действующее право» .

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека в качестве непосредственно действующих, имеющих приоритетное значение во всей системе позитивного права и обязательных для государства в целом (всех ветвей и органов власти), нашли свое официальное признание и закрепление и в Конституции Российской Федерации 1993 г. (см. ст. 2, 17, 18 и сл.).

Естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека, официально признанные и закрепленные в конституции и иных правоустанавливающих государственных актах, занимают высшее место в иерархии источников действующего позитивного права данного государства и обладают высшей юридической силой. В случае коллизий они обладают приоритетом по отношению ко всем остальным нормам всех других источников позитивного права, которые должны соответствовать (как минимум - не противоречить и не нарушать) официально признанным естественным правам и свободам человека. Также и нормы конституции государства не должны противоречить признанным и закрепленным в ней естественным (прирожденным и неотчуждаемым) правам и свободам человека.

Естественное право (естественные права и свободы человека), приобретая посредством конституционного признания позитивно-правовую силу, продолжает одновременно оставаться естественным правом, которое, по логике его соотношения с позитивным правом и по юридическому смыслу соответствующих конституционных положений, имеет исходное и приоритетное правовое значение.

406Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

Каждая национальная (национально-государственная) система права, наряду с другими особенностями, отличается и своеобразием источников действующего (позитивного) права. Вместе с тем различные национальные системы права, входящие в ту или иную правовую семью, имеют и некоторые общие черты, которые присущи и соответствующим источникам права. В российской системе права, как и в других системах права, относящихся к романо-германской правовой семье, в современных условиях основным источником права являются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты).

Определенную роль в качестве источников российского права играют также нормативно-правовой договор и обычное право (санкционированные государством обычаи).

Приоритетное значение в системе источников современного российского права имеют официально признанные и закрепленные в Конституции РФ естественные (прирожденные и неотчуждаемые) права и свободы человека.

Хотя в самой Конституции РФ не используется понятие «естественное право», однако закрепленные в ней основные права и свободы человека являются именно естественными правами и придают конституционному правопониманию естественноправовой характер. Об этом свидетельствуют, в частности, положения ст. 2 Конституции о человеке, правах и свободах человека как «высшей ценности» и ч. 2 ст. 17 о том, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».

Позитивно-правовое значение и приоритетный характер основных прав и свобод человека закреплены в целом ряде статей Конституции РФ (ст. 2, гл. 2). Так, ст. 18 Конституции гласит: «Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием».

Конституция РФ закрепляет широкий круг прав и свобод человека, соответствующий современным мировым стандартам и положениям международных пактов о правах человека. К числу таких прав и свобод человека относятся, в частности, право каждого человека на жизнь, право на личное достоинство, право на свободу и личную неприкосновенность, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, свобода совести,

Глава 3. Источники права407

свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, право частной собственности, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на образование, свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания, право на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры и др.

Согласно ч. 1 ст. 55 Конституции РФ, «перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Это означает конституционное признание позитивно-правового значения всех общепризнанных в современном международном праве и международных пактах естественных прав и свобод человека.

В целом присущее Конституции РФ новое (естественно-правовое) правопонимание подразумевает и означает, что признанные и гарантированные в ней основные права и свободы человека имеют исходное, определяющее и приоритетное значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права, включая и правоположения самой Конституции РФ. Согласно Конституции РФ (см. ст. 2, 17, 18, 55), все действующее в РФ позитивное право, вся правоустановительная, правозащитная и правопримени-тельная деятельность государства должны определяться требованиями признания и соблюдения прав и свобод человека, соответствовать этим требованиям, не противоречить им.

В этом и состоит основной правовой смысл закрепленной в Конституции РФ своеобразной естественноправовой концепции правового закона в условиях правового государства.

Соотношение между естественными правами человека как источником действующего права и Конституцией РФ как основным и главным нормативно-правовым актом РФ определяется следующим образом. С одной стороны, конституционное признание и гарантирование естественных прав и свобод человека придает им позитивно-правовое значение в рамках системы действующего в РФ позитивного права, причем именно исходное, приоритетное и определяющее правовое значение (в соотношении прав человека с другими источниками и нормами позитивного права). С другой стороны, эти конституционно признанные и гарантированные естественные права и свободы человека (в силу конституционного признания их исходного приоритетного и определяющего правового значения) приобретают высшую юридическую силу в системе источни-

408Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

ков и норм всего действующего в РФ позитивного права, в которую входят и положения самой Конституции РФ. В позитивно-правовом плане это, согласно самой Конституции РФ, означает, что общепризнанные естественные права и свободы человека обладают приоритетом (т.е. более высокой юридической силой) в случае их коллизий с другими положениями Конституции РФ и нормами всех других источников действующего в РФ позитивного права.

