Интеллектуальная собственность. Компьютерные программы и базы данных как объект интеллектуальной собственности Условия возникновения права

Программа для ЭВМ - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

База данных - это представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Определение программы для ЭВМ (компьютерной программы) является схожим в законодательстве большинства стран мира. При этом под программой для ЭВМ практически во всех государствах понимается нематериальный объект:

• - представляющий собой совокупность (набор) данных, команд, инструкций, правил;
• - используемый в ЭВМ или в ином компьютерном устройстве;
• - предназначенный для выполнения определенной функции, решения задачи, достижения результата или цели.

Содержание понятия базы данных в российском законодательстве по своему логическому объему уже, чем аналогичный термин, определяемый во многих законах зарубежных государств. Общим для законодательств большинства государств является понимание базы данных как собрания сведений, организованных определенным образом. Различие состоит в отнесении к базам данных только «электронных» баз данных, т. е. требующих для поиска и обработки ЭВМ, как это установлено отечественным законодательством, или более широком подходе, позволяющем отнести к базам данных любые сборники, в том числе на обычных бумажных носителях, которые представлены в структурированном виде (картотеки, каталоги, справочники и т. д.). Логичным представляется пересмотр определения понятия базы данных в отечественном законодательстве в соответствии с «широким» подходом, характерным в частности для западноевропейских стран (Великобритания, Германия, Скандинавские страны) и Белоруссии, ввиду того, что для правовой охраны указанных объектов основное значение имеет их составной и структурированный характер, а не способ представления (электронный или бумажный).

Программы для ЭВМ законодательством большинства зарубежных государств (первый закон, касающийся компьютерных программ, был принят на Филиппинах в 1972 г.) отнесены к объектам авторского права.

В Российской Федерации базы данных могут являться как объектами авторского права (разновидность составных произведений), так и объектами смежных прав (в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов).

К программам для ЭВМ и базам данных как к объектам авторских прав применяются все основные положения авторского права:

• - правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных наступает в силу их создания;
• - авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, как выпущенные, так и не выпущенные в свет, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства;
• - творческий характер деятельности автора по созданию программы для ЭВМ и базы данных, который презюмируется, обязателен;
• - правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. На ранних этапах развития программной индустрии некоторые производители компьютеров утверждали, что копирование оригинальных операционных систем не является нарушением авторских прав. В подтверждение своих заявлений они приводили тот факт, что определенные виды компьютерных устройств предлагались к продаже вместе со специальными операционными системами, утверждая на этом основании, что в данном случае применяется единственно возможное техническое решение для сопряжения программного обеспечения с аппаратным. Сложившаяся судебная практика показала, что при решении вопроса об авторской правовой охране программ не следует проводить различия между «основным» и «прикладным» программным обеспечением. Впервые такое решение было вынесено Верховным судом США по делу «Apple против Franklin» в 1982 г.;
• - регистрация необязательна. Правообладатель по своему желанию может зарегистрировать программы для ЭВМ и базы данных в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент), однако российское законодательство не придает такой регистрации конститутивного значения, она осуществляется с целью облегчения доказывания прав правообладателя и создания возможностей более широкого использования программных продуктов;
• - правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или какого-либо ее элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования;
• - авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ или базы данных;
• - авторское право на базу данных как сборник особого вида признается при условии соблюдения авторского права на каждое из произведений, включенных в эту базу данных. При этом авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется, и эти произведения могут использоваться независимо от такой базы данных. Авторское право на базу данных не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор и организацию произведений и материалов, входящих в эту базу данных;
• - авторское право на программы для ЭВМ и базы данных действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти.

Однако применение норм авторского права к отношениям в рассматриваемой области не решает всех проблем. Дискуссии о наиболее удачной системе охраны компьютерных программ и баз данных продолжаются и в нашей стране, и за рубежом. В настоящее время сложились четыре основные точки зрения на эту проблему:

• 1) на программы для ЭВМ и базы данных следует распространять нормы авторского права (преобладающий подход);
• 2) патентное законодательство является наиболее удачным для регулирования отношений в сфере создания, использования и охраны компьютерных программ и баз данных;
• 3) программы для ЭВМ и баз данных требуют особой системы охраны;
• 4) программы для ЭВМ и базы данных не нужно охранять вообще (такой подход отстаивает, например, действующее в США с 1989 г. Общество разработчиков программ, которые протестуют против правовой охраны программных продуктов: им якобы не дают работать, если требуют, чтобы они покупали права на используемые программы ).

• - программы для ЭВМ и базы данных отвечают всем признакам охраняемых авторским правом объектов, т. е. являются результатами творческой деятельности и выражаются в объективной форме;
• - применение авторско-правовой охраны указанных объектов является более оперативным, дешевым и общедоступным, чем применение охраны по нормам патентного законодательства (нет необходимости регистрировать программы и базы данных, проводить сложную экспертизу на мировую новизну, действует «презумпция творчества» на созданный продукт и т. д.);
• - авторско-правовой способ регулирования этих отношений был избран в большинстве зарубежных стран, и установление иных систем охраны исключило бы Россию из сферы международной охраны, которая обеспечивается международными соглашениями по охране авторских прав.

Признание программ для ЭВМ объектами авторского права не означает невозможность патентования программ в определенных случаях. Пределы патентоспособности компьютерных программ зависят от особенностей правовой системы того или иного государства (более либеральный подход к патентованию компьютерных программ существует в США, Японии, Израиле; более ограничивающий - в странах Западной Европы). Общая тенденция заключается в распространении патентной охраны на компьютерные программы, являющиеся одним из блоков более комплексных изобретений, удовлетворяющих критериям патентоспособности, а также на изобретения, составным элементом которых выступало программное обеспечение.

В качестве примера такого рода изобретения можно привести заявку на систему снижения шума, создаваемого при работе компьютера, поданную патентным поверенным Т. С. Приходько. Изложенное в заявке решение задачи заключалось, с одной стороны, в установке вентиляторов, в том числе и дополнительных, в тех местах внутри компьютера, где возможно наибольшее повышение температуры, и с другой - в осуществлении аппаратно-программного управления вентиляторами 1 . Другим примером такого рода патентования является патентование технологий распознавания визуальной информации Fine Reader, основанных на одноименной компьютерной программе, используемой для распознавания информации сканером (патент РФ № 2145145) .

В настоящее время в области телекоммуникаций появляется множество предложений, относящихся к программному обеспечению, предназначенному для управления микропроцессорами, мобильными телефонами и т. д., которые также могут быть признаны патентоспособными. Сами же компьютерные программы как таковые приравниваются к абстрактным интеллектуальным конструкциям, выводимым за пределы действия патентного права.

Помимо того что программа для ЭВМ в целом является объектом авторского права, можно выделить также отдельные охраняемые элементы программы. К таковым прежде всего относятся так называемые литеральные (от англ, literal) элементы программы для ЭВМ, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы. Исходный текст - это код, который находится в читаемой форме, понятной программисту. Он пишется на одном из языков программирования (Фортран, Си, Паскаль, Ада и т. д.). Объектный код - это код, который понятен машине. Он выражается в двоичной форме, т. е. как совокупность нулей и единиц. В свое время в некоторых государствах делались попытки оспорить распространение правовой охраны на объектный код. Такие попытки основывались на норме англосаксонского права, согласно которой охраняемыми литературными произведениями могут признаваться лишь те, что выражены в форме, «воспринимаемой человеком». Отдельные производители утверждали, что объектный код (предназначенный для интерпретации компьютером, а не человеком) не отвечает этому требованию закона, а потому и не является охраняемым. В американском праве данный вопрос был в конечном счете решен в пользу охраны объектного кода уже упомянутым в настоящей работе решением по делу «Apple против Franklin» 1982 г., а в европейской теории и практике никаких сомнений в связи с этим и не возникало .

Согласно ГК РФ охране подлежат и «нелитеральные» (nonliteral) компоненты программы - аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящиеся на экран или пользовательский интерфейс.

Проблема, возникающая с правовой охраной нелитеральных компонентов, связана с тем, что не всегда ясно, обладают ли они необходимым для их защиты авторским правом уровнем оригинальности.

В США, например, рассматривался иск компании Apple Computer Inc. против компании Microsoft Согр., которая обвинялась в нарушении прав истца на его пользовательский интерфейс, якобы скопированный в его программе Windows 3.0. Истец первым разработал интерфейс, который облегчал работу пользователя на ЭВМ посредством вывода на экран дисплея визуальных пиктограмм, обозначающих ту или иную функцию компьютера. Компания Microsoft применила в Windows 3.0 усовершенствованные пиктограммы Apple. Суд отклонил претензии компании

Apple, отметив, что принцип ее интерфейса существенно не отличается от изобразительного представления функций на клавишах приборной доски автомобиля 1 .

Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы, правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название произведения и подготовительные материалы (последние можно сравнить с черновиками литературного произведения).

Название программы охраняется, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы также часто защищается правообладателем путем его регистрации в качестве товарного знака.

Легального определения подготовительных материалов программы для ЭВМ отечественное законодательство не содержит. Для уяснения смысла данного понятия целесообразным представляется обращение к Типовым положениям об охране программного обеспечения вычислительных машин, принятым в 1978 г. Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) . В них содержится практически идентичный термин «вспомогательный материал», под которым понимается материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы, например, описание проблемы и инструкции для пользователя.

Некоторые элементы программы для ЭВМ, однако, являются неохраняемыми. Важнейшим из таких элементов является алгоритм компьютерной программы, который можно определить как сжатым образом зафиксированную идею программы, по которой должен работать компьютер . На основе одного алгоритма можно написать несколько текстуально различных программ, основанных тем не менее на одной идее решения задачи. Алгоритм - это основной структурный компонент программы, отражающий ее суть и содержание. Однако согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач». Таким образом, алгоритм лишен правовой защиты в России, охраняется лишь его конкретная реализация в виде той или иной программы. Таково же положение дел и в зарубежных государствах, так как отказ от правовой защиты идей произведений является основополагающим принципом авторского права. Например, в Японии в принятых в 1985 г. поправках к авторскому праву, распространяющих его действие на программы для ЭВМ, специально отмечается исключение из охраны алгоритмов, относимых к общественному достоянию .

Также лишены правовой охраны следующие элементы: назначение программы; процедура, избираемая для решения проблемы, которая включает не только использование кибернетических ресурсов, но и разработку способа сопряжения компьютерной системы со средствами ввода и вывода данных, требующими применения процессов, отдельных от системы; стиль программирования.

Базы данных, помимо их охраны как составных произведений авторским правом, признаются, как отмечалось ранее, объектами смежных прав (в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов). Однако объектом смежных прав признается не всякая база данных, а только такая, создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат. При отсутствии доказательств иного базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных.

См.: Gordon S. Е. The Very Idea! Why Copyright Law is InappropriateWay to Protect Computer Programs I I EIPR. 1998. V. 20. No. 1. P. 10-13.Подробнее о вопросах, связанных с воспроизведением нелитеральныхэлементов программ для ЭВМ, см. § 2 гл. 1 настоящего учебного пособия.

Публикация ВОИС 814. Женева. 1978.

Термин «алгоритм» происходит от латинизированного именисреднеазиатского астронома и математика Мухаммеда бен-Мусы аль-Хорезми, который жил на рубеже VIII-IX вв. Открытое им правилосложения чисел получило его имя. Позже и все прочие правила вычисления стали обозначать тем же термином.

См.: Подшибихин Л. И., Чистобородов П. Г. О правовой охране некоторых результатов творческой деятельности // Вопросы изобретательства. 1987. № 8. С. 23.

По этой причине программы для ЭВМ способны отвечать требованиям, предъявляемым к литературным произведениям. А именно:

• представлять собой результат творческого труда одного или нескольких авторов (при этом в соответствии с п. 5 Директивы № 2004/48ЕС «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность» действует принцип презумпции авторского права, когда, за неимением доказательств обратного, автором произведения признается лицо, заявившее об этом);
• иметь объективную форму выражения (письменную, устную, звуко- и видеозаписи и т. д.), в частности, в отношении произведений литературы, а соответственно, и программ для ЭВМ. Общепринятой является письменная машиночитаемая форма представления.

Конечно, стоит согласиться, что зачастую результат работы программы для ЭВМ способен вызывать в сознании потребителя образы, впечатления аналогичные абстрактным представлениям, формируемыми в сознании физического лица при прочтении литературного произведения. Однако формирование впечатлений недостижимо без идеи, которая в программе для ЭВМ заключена в алгоритме и представляет ее содержание. Но, несмотря на вышеуказанные сходства, программа для ЭВМ не может считаться литературным произведением, поскольку литературное произведение является произведением словесного искусства, продуктом словесно-художественного творчества, а значит, содержит множество литературных инструментов, чуждых языкам программирования, используемым для записи данных и команд программы для ЭВМ. По сути программа для ЭВМ представляет собой набор команд, реализуемых техническим устройством (компьютерным процессором). Начинка программного продукта для рядового потребителя остается не воспринимаемой даже на уровне логики, а тем более эмоционального, чувственного восприятия. В связи с этим можно полагать, что программа как таковая не может представлять собой только объект вдохновения.