Конституция РФ как нормативно-правовой акт обладает высшей юридической силой в системе всех нормативно-правовых актов страны и вместе с тем является главным право-устанавливающим нормативным актом, определяющим основы системы источников действующего в стране позитивного права.

В Конституции РФ установлены основы конституционного строя и федеративного устройства страны, сформулированы фундаментальные принципы общественной и государственной жизни, закреплены права и свободы человека и гражданина, определены система и правомочия государственных органов, регламентированы основные вопросы местного самоуправления, предусмотрен порядок внесения поправок в действующую Конституцию и принятия новой Конституции. В Конституции (во II разделе «Заключительные и переходные положения») урегулированы также некоторые другие важные вопросы, связанные с вступлением в силу Конституции 1993 г. и прекращением действия прежней Конституции.

Все нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) должны соответствовать Конституции РФ. Важную роль в плане обеспечения этого требования играет Конституционный Суд РФ. Согласно Конституции (ч. 6 ст. 125), правовые акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению.

В системе нормативно-правовых актов после Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы.

Законодательная власть в РФ (право издавать общефедеральные законы) принадлежит Федеральному Собранию (парламенту) РФ - высшему представительному и законодательному органу РФ. Федеральное Собрание состоит из двух палат - Совета Федерации и Государственной Думы.

Общефедеральные законы делятся на два вида - федеральные законы и федеральные конституционные законы.

Глава 3. Источники права409

Федеральные законы принимаются Государственной Думой простым большинством голосов от общего числа ее депутатов и в течение пяти дней передаются на рассмотрение Совета Федерации. При этом закон считается одобренным Советом Федерации, если за него проголосовало более половины от общего числа его членов либо если в течение четырнадцати дней он не был рассмотрен Советом Федерации. В случае отклонения федерального закона Советом Федерации и несогласия Государственной Думы с решением Совета Федерации закон подлежит повторному рассмотрению Государственной Думой. В этом случае федеральный закон считается принятым, если при повторном голосовании за него проголосовало не менее двух третей от общего числа депутатов Государственной Думы.

Принятый федеральный закон в течение пяти дней направляется Президенту РФ для подписания и обнародования. Президент РФ в течение четырнадцати дней подписывает федеральный закон и обнародует его. Но в отношении федеральных законов Президент РФ обладает правом отлагательного вето, и он может отклонить принятый федеральный закон. В этом случае Государственная Дума и Совет Федерации в установленном порядке вновь рассматривают данный закон. Если при повторном рассмотрении федеральный закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, он подлежит подписанию Президентом РФ в течение семи дней и обнародованию.

Федеральные законы делятся на кодификационные законы (кодексы) и обычные (некодификационные) законы. Кодекс - это закон интегративного характера, который содержит внутренне согласованный комплекс общих принципов и конкретных норм, необходимых для целостной и единообразной правовой регуляции всех основных отношений в определенной области общественной жизни. Как правило, кодексы носят отраслевой характер и включают в себя совокупность принципов и норм одной отрасли права. В качестве примера можно сослаться на Гражданский кодекс РФ (часть первая - от 30 ноября 1994 г., часть вторая - от 26 января 1996 г.), Семейный кодекс РФ (от 29 декабря 1995 г.), Уголовный кодекс РФ (от 13 июня 1996 г., вступил в силу с 1 января 1997 г.), Воздушный кодекс РФ (от 19 марта 1997 г.) и др.

Основную массу федеральных законов составляют обычные (некодификационные) законы, регулирующие отдельные, наиболее важные общественные отношения (или определенную

410Раздел V Доктрина и догма позитивного права

взаимосвязанную совокупность таких отношений). К таким законам относятся, например, Закон РФ «Об общественных объединениях» (от 14 апреля 1995 г.), Закон РФ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (от 5 сентября 1997 г.) и др.

Федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным самой Конституцией РФ. Всего Конституция предусматривает необходимость принятия четырнадцати таких законов. Часть из них уже принята (например федеральные конституционные законы о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ), а некоторые другие (например федеральные конституционные законы о Конституционном собрании, об изменении статуса субъекта РФ и др.) еще предстоит принять.

Федеральные конституционные законы обладают более высокой юридической силой, чем федеральные законы: федеральные законы, согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 76), не могут противоречить федеральным конституционным законам. Конституция РФ (ч. 2 ст. 108) устанавливает и более сложный (чем это предусмотрено для федеральных законов) порядок принятия федеральных конституционных законов. Федеральный конституционный закон считается принятым, если он одобрен большинством не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Применительно к федеральному конституционному закону у Президента РФ нет права на отлагательное вето. Поэтому принятый федеральный конституционный закон в течение четырнадцати дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию.

К подзаконным нормативно-правовым актам РФ относятся нормативные указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы, инструкции и иные нормативные акты федеральных министерств и ведомств РФ.

Среди подзаконных нормативно-правовых актов РФ наибольшей юридической силой обладают нормативные указы Президента РФ. Такие нормативные указы Президента РФ (как и его ненормативные указы и распоряжения), согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 90), «не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». Нормативные указы Президента принимаются по широкому кругу вопросов общественной и государственной жизни. Они, как и ненормативные указы и распоряжения Президента РФ, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации.

Глава 3. Источники права411

Правительство РФ, осуществляя исполнительную власть, издает постановления и распоряжения, которые обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. При этом распоряжения Правительства РФ издаются по оперативным вопросам и являются, как правило, актами индивидуального характера (не устанавливают норм права). Постановления Правительства РФ принимаются по основным направлениям осуществления федеральной исполнительной власти и носят нормативный характер. В качестве примера можно сослаться на Постановление Правительства РФ от 4 января 1999 г. «О прогнозе развития государственого сектора экономики Российской Федерации». Постановления Правительства РФ (как и его ненормативные распоряжения) издаются, согласно Конституции РФ (ч. 1 ст. 115), «на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации». В случае их противоречия указанным актам постановления и распоряжения Правительства РФ могут быть отменены Президентом РФ.

Центральные органы исполнительной власти в Российской Федерации (федеральные министерства, государственные комитеты и ведомства) наделены правом в случаях и пределах, установленных актами вышестоящих органов, издавать различные нормативно-правовые акты - приказы, инструкции, положения, уставы и т.д. К числу таких актов относится, например, Приказ Министра юстиции РФ «Об утверждении Положения о следственном изоляторе уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации» (от 25 января 1999 г. № 20, зарегистрирован в Минюсте РФ 19 февраля 1999 г., регистрационный номер 1712) 1 . Эти нормативно-правовые акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикации в установленном порядке, если они затрагивают права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер. Правительство РФ может отменить акты (нормативные и ненормативные) центральных органов исполнительной власти в случае их противоречия Конституции РФ, законам РФ, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ.

Нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации составляют значительную часть действующих в стране

412Раздел V Доктрина и догма позитивного права

нормативных актов. Согласно Конституции РФ (ст. 76), субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты) как по предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ, так и по вопросам, находящимся вне пределов ведения РФ и вне пределов совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ).

При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ (см. ст. 71 Конституции РФ) и предметам совместного ведения РФ и субъектов РФ (см. ст. 72 Конституции РФ). В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и актами субъектов РФ действует федеральный закон.

Вне пределов ведения РФ и совместного ведения РФ и субъектов РФ все субъекты РФ (республики, края, области, города федерального значения, автономная область и автономные округа) осуществляют собственное правовое регулирование, включая принятие законов и иных нормативно-правовых актов. В этих случаях при противоречиях между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ.

Нормативно-правовые акты субъектов РФ действуют лишь в пределах территории соответствующего субъекта РФ.

В республиках, входящих в состав РФ, принимаются такие нормативно-правовые акты, как конституции соответствующих республик, законы, акты главы исполнительной власти в республике, постановления республиканского правительства, акты республиканских министерств и ведомств.

В иных субъектах РФ (краях, областях, городах федерального значения, автономной области, автономных округах) принимаются следующие нормативно-правовые акты: уставы соответствующих субъектов РФ, законы, акты главы администрации и других органов исполнительной власти в этих субъектах РФ.