По аналогии с литературным произведением программа для ЭВМ имеет текстовую составляющую, записанную на материальном носителе и представляющую собой форму охраняемого объекта. Оба объекта имеют идейную составляющую (ядро литературного произведения и алгоритм программы для ЭВМ) - содержание объекта. Но поскольку словосочетание «охраняется как литературное произведение» применимо к программам для ЭВМ в целом, то следовательно, на нее распространяется режим охраны авторским правом и п. 5 ст. 1259 ГК РФ, согласно которому «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования».

Иными словами, авторским правом охраняется только выражение программы в виде компонентов, включая программные комплексы, выраженные на любом языке, а также исходный текст и объектный код (ст. 1225 ГК РФ, п. 2 ст. 4 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности ), но не идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ и программного интерфейса (п. 2 ст. 1 Директивы № 91/250 ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ).

По этой причине в литературе все более популярным становится мнение, согласно которому форма охраны авторским правом не является всеобъемлющей и охраняет лишь форму выражения программы для ЭВМ (исходный текст, объектный код на определенном языке программирования), но не ее суть. В частности, стоит согласиться с О. В. Ревинским, который отмечает, что авторским правом охраняется только внешняя форма объекта. Поэтому уязвимым остается его содержание (идея): «в зависимости от используемого языка программирования на основе одного алгоритма можно написать несколько различных программ - различных текстуально, но основанных на одном и том же алгоритме, на одной и той же идеи решения конкретной задачи» . Такое положение может привести к созданию аналога продукта, охраняемого авторским правом. Таким образом, форма может быть заимствована и изменена с сохранением программной сути разработки. В связи с этим на рынке в настоящее время появляется множество аналогичных конкурирующих между собой программ.

По мнению автора, на компьютерные программы в перспективе может распространяться режим патентно-правовой охраны. С одной стороны, в российском законодательстве прослеживается их соседство со сложными техническими продуктами, охраняемыми патентным правом. В частности, выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствии с правилами главы 77 ГК РФ, признается единой технологией (п. 1 ст. 1542 ГК РФ). Примечательно, что данный объект указывается в одном ряду с патентуемыми объектами интеллектуальной собственности. С другой стороны, установлено, что программы для ЭВМ как таковые изобретениями не являются (п. 5 ст. 1350 ГК РФ). В связи с этим исключается возможность отнести данный объект к патентоспособным изобретениям в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых.

Являясь функциональной частью изобретения, программа может быть охраноспособна с точки зрения патентного права, когда через исполнение компьютерным устройством под управлением программы определенных операций достигается новый технический результат. Патентование программы для ЭВМ возможно путем включения основных элементов алгоритма программы в формулу изобретения, представляющего собой разработку, связанную с компьютерным устройством, обеспечивающим работу программы. Однако охрана изобретения тем эффективнее, чем доступнее и проще изложена формула изобретения. Безусловно, изменение языка программирования при незаконном копировании алгоритма не избавит нарушителя от преследования при условии достижения в его разработке того же технического результата. Однако листинг программы доступен для понимания только ограниченному числу специалистов, что на практике вызывает значительные трудности в процессе установления факта использования изобретения в продукте другого лица.

Практика выдачи патента на программу ЭВМ за рубежом - распространенное явление. В США громким делом, вызвавшим резкий скачок популярности патентования программных продуктов, стало завершившееся в пользу заявителя в 1981 г. дело Верховного суда США по иску изобретателя Сатья Пал Асия, убежденного в недостаточности охраны авторским правом программного обеспечения, и необходимости охраны заключенной в нем идеи патентом на изобретение . И, к примеру, в США в 2007 г. было выдано около 39000 патентов на программное обеспечение .

В России также немало запатентованных изобретений в данной области. При этом программа как таковая в формулу изобретения не включается и преимущественно патентование изобретения осуществляется в форме способа обработки, передачи, преобразования данных и т. п. В процессе рассмотрения экспертом заявки на изобретение пункты формулы, содержащие словосочетание «компьютерная программа» корректируются и данное словосочетание заменяется, как правило, на наименование материального носителя («носитель данных…«) с добавлением ссылки на патентуемый способ и указанием на невозможность использования изобретения без носителя данных, будь то жесткий диск, съемный носитель и т. п. При этом признаки, обеспечивающие новизну изобретения, описываются в других пунктах изобретения. Например:

Патент № 2493679

«Способ, компьютерная программа, устройство и система». В первоначально поданных материалах (заявка) формула изобретения включает п. 7: «Компьютерная программа, содержащая программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули по любому из предыдущих п. 1 — 6».
В результате проведенной экспертизы п. 7 формулы изобретения формально преобразован в «Носитель данных, хранящий компьютерную программу, содержащую программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули любого предыдущего п. 1 — 6»

Патент № 2493617

«Устройство, способ и компьютерная программа для обеспечения набора пространственных указателей на основе сигнала микрофона и устройство для обеспечения двухканального аудиосигнала и набора пространственных указателей». В заявке п. 13 формулы изобретения описан как «Компьютерная программа для выполнения способа по п. 12, когда компьютерная программа выполняется на компьютере».
По итогам экспертизы внесены изменения в п. 13 формулы изобретения: «Цифровой носитель, имеющий электронно-считываемые управляющие сигналы для выполнения способа по п.12, когда электронно-считываемые управляющие сигналы взаимодействуют с компьютером».

Компьютерное устройство само по себе может быть запатентовано с применением института изобретения, топологии интегральной микросхемы.

Нельзя не принимать во внимание, что в наши дни программные технологии используются практически во всех сферах деятельности и в большинстве случаев являются промышленно применимыми. В частности, если речь идет, например, об автоматизации процесса промышленного производства, налицо соблюдение требования, относящегося к способу, в форме осуществления действий над материальным объектом (продуктом) с помощью материальных средств (аппарата, компьютерного устройства) под воздействием программы. Патентование изобретения, имеющего программную составляющую, в качестве способа оптимально с учетом природы понятия «алгоритма», определяемого как последовательность действий для выполнения задачи.

В то время как к изобретениям российским законодательством причислены технические решения в любой области, относящееся к продукту (устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу, в качестве полезной модели может быть представлено лишь техническое решение, относящееся к устройству, к признакам которого согласно подпункту 2. п. 9.7.4.3 Административного регламента по полезным моделям , в частности, относятся:

• наличие конструктивного элемента;
• наличие связи между элементами;
• взаимное расположение элементов;
• форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности, геометрическая форма;
• форма выполнения связи между элементами;
• параметры и другие характеристики элемента и их взаимосвязь;
• материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом;
• среда, выполняющая функцию элемента.