В круг нормативных актов как источников права входят и нормативно-правовые акты органов местного самоуправления, издаваемые ими в соответствии с действующим законодательством. Хотя органы местного самоуправления, согласно Конституции РФ (ст. 12), не входят в систему органов государственной власти, но они наделены законодательно (в порядке делегированного государством нормотворчества) отдельными государственными правомочиями, в том числе и правом на издание ряда нормативно-правовых актов по вопросам местного значения. Так, представительным органом местного самоуп-

Глава 3. Источники права413

равления или непосредственно населением принимается устав муниципального образования. В нем, в частности, определяются виды, порядок принятия и вступления в силу других нормативно-правовых актов органов местного самоуправления - актов представительного органа и должностных лиц местного самоуправления.

Закон РФ от 12 августа 1995 г «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (ст. 8) предусматривает обязательную государственную регистрацию устава муниципального образования в порядке, установленном законом субъекта РФ. Основанием для отказа в государственной регистрации устава муниципального образования может быть только противоречие его положений Конституции и законам РФ, законам соответствующего субъекта РФ. Отказ в государственной регистрации устава может быть обжалован гражданами и органами местного самоуправления в судебном порядке.

В качестве одного из самостоятельных источников права в РФ выступает нормативный договор, т.е. договор, содержащий нормы права. Такие нормативные договоры могут быть как международного, так и внутригосударственного характера. Согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Причем если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Заметную роль в качестве источника действующего права играют и внутригосударственные договоры. Так, согласно Конституции РФ (ч. 3 ст. 11), разграничение предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ осуществляется как самой Конституцией РФ, так и Федеративным и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий. В случае несоответствия положениям Конституции РФ положений Федеративного и иных договоров о разграничении предметов ведения и полномочий, согласно Конституции РФ (раздел II - «Заключительные и переходные положения»), действуют положения Конституции РФ.

К разновидностям нормативного договора как источника права относятся и различные коллективные договоры между работодателями и работниками в области трудового права, а также нормативные договоры в области гражданского права.

Обычный договор в области гражданского права определяется в ст. 420 ГК РФ как «соглашение двух или нескольких лиц

414Раздел V . Доктрина и догма позитивного права

об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Такой обычный договор - это акт реализации действующих норм права, имеющий индивидуальный характер и значимый лишь для конкретно определенных лиц, а не акт установления новых норм права. Подобные договоры являются актами индивидуального, а не нормативного (нормо-устанавливающего) характера, и поэтому они не являются источниками права.

Нормативно-правовое значение (в смысле договорного источника права) имеет так называемый публичный договор в области гражданского права, который определяется в ГК РФ (п. 1 ст. 426) как «договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.д.)». Положения такого публичного договора (его условия и т.д.) распространяются на неопределенное множество лиц и обязательны для сторон всех конкретных договоров, которые могут быть заключены на основе общих положений (норм) соответствующего публичного договора.

По существу под публичным договором имеется в виду типовой или примерный договор, содержащий общие положения (нормы), обязательные для всех конкретных договоров в рамках данного типа договоров. Согласно п. 4 ст. 426 ГК РФ, «в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.)». Примерные условия подобных нормативных договоров «могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия», и опубликованы в печати (ст. 427 ГК РФ).

В ряде случаев в качестве источника права в РФ выступает обычное право, т.е. санкционированные государством обычаи. Так, по российским законам (Консульскому уставу, Кодексу торгового мореплавания) признается правовое значение некоторых международных обычаев, например, сложившихся портовых обычаев о порядке и продолжительности погрузки и разгрузки судов и т.д. В сфере гражданского права правовое значение обычаев делового оборота признано действующим ГК РФ. Так, п. 5 ст. 421 ГК РФ гласит: «Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой,

Глава 4. Правоустановление (правотворчество)415

соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон». При этом под «обычаем делового оборота», согласно ГК РФ (ст. 5), имеется в виду сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не имеют правового значения и не подлежат применению.