Патентом на полезную модель может охраняться устройство, функционирующее под воздействием программы. Но, как было указано выше, программный продукт - это совокупность данных и команд, представление процессов, предназначенных для функционирования компьютера. Поэтому можно предположить, что охрана программного продукта в качестве изобретения (способа) в отличие от полезной модели (устройства) более гармонично соотносится с природой данного объекта. Однако практика патентования программных полезных моделей все же имеется.

Патент № 132592

Например, патент № 132592 на полезную модель « Аппаратно-программная комплексная система оповещения»: п. 1 формулы «Комплекс для мониторинга и оповещения об опасности, содержащий связанные между собой и оснащенные программно-техническим обеспечением приемное устройство, выполненное в виде компьютера с встроенными в него устройствами приема и передачи GPS и GSM сигналов…».

Патент № 132546

Патент № 132546 на полезную модель «Устройство для измерения рабочих характеристик чувствительных элементов матричного приемника»: п. 6-7 формулы полезной модели описывают средство выделения из измеренного сигнала спектра, несущего информационную нагрузку, и средство определения элементов, имеющих спектр, не соответствующий заданному, выполнено в виде компьютера, снабженного необходимым программным обеспечением.

Патент № 131958

Патент № 131958 на полезную модель «Устройство для определения деформации объекта», где согласно формуле «блок обработки данных представляет собой компьютер с программным обеспечением».

Срок действия правовой охраны такого патента намного короче - не более 13 лет монополии (п. 1, 3 ст. 1363 ГК РФ), что имеет значение с учетом быстроты устаревания программ для ЭВМ. В отличие от изобретений, изобретательский уровень (неочевидность для специалиста определенной области) для полезной модели не является обязательным критерием патентоспособности. Поэтому ценность данного объекта правовой охраны ставится под сомнение.

Срок действия правовой охраны такого патента - не более 13 лет

Разработка качественно нового продукта и его патентование - дорогостоящий и длительный процесс. Однако только он является верным путем к ограничению незаконного использования третьими лицами сути разработки, защиты вложенных инвестиций юридического или физического лица, а также стимулом к дальнейшему изобретательству. Копирование чужих разработок представляется легким и более экономически выгодным по сравнению с добросовестным созданием новых продуктов. Поэтому задача законодателя создать качественные барьеры для обеспечения защиты охраняемых объектов интеллектуальной собственности от незаконного копирования.

Не является секретом, что патент на изобретение может быть преодолен третьими лицами через добавление новых признаков в независимый пункт формулы запатентованного изобретения. При установлении факта использования изобретения учитывается использование каждого признака независимого пункта формулы изобретения. В то же время для объектов авторского права доступны отклонения, поскольку использованием произведения признается, в том числе, его воспроизведение, перевод и другая переработка, а не только полное копирование. Без согласия автора такое использование является незаконным (п. 1 ст. 1230, подпункт 1 и 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Зачастую описание формулы изобретения осуществляется с применением максимально обобщающих формулировок, благодаря чему обеспечивается неоправданно широкий объем правовой охраны, что негативно сказывается на создании новых разработок. В свою очередь, охрана авторским правом не препятствует творчеству в области разработки программных продуктов (как и не обеспечивает достаточную правовую охрану программных продуктов). Более того, охрана авторским правом более долгосрочна, поскольку может действовать в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (п. 1 ст. 1281 ГК РФ). В свою очередь, срок действия правовой охраны патента на изобретение, не относящегося к лекарственному средству, пестициду, агрохимикату, не более 20 лет (п. 1, 2 ст. 1363 ГК РФ). Однако отмечается, что создание программ более схоже с разработкой рационализаторских и изобретательских предложений, нежели с созданием произведений .

Дискуссии о рациональности патентования программного обеспечения ведутся непрерывно. Так, Ричард Столлман, президент фонда свободного программного обеспечения, называет такие патенты «патентами на вычислительные идеи». При этом каждый, кто воплощает идею без соответствующего разрешения, может понести ответственность. В первую очередь страдают разработчики новых программ, создаваемых с использованием запатентованных изобретений, а также пользователи, особенно, когда идея состоит в расчетно-вычислительных операциях . Противоположного мнения придерживается О. В. Ревинский, аргументировавший отсутствие монополизации заложенной в программе для ЭВМ идеи, поскольку патентом не охраняется алгоритм как представляющий собой математический метод или набор правил, «описывающий лишь некие объективные свойства естественной или технической природы» .

Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу.

Поскольку авторским правом охраняется форма выражения объекта, патентным - его содержание, объединение в отношении программ для ЭВМ охраны патентным и авторским правом способно не только обеспечить более высокий уровень правовой охраны, но и стимулировать инновационное развитие общества.

Список литературы:

1. Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология // Патентное дело. 2001. № 1.
2. Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева Еще раз вокруг колеса
3. Ревинский О. В. Современный подход к правовой охране компьютерного программного обеспечения // Российский химический журнал. 2000. № 5.
4. Черячукин В. В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // СПС Консультант плюс.
Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология//Патентное дело. 2001. № 1 С. 45.
5. Stallman Richard. Let’s limit the effect of software patents, since we can’t eliminate them
6. Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева «Еще раз вокруг колеса»

В отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 настоящего Кодекса.

Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Программа для ЭВМ– это представленная в объективной форме совокупность данных и команд предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются также, как авторские права на литературные произведения.

Статья 1261. Программы для ЭВМ

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

1. Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Заявка на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (заявка на регистрацию) должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных.

Заявка на регистрацию должна содержать:

заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и места жительства или места нахождения каждого из них;

депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат;

документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.

Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

3. На основании заявки на регистрацию федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие требованиям, предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи. При положительном результате проверки указанный федеральный орган вносит программу для ЭВМ или базу данных соответственно в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных в официальном бюллетене этого органа.

По запросу указанного федерального органа либо по собственной инициативе автор или иной правообладатель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию.

4. Порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, формы свидетельств о государственной регистрации, перечень указываемых в них сведений и перечень сведений, публикуемых в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

5. Договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

6. Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

4. Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

1. В случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.

2. В случае, когда исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

3. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик вправе использовать такую программу или такую базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

4. Автор созданных по заказу программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

1. Если программа для ЭВМ или база данных создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали ее создание, исключительное право на такую программу или такую базу данных принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное.

В этом случае заказчик вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать созданные таким образом программу или базу данных в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права без выплаты за это использование дополнительного вознаграждения. При передаче подрядчиком (исполнителем) исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных другому лицу заказчик сохраняет право использования программы или базы данных.

2. В случае, когда в соответствии с договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных передано заказчику либо указанному им третьему лицу, подрядчик (исполнитель) вправе использовать созданные им программу или базу данных для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное.

3. Автор указанных в пункте 1 настоящей статьи программы для ЭВМ или базы данных, которому не принадлежит исключительное право на такую программу или такую базу данных, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 настоящего Кодекса.

Могут быть созданы по государсвтенному и муниципальному заказу

На программами для ЭВМ долго не признавалось право стать объектом интеллектуальной собственности -- своего рода товаром, принадлежащим автору или иному правообладателю. Причина заключалась не только в их более позднем появлении на свет (например, по сравнению с литературой или живописью). В общественном сознании компьютерные программы изначально ассоциировались с бесплатным приложением к ЭВМ, хотя они обладают всеми чертами объекта интеллектуальной собственности. И это несмотря на то, что программы для ЭВМ нуждаются в защите не в меньшей степени, чем любое другое имущество. Ведь затраты на их создание значительно превышают затраты на производство самих персональных компьютеров.

В нашей стране программные продукты стали относиться к числу объектов интеллектуальной собственности с момента принятия в 1991 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. В полном объеме их юридическая защита была введена Законом РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее -- Закон о правовой охране программ для ЭВМ), который вступил в силу с 20 октября 1992 г. С этого момента в Российской Федерации охраняются как программы, созданные после этой даты, так и созданные ранее, но использование которых продолжается после ее наступления. Спустя год был принят Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" (далее -- Закон об авторском праве и смежных правах), который применительно к программам для ЭВМ повторил основные положения упомянутого закона, в некоторых случаях внеся определенные уточнения.

К числу объектов авторского права присоединились программы для ЭВМ, под которыми понимается объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств для получения определенного результата (ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, ст. 4 Закона об авторском праве и смежных правах). Данный термин включает также подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Россия присоединилась к двум международным договорам, действие которых распространяется на авторов и иных правообладателей программ для ЭВМ: Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений и Всемирной конвенции об авторском праве. Эти конвенции регулируют вопросы защиты программных продуктов в странах, где по национальному законодательству они защищаются авторским правом. Согласно указанным конвенциям иностранным гражданам государств -- их участников гарантируется такой же объем прав, который признается за авторами -- гражданами соответствующего государства.

Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Причем программы для ЭВМ и в России, и в других странах, охраняются как произведения литературы со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Таковы международные рекомендации, сформулированные, в частности, в Директиве Совета Европейского Сообщества о правовой охране программ для ЭВМ от 14 мая 1991 г.

Правда, в настоящее время вносятся предложения об изменении российского законодательства, противоречащие указанным рекомендациям и другим документам международного права. Так, в опубликованном проекте третьей части Гражданского кодекса РФ в числе объектов интеллектуальной собственности программы для ЭВМ указаны как самостоятельный объект, отдельно от произведений литературы. В случае принятия такого предложения программные продукты российских правообладателей могут оказаться вне международно-правовой охраны.

В действующем законодательстве (ст. 7 Закона об авторском праве и смежных правах) записано, что объектом авторского права являются "литературные произведения (включая программы для ЭВМ)". Разумеется, компьютерные программы имеют мало общего с произведениями литературы. Они лишь охраняются как литературные произведения с помощью средств авторского права --одной из отраслей законодательства, связанных с вопросами интеллектуальной собственности.

Охрана различных объектов интеллектуальной собственности имеет свои особенности. Поэтому отношения, возникающие в связи с созданием и использованием изобретений, регулируются другой отраслью законодательства -- патентным правом, в основе которого лежат отличные от авторского права принципы. В свою очередь, охрана средств индивидуализации промышленной продукции и прежде всего товарных знаков строится на несколько иных началах.

Почему же для защиты программ для ЭВМ избраны средства авторского права? Это объясняется тем, что авторско-правовая охрана является более оперативной и дешевой по сравнению с охраной по нормам патентного законодательства (как это было бы в случае отнесения программ к изобретениям). Так, например, не возникает необходимости проведения экспертизы на новизну и других этапов длительной процедуры патентования. Авторское право на произведение появляется в силу факта его создания (ст. 9 Закона об авторском праве и смежных правах). Не надо дожидаться обнародования произведения, авторское право существует уже с того момента, когда автор придал ему объективную форму (ст. 6 упомянутого закона). Произведение считается выраженным в объективной форме и получает охрану, когда иные лица, кроме автора, могут с ним ознакомиться. При этом неважно, может ли такая объективная форма восприниматься непосредственно органами чувств или с помощью технических средств.

Таким образом, с момента завершения разработки программы для ЭВМ она охраняется средствами авторского права. Причем охраняется не только произведение в целом, но и его части -- если они также носят творческий характер и могут быть использованы самостоятельно.

Автор программы для оповещения о своих правах может поместить знак охраны авторских прав (свое имя, латинская буква "с" в окружности и год первого опубликова-ния) на оригинале произведения. Но даже если автор этого не сделал -- не имеет значения. Нужно лишь, чтобы программа являлась результатом творческой деятельности, о чем, в частности, свидетельствует ее объективная новизна. При этом творческий характер произведения презюмируется.

Кроме того, для возникновения авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей. В то же время у автора может появиться желание заранее обеспечить доказательства своего авторства. В этом случае он может зарегистрировать программу (это его право) в соответствующем государственном органе. До последнего времени таким органом было Российское агентство по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РосАПО). В настоящее время происходит реорганизация последнего в одну из структур при Российском агентстве по патентам и товарным знакам, в которое переданы функции РосАПО. Такая регистрация добровольна и может быть осуществлена в течение всего срока действия авторского права. Регистрация производится на основе заявки, содержащей заявление правообладателя, депонируемые материалы, идентифицирующие программу, а также документ, подтверждающий уплату регистрационного сбора.

У авторско-правовой охраны есть и ограничения -- она распространяется прежде всего на форму произведений, но не на их содержание. Вот почему предоставляемая авторским правом защита не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или какого-либо их элемента и, в частности, на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования. В качестве объекта охраны признается не идея, заложенная в алгоритм, а лишь конкретная реализация этого алгоритма в виде символической записи конкретной последовательности операторов и действий над ними. По аналогичным соображениям не охраняются авторским правом идеи и принципы организации интерфейса.