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО, юснатурализм (от лат. jus – право) – философское и политико-юридическое учение 17–18 вв., завершившее развитие политико-философской и юридической мысли Средних веков и Возрождения и подготовившее философскую теорию политики, общества и человека эпохи европейского Просвещения. В рамках этого учения возникли великие социально-политические проекты гражданского общества и правового государства , концепции индивидуализма и либерализма , теория государства Нового времени, теория договорных отношений между обществом и государством (см. Договор общественный ), была переработана романо-средневековая концепция народовластия и правосознания.

Теория естественного права возникла как отклик на историческую ломку раннего периода Нового времени: завершение формирования основных национальных государств, возникновение государственности нового типа и торжество абсолютизма; обострение в этой связи исторического противостояния государства и общества; продолжение острой борьбы за территориальное размежевание Европы; крушение религиозного единоверия и религиозные войны; начало раннебуржуазных революций; борьба за веротерпимость и кризис политической теологии. Эта ситуация дискредитировала идею социальных функций божественного Провидения. Социальным и духовным кризисам и произволу власти, всеобщей нестабильности теоретики естественного права противопоставили постоянство Природы и объективность ее законов, в которой остро нуждалось правосознание эпохи.

Философия и идеология естественного права складывались уже в 16 в. Одним из первых основные положения этого учения изложил А.Джентили (1552–1608) в сочинении «De jure belli ас pacis» («О праве войны и мира»). В дальнейшем сложились две традиции понимания естественного права: континентальная рационалистическая, которая подчеркивала дедуктивный характер системы права: ее генетическим центром признавался человек, вооруженный дарованным ему природой разноначальным разумом, и английская эмпирическая, тяготеющая к практической организации договорно-правовых отношений между обществом и государством. Первая представлена в трудах Гроция , С.Пуфендорфа , X.Томазия , Б.Спинозы , Г.В.Лейбница , X.Вольфа .

Вторая – в сочинениях Т.Гоббса , Дж.Локка , Р.Кемберленда, Э.К.Шефтсбери и др.

В теориях естественного права основой всех взаимоотношений первоначально признавались Природа, Бог и Обычай (триада Гроция). Эти три начала природны, т.е. не политические и не юридические, но их природность постепенно становилась гомогенной и социальной. Обычай от природосообразности перешел в юридическую историю, в сферу культуры (юридической культуры прецедентного права); божественная воля, в свою очередь, перестала превышать природный рациональный разум, способный самостоятельно открывать правила справедливости (Лейбниц) – одной из основ правосознания и политико-юридической практики; у поздних юснатуралистов не сама по себе Природа, а природа человека стала главным началом естественного права.

Юснатурализм соединился с органицизмом, продолжающим античную традицию: природа организована, общество природосообразно и, следовательно, оно также должно быть организовано. Юснатурализм развивал средневековую традицию общественного согласия членов сообщества, достигших способности вступать друг с другом в договорные отношения. Этой традиции следовал Гоббс, в его понимании такое соглашение служило основой гражданской организации общества, целью которой был выход из хаоса неорганизованных естественных (т.е. догосударственных) отношений взаимной вражды.

Природосообразную организацию общества необходимо дополняла в концепции естественного права такая же новая организация человека, который из необузданного и затравленного страхом насильственной смерти дикаря превращался в законопослушного гражданина и индивида (Гоббс, Локк), наделенного рациональным разумом и потому способного стать социальным (проявить т.н. социальные качества). Такой человек становится подлинно естественным, ибо он рационален, как рациональна и организованная природа. Рациональность человека – это его разумность: юснатурализм готовил просветительскую концепцию разума.

Оставалось сделать природосообразным и рациональным государство, реорганизовать и его позитивное право, т.е. право, включающее долженствование. Такая организация достигается заключением договора между обществом (народом) и государством. Естественное право – основа этих договорных отношений, оно – аргумент против произвола, достояние народа и охраняется народом (Локк). Сохраняется романо-средневековая традиция ограничения суверенности правителя правом народа на власть, идущая от комментаторов кодекса Юстиниана, от Ульпиана и поддержанная последующими политическими мыслителями, такими, как Исидор Севильский, Иона Орлеанский, Иоанн Солсберийский, Гиенвилл, Угомно, Марсилий Падуанский, Генри де Брекстон, Дж. Фортескью и др. Гоббс еще очень близок этой традиции, для него договорность – это подчинение общества власти государства. У Локка и поздних неонатуралистов договорность означала уже рационализацию власти и права, перестройку позитивного права в естественное и создание правового государства (Локк). Естественным позитивное право становится благодаря вытеснению субъективной рациональности «факта» и замене ее объективной рациональностью природосообразности. Этим завершается соревнование природы и воли.