Вместе с тем обеспечить защиту последних можно при помощи патентного права. Получение патента позволит предотвратить несанкционированное использование идеи программы, воплощенной в ее алгоритме и отраженной в существенных признаках формулы изобретения. Это потребует определенных временных и материальных затрат (в отличие от авторско-правовой охраны), поскольку соответствующая защита предоставляется лишь тем разработкам, которые в установленном порядке и после выполнения определенных формальностей признаны патентоспособными изобретениями.

Наиболее эффективным способом охраны названия программы для ЭВМ, ее символики, оригинального изображения на упаковке является их регистрация в качестве товарного знака, которая будет препятствовать кому-либо другому использовать их в аналогичных целях. Под товарными знаками понимаются обозначения, способные отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других лиц (ст. 1 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"). Их использование третьими лицами возможно лишь с согласия правообладателя.

Согласно ст. 4 Закона об авторском праве и смежных правах и ст. 8 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, автором программы для ЭВМ признается физическое лицо, творческим трудом которого они созданы. Этому лицу принадлежат следующие личные неимущественные права:

использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, т. е. анонимно;

обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме, включая право на отзыв;

на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и Достоинству автора (ст. 15 Закона об авторском праве и смежных правах).

Наряду с личными неимущественными правами, автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом (ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах). Эти права носят имущественный характер и предполагают возможность автора самому решать все вопросы, связаные с предоставлением другим лицам доступа к произведениям и с их использованием. В то же время автор может передать такие права по договору другим лицам (правообладателям). В этом случае применяемый законодательством термин "автор" будет относиться к этим лицам, получившим исключительные права на использование произведений.

Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения. Следует иметь в виду, что такая уступка происходит весьма часто, так как большинство компьютерных программ создается в связи с выполнением служебного задания со стороны работодателя.

Правовой режим служебных произведений по российскому законодательству (ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах) имеет некоторые отличия от ряда зарубежных стран. В США, например, весь объем авторских прав на программу для ЭВМ, созданную по заданию работодателя, принадлежит последнему. В России создатель произведения считается автором и сохраняет за собой личные неимущественные права. Правда, пользуясь правом на имя, он может разрешить использование своего произведения без указания имени. Во многих компаниях сложилась практика, согласно которой в заключаемых с работодателем контрактах автор-сотрудник данной компании отказывается от указания своего имени на программных продуктах, разработанных в порядке выполнения служебного задания. Однако и тогда, когда автор указывает свое имя, работодатель в любом случае при использовании служебного произведения вправе указывать его (работодателя) наименование. Что же касается исключительных прав на использование служебного произведения, то они, по общему правилу, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иного. Имеется в виду гражданско-правовой (а не трудовой) договор. В нем можно предусмотреть сохранение некоторых имущественных прав за автором или, например, переход прав на использование произведения работодателю на ограниченный срок. Однако такой договор может и не заключаться, и тогда все исключительные права на использование произведения принадлежат работодателю. По общему правилу автор без согласия работодателя не вправе передать свою программу для использования другим лицам. Такое разрешение дается только самим работодателем.

Правда, в упомянутом проекте третьей части ГК РФ эти положения подвергнуты пересмотру. В соответствии с позицией авторов проекта, по истечении 5 лет право на использование служебного произведения должно переходить от работодателя к автору независимо от условий договора, заключенного с работодателем. Это положение в случае его принятия, как представляется, отрицательно скажется на процессе появления новых программных продуктов. Юридические лица-правообладатели, производящие программное обеспечение, лишатся заинтересованности в финансировании крупных разработок, поскольку последние нередко окупаются и приносят прибыль в течение длительного периода.

Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать ряд действий, к числу которых прежде всего относится воспроизведение произведения. Под "воспроизведением программы для ЭВМ или базы данных" понимается изготовление одного или более экземпляров этих произведений в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ.

Воспроизведение каких бы то ни было объектов (полное или частичное) относится к числу имущественных прав автора или иного правообладателя. Для осуществления этих действий третьими лицами требуется получить предварительное разрешение правообладателя. Иными словами, передача прав на воспроизведение возможна только по договору.

Однако из этого правила сделаны некоторые исключения. Без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения допускается воспроизведение произведения в личных целях (ст. 18 Закона об авторском праве и смежных правах). Это исключение сделано только для физических лиц -- пользователей (но не юридических лиц).

Применительно к программам для ЭВМ этот принцип действует в ограниченном виде. Лицо, правомерно владеющее компьютерной программой, может хранить ее в памяти одной ЭВМ (или одного пользователя в сети) -- если, разумеется, договором с правообладателем не предусмотрено большего числа инсталляций. Однако, кроме того, он может изготовить копию программы для ЭВМ при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы перестает быть правомерным.

Следует иметь в виду, что приведенное правило относится не только к физическим, но и к юридическим лицам, использующим программные продукты.

Исключительные права на использование программ для ЭВМ включают в себя такие тесно связанные с воспроизведением возможности, как адаптация и модификация, а также декомпилирование программных продуктов.

Под "адаптацией программы для ЭВМ или базы данных" понимается внесение в них изменений, осуществляемых исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Адаптация может осуществляться законным пользователем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения. Под "модификацией программы для ЭВМ или базы данных" понимаются любые их изменения, не являющиеся адаптацией. Для осуществления модификации требуется согласие правообладателя. В литературе подчеркивается относительная условность границы между адаптацией и модификацией программы для ЭВМ.

Автору или иному правообладателю принадлежат права на адаптацию и модификацию программ для ЭВМ. В то же время законный пользователь может без разрешения автора и иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором. Эти изменения должны быть вызваны только техническими причинами. Если программа работает нормально на компьютере пользователя, то он не вправе вносить в нее изменения.

Под "декомпилированием программы для ЭВМ" понимается технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст, в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Вопрос о декомпилировании решен в законе следующим образом.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия автора или иного обладателя исключительных прав и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой. При этом закон предусматривает три обязательных условия для осуществления декомпилирования:

• 1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
• 2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
• 3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право.

Причем закон специально оговаривает (ст. 25 Закона об авторском праве и смежных правах), что применение указанных положений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законных интересов автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных.

Важное место среди имущественных прав авторов программ и иных правообладателей занимает распространение экземпляров программ для ЭВМ, означающее предоставление доступа к воспроизведенным в любой материальной форме программам, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей.

Такое распространение возможно с согласия владельца авторских прав. Однако и из этого правила сделано исключение. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения должным образом (т.е. правомерно) введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. При этом право сдачи таких экземпляров в прокат (т.е. предоставление во временное пользование за плату) принадлежит автору независимо от права собственности на них.

Приведенное положение содержит общепризнанный принцип "исчерпания авторских прав", по которому без согласия автора допускается распространение экземпляров произведения, введенного в гражданский оборот посредством их продажи. Иными словами, согласие автора необходимо лишь для первой продажи компакт-дисков с программами для ЭВМ. Затем они могут распространяться свободно.

Однако это не означает, что свободно могут распространяться пиратские компакт-диски. Необходимым условием передачи вещных прав на экземпляры программ для ЭВМ является правомерность их введения в гражданский оборот, возникающая лишь в случае согласия на то обладателя авторских прав. Основным доказательством правомерности введения экземпляра программного продукта в гражданский оборот служит лицензионный договор с правообладателем. Поэтому законно произведенные диски именуются лицензионными.

Еще раз подчеркнем, что свободное распространение экземпляров программ для ЭВМ в связи с принципом исчерпания прав -- исключение из правила, состоящего в том, что передача имущественных прав на объекты авторского права может осуществляться только по авторскому договору (ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах). Законодательством предусмотрено два вида таких договоров, обычно именуемых лицензионными:

• 1) договор о передаче исключительных прав, разрешающий использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Автор или иной правообладатель (лицензиар) после заключения договора не может использовать объект договора в обусловленных пределах, а получатель прав (лицензиат) становится единственным лицом, имеющим право на использование, и может запрещать или разрешать третьим лицам использование объекта договора;
• 2) договор о передаче неисключительных прав, разрешающий лицензиату использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав (лицензиаром), передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким способом. Лицензиар оставляет за собой право самостоятельно использовать эту же программу на этой же территории, а также передавать те же права третьим лицам. При передаче прав на объекты авторского права, если в договоре прямо не указано, какие права передаются по авторскому договору, передаваемые права считаются неисключительными.

Согласно ст. 13 Закона о правовой охране программ для ЭВМ подлежат обязательной регистрации договоры о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную в РосАПО программу для ЭВМ. Другие договоры о передаче имущественных прав на программу (вне зависимости от того, зарегистрирована ли сама программа) могут быть зарегистрированы, однако соответствующей обязанности законом не предусмотрено.

Любой договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие по всем его существенным условиям (ст. 432 ГК РФ). Согласно ст. 31 Закона об авторском праве и смежных правах существенными для авторских договоров являются: способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территории, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

Поскольку законом установлено, что если все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными, в договоре должны быть четко сформулированы все передаваемые права на использование программного продукта. По содержанию предоставляемых прав различаются договор на выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ; договор на воспроизведение (изготовление одного или более экземпляров) программы для ЭВМ (полное или частичное); договор на распространение программы для ЭВМ; договор на модификацию программы для ЭВМ, в том числе перевод с одного языка на другой.

В статье рассматривается правовое положение исходного кода как формы выражения программы для ЭВМ в действующем законодательстве, проблемы его определения и предоставления правовой охраны, момент возникновения исключительного права.

Ключевые слова: гражданское право, интеллектуальное право, исходный код, программа для ЭВМ, авторское право, исключительное право.

В век современного информационного общества программы для ЭВМ используются повсеместно во всех сферах деятельности общества. Развитие и прогрессирование технологической составляющей позволило широкому круг лиц участвовать непосредственно в разработке программ и их распространении.

В связи с этим законодатель для защиты гарантированных законных прав и свобод граждан автору(разработчику) и пользователю (потребителю) предоставляет соответствующую правовую охрану. В действующем законодательстве программа ЭВМ в ст. 1261 ГК РФ определяется как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработке программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Авторам и правообладателям, в связи с закреплением объекта в законодательстве, предоставляются соответствующая правовая охрана, характерная для авторского и исключительного права согласно ст.1259 ГК РФ. В 1886 году была принята и подписана договаривающимися сторонами Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений.

Основной задачей конвенции было предусмотреть для авторов инструменты, с помощью которых они могут контролировать, как, кем и на каких условиях используются их произведения. В 1979 году была принята обновленная Конвенция с отредактированными нормами, отвечающими современным условиям и Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции 13 марта 1995 года, а затем постепенно ратифицировала ее в своем законодательстве. 21 июля 2008 года Российской Федерацией было принято решение о присоединении к договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 года, который уточнял положения ст. 20 Бернской Конвенции о порядке охраны произведений и прав авторов в цифровой среде. В ст. 4 данной Договора указано, что «компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на программы независимо от способа или формы их выражения».

В ст. 2 четко определяется термин «художественные и литературные произведения», какие именно произведения в него включаются и указываются основные их черты. Понятие «литературные и художественные» рассматривается как одно целое и дополняющее друг друга. Программы для ЭВМ по сравнению с другими объектами охраняемыми авторскими правом имеют свою определенную специфику, и именно поэтому упоминание в статье 1259 происходит отдельно после основного перечня объектов . Автору, коллективу авторов или правообладателю предоставляется исключительное право на программу для ЭВМ в силу первичной разработки (создания программы) или в силу передачи таких прав по возмездной или безвозмездной сделке, в случае физических лиц согласно ст.1234 ГК РФ.

Моментом возникновения исключительного права и права авторства на программу для ЭВМ является событие, повлекшее ее создание. До момента создания итоговой программы, охрана не распространяется в связи с тем, что объект охраны еще не существует. Стоит отметить, что разработка программы проходит в несколько этапов, и каждый из них сопряжен с интеллектуальным творческим трудом .

А так же в процессе разработки может быть написано техническое задание с изложением представлений и функций программы, создан проект или презентация, описана алгоритмическая схема действий, инструкции и т.д. При этом до создания самой программы каждый документ получает самостоятельную правовую охрану как результат интеллектуально деятельности, и так как не являются непосредственно самой программой или ее составляющей или как-то с ней связанной, но после ее создания в силу статьи 1261 Гражданского Кодекса, они могут являться подготовительными материалами, конечно, если без них не будет возможным ее использование .

Одним из этапов процесса создания (разработки) программы для ЭВМ является написание исходного кода. Исходный код до его компиляции и пост- обработки (компоновки) нуждается в правовой оценке и соответственно правовой охране. К сожалению, законодатель не дает определения исходного кода на момент написания статьи, но оно имеется в действующих технических ГОСТах. Например, исходный код - это: - компьютерная программа в текстовом виде на каком-либо языке программирования (ГОСТ Р 54593-2011 «Свободное программное обеспечение. Общие положения»); - код, написанный на исходном языке программирования, таком как язык ассемблера и/или язык высокого уровня, в машинно-читаемой форме, пригодной для ввода в ассемблер или компилятор (ИСО 24765-2017 «Системная и программная инженерия. Словарь») (ГОСТ Р 51904-2002 «Программное обеспечение встроенных систем.