Естественное право распространялось за пределы государства в область международных отношений как учение о праве войны и мира. Это право также подлежало природосообразной рациональной реорганизации (Джентили, Гроций, Томазий и др.). Юснатурализм подготовил идеи вечного мира Б. де Сент-Пьера, Ж.-Ж.Руссо , И.Канта и соединил их с традицией Марсилия («Defensor pacis», защитник мира).

Учение о естественном праве послужило и теоретическим основанием политической практики борьбы за права человека, предварив Декларации о правах человека кон. 18 в.

И.И.Кравченко

Варианты теории естественного права в разные периоды истории и у разных мыслителей приобретали неодинаковое содержание и идеологическую направленность. Отдельные положения естественно-правовой теории развивались еще в V- IV вв.

До н.э. философами Древней Греции. Характерными для этого периода развития государственно-правовой мысли в Древней Греции были споры относительно того, коренится ли право как таковое, безотносительно к его видам и характеру, в самой природе вещей, "в вечном, неименном порядке мироздания", или же оно выступает как результат добровольного соглашения людей, как "человеческое установление", возникшее в неопределенном отрезке времени.

Софисты в своих учениях исходили из того, что в основе образования права нет ничего вечного, неизменного. Все, что называется "правом, или правдой", составляет результат соглашения людей, искусственное изобретение человеческого ума. Против подобного рода учений и взглядов софистов решительно выступали величайшие мыслители античности, греческие философы Сократ, Платон и Аристотель.

Общая позиция, которая разделялась и отстаивалась ими, заключалась в том. что не все законы и не все права являются "искусственным изобретением людей". Наряду с письменными законами, порожденными людьми, существуют вечные, неписаные законы, "вложенные в сердца людей самим божественным разумом". В основе этих законов лежит вечный, незыблемый божественный порядок, который господствует не только в человеческих отношениях, но и "во всем строе мироздания". Подобные взгляды особенно четко прослеживались в учении Аристотеля. Все право он делил на две основные части: естественное и условное (волеустановленное) право. "Естественное право - то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его. Условное право - то, которое первоначально могло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно определено, это безразличие прекращается".

Среди римских юристов чрезвычайно широко было распространено мнение, согласно которому наряду с положительным правом, состоящим из jus civile (исконно древнеримским правом, регулировавшим отношения исключительно между римскими гражданами) и jus gentum (правом, регулировавшим имущественные отношения между римскими гражданами и перегринами) существует jus naturale - естественное право. Так же как и у древних греков, положительное право относилось к области подвижного, изменчивого права, создаваемого людьми, а естественное - к области неподвижного, вечного права, порождаемого самой природой и коренящегося в отношениях, возникающих между людьми.

Значительную эволюцию Е.-п.т. претерпела в средние века. Сохраняя в основе своей прежние постулаты, среди которых на первом плане стояли вечность и неизменность природы человека, естественное право в то же время (особенно это проявилось в XIV-XVI вв.) в значительной мере ассоциировалось не с природным, а с божественным происхождением. Среди средневековых схоластов не было сомнения в божественном происхождении естественного права. В этот период идеи естественного права активно использовались, развивались и поддерживались многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии - это Г. Граций и Спиноза, в Англии - Т.Гоббс и Дж. Локк, во Франции - Ж-Ж. Руссо, П. Гольбах, в России - Александр Радищев и др.

С конца XIX в. и вплоть до настоящего времени Е.-п.т. переживает новый период в своем развитии - так называемый период возрожденного естественного права. Его отличительная особенность проявляется, прежде всего, в том, что оно не признает вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно исходит из того, что в мире существует естественное право только с исторически меняющимся содержанием.

Еще по теме Естественно правовая традиция правопонимания:

1. 1.1. Естественно-правовые и этические учения о праве как основания психологической теории
2. Концепция «государственного крепостного права» и общинно-государственная модель правовой эволюции российского крестьянства
3. 75. Основные теории правопонимания: юснатурализм, юридический позитивизм, историческая школа права
4. 76. Основные теории правопонимания: психологическая школа права, социологическая юриспруденция, правовой реализм.