Общие требования к разработке и документированию»); - оригинальная компьютерная программа, выраженная в пригодной для чтения человеком форме (язык программирования), которую необходимо перевести в машиночитаемую форму, прежде чем она может быть выполнена компьютером (ГОСТ 31887-2012 «Принципы надлежащей лабораторной практики (GLP). Применение принципов GLP к компьютеризированным системам»). Исходный код можно определить как структурированный набор команд языка программирования, написанный по определенному разработчиком алгоритму в пригодной для чтения человеком форме, предназначенный для компиляции компилятором, результатом которого является создание объектного кода, и записанный в файле. В данном определении используется термин компилятор, который обозначает программу, которая выполняет перевод исходного кода в объектный код (компиляция) согласно ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения». Затем объектный код с помощью программы-компоновщика уже переводится в исполняемый файл - программа для ЭВМ.

Отдельно нужно отметить, что основываясь на постановлении Суда по Интеллектуальным правам от 04.02.2015 по делу № А56-75812/2013, законодатель не разделяет понятия «программа для ЭВМ» и «исходный код». Здесь важно отметить, что имеется правовая неопределенность при переводе результата интеллектуальной деятельности из одной формы в другую - исходный код в программу для ЭВМ. Законодатель просто считает две разные по природе формы выражения результата интеллектуальной деятельности, которые могут существовать самостоятельно и независимо друг от друга, как одну. В связи с тем, что исходный код это форма выражения программы для ЭВМ, он охраняется как произведение литературы (ст. 1261 ГК РФ) и может охраняться как секрет производства (ноу-хау) . Это можно обосновать следующим: - представляет собой форматированный наглядный текст в электронной форме, состоящий из команд языка программирования, имеет строгую структуру, код может быть воспринят, прочтен третьими лицами, а также распечатан в бумажной форме, а также в силу ратифицированной упомянутой выше Конвенцией; - представляет ценность как секрет, раскрытие которого позволит третьим лицам создать на его основе программу для ЭВМ с описанными в нем возможностями и функционалом, может иметь статус коммерческой тайны.

Исходному коду правовая охрана как секрету производства может быть представлена в связи с его уникальностью алгоритмических последовательностей описанных командами языка программирования. В его основе лежит заранее придуманный алгоритм, который описывает порядок обработки данных, действий с ними. Уникальность исходного кода определяет индивидуальную особенность программы, которая ее отличает от других существующих программ в своем классе. Заказчик или работодатель может по своему усмотрению отнести с помощью специальной процедуры исходный код к коммерческой тайне, основываясь на п. 2 ст. 6.1 ФЗ «О коммерческой тайне», если он представляет собой коммерческую ценность в случае востребованности программы ЭВМ на рынке. Внесение изменений в исходный код позволяет на его основе выпускать более совершенные версии программы для ЭВМ с

дополненными функциональными возможностями и тем самым поддерживать ее состояние на конкурентном уровне. В силу п. 1 ст. 1228 ГК РФ автор (программист), написавший исходный код, будет являться его автором и ему гарантируются право авторства и исключительное право. Далее у него возникает право распоряжаться судьбой кода - уничтожить, модифицировать либо передать право по договору другому лицу.

Но в случае если программист пишет исходный код по трудовому договору или договору на создание программы для ЭВМ, в котором определена судьба исходного кода, исключительное право будет принадлежать работодателю или заказчику согласно п.2 ст.1288 ГК РФ. Лицо, которое скомпилирует исходный код и скомпонует объектный код, будет являться автором программы для ЭВМ и ему будет гарантированы исключительные права на нее.

Однако, лицо, которое скомпилирует исходный код, и лицо, написавшее его, могут быть ни одним и тем же. Например, «модульная разработка» или разработка программы в составе группы разработчиков, когда отдельные участки исходного кода пишут разные программисты, но в результате получается единая программа для ЭВМ. При этом судьба исключительного права на исходный код и на программу для ЭВМ может быть определена в силу заключенного договора по-разному.

В виду того, что согласно п. 3 ст. 1280 ГК РФ пользователю предоставлено право декомпилировать программу для ЭВМ, то есть исполняемый файл программы с помощью специальных программных средств представить в виде исходного кода, правообладатель при предоставлении права пользования, как правило, прямо ограничивает в таком праве условием в лицензионном договоре. Это связано с тем, что получив исходный код и исследовав его, пользователь получит информацию о логической и технологической составляющей программы, основных идеях и принципах функционирования, что в дальнейшем позволит воспользоваться ею для создания собственной программы с похожим функционалом - заимствование чужой идеи.

Отдельно стоит отметить, что исходный код в силу своей специфики может существовать отдельно от созданной на его основе программы для ЭВМ, а так же вообще не иметь выражения в объективной форме или в виде исполняемого файла в виду отсутствия проводимых над ним процедур компиляции и компоновки. Исходный код в силу своей природы нельзя запустить на ЭВМ, задать начальные параметры и получить конкретный результат его действия, как от программы для ЭВМ. Но, как правило, процесс написания исходного кода для его проверки корректности предусматривает компилирование и компоновку промежуточной версии программы для ЭВМ («alfa-версия»).

2. Комментарий к части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л.Маковского. - М.: Статут, 2008. - 225 с.

3. Минбалеев, А.В. Авторское право в сфере массовых коммуникаций: учебное пособие / А. В. Минбалеев; М-во образования и науки Российской Федерации, Южно-Уральский гос. ун-т, Каф. «Конституционное и административное право». Челябинск, 2010. - 119 с

4. Минбалеев, А.В. Отзыв на диссертацию Кулакова Н. А. на тему «Административно-правовое регулирование в сфере защиты прав патентообладателей» / А.В. Минбалеев // Вестник УрФО. Безопасность в информационной сфере. - 2013. - № 3 (9). - С. 43-50.

5. Минбалеев, А.В. Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства по обновленному российскому законодательству / А.В. Минбалеев // Ученые труды Российской Академии адвокатуры. - 2008. - № 3. - С. 28-33.

6. Минбалеев, А.В. Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности вуза / А.В. Минбалеев // Ежегодник российского образовательного законодательства. - 2009. - Т. 4. - № 2. - С. 132-145.

7. Минбалеев, А.В. Смежно-правовая охрана баз данных по части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (комментарии по применению норм) / А.В. Минбалеев // Проблемы права. - 2009. - № 2. - С. 111-113.

8. Минбалеев, А.В. Смежно-правовая охрана баз данных / А.В. Минбалеев // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - № 4. - С. 32-38.

9. Савельев, С.И. Лицензирование программного обеспечения в России / С.И. Савельев. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 432 с.

К.С. Щербань

Метки: , Предыдущая запись
Следующая запись