Гражданское право россии. Гражданское право россии Авторское право на литературные произведения

28. В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

При анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228 , 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом.

Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

29. В силу пункта 7 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Поскольку согласно пункту 3 названной статьи охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Кодекса).

30. В соответствии с пунктом 5 статьи 1262 ГК РФ договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных (пункт 1 этой статьи) и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в Роспатенте.

Как следует из положений статьи 5 Вводного закона, указанное правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных как после 31.12.2007 (в период действия части четвертой ГК РФ), так и до 01.01.2008 (в период действия Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", также предусматривавшего возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных), в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31.12.2007.

31. Кодексом предусмотрено наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266 Кодекса) право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 Кодекса), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (статья 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (статья 1241 ГК РФ).

Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

32. В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

33. При применении статьи 1272 ГК РФ судам следует исходить из того, что установленный этой статьей принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Исходя из статьи 1272 , а также подпункта 4 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которому самостоятельным способом использования произведения, составляющим самостоятельное правомочие правообладателя, является импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения, в их взаимосвязи принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом судам надлежит иметь в виду, что ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270 , ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения.

34. При применении статьи 1273 ГК РФ судам следует учитывать: воспроизведение, то есть изготовление одного экземпляра произведения или более либо его части в любой материальной форме, не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Так, нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет).

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Кодекса понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

35. В силу пункта 3 статьи 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. В случае, если пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, он вправе защищать их в порядке, установленном статьей 152 Кодекса.

36. Судам следует учитывать, что право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю).

При этом лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы.

Копия программы для ЭВМ или копия базы данных, предназначенная для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования, должна быть уничтожена, если владение экземпляром этой программы или базы данных перестало быть правомерным (подпункт 2 пункта 1 статьи 1280 Кодекса).

37. В силу абзаца второго пункта 1 статьи 1284 , абзаца второго пункта 1 статьи 1319 ГК РФ на исключительное право, принадлежащее не самому автору (исполнителю), а другому лицу, и на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, может быть обращено взыскание.

При рассмотрении споров о правомерности обращения взыскания на право использования произведения (исполнения), принадлежащее лицензиату, надлежит учитывать, что при таком обращении взыскания согласие лицензиара не требуется.

Автор произведения (исполнитель) имеет лишь преимущественное право приобретения принадлежащего лицензиату права использования произведения (исполнения) в случае его продажи с публичных торгов в целях обращения взыскания (пункт 2 статьи 1284 , пункт 2 статьи 1319 Кодекса).

38. При применении статьи 1286 ГК РФ необходимо исходить из следующего.

38.1. Согласно пункту 2 статьи 1235 ГК РФ лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, определенных пунктом 2 статьи 1232 Кодекса. К таким случаям относится в том числе предоставление права использования подлежащего государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом в силу пункта 7 статьи 1232 ГК РФ это правило применяется и к зарегистрированному по желанию результату интеллектуальной деятельности (в частности, к программам для ЭВМ и базам данных), если Кодексом не установлено иное.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных иное установлено пунктом 5 статьи 1262 ГК РФ, в соответствии с которым государственной регистрации подлежат только: 1) договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных; 2) переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат.

38.2. Предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой.

Такой лицензионный договор предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, а также на совершение иных обусловленных договором действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, и действует до продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. На этот договор в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные пунктами 2 - 6 статьи 1235 Кодекса.

39. При применении положений ГК РФ о служебном произведении судам надлежит учитывать, в частности, следующее.

39.1. Вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

В отличие от статьи 14 Закона об авторском праве, действовавшего до 01.01.2008, относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в статье 1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31.12.2007 по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

39.2. В отличие от действовавшего до 01.01.2008 законодательства пункт 2 статьи 1295 ГК РФ предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право переходит к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

В отношении служебных произведений, созданных до 01.01.2008, по которым работодатель не совершил до этой даты ни одно из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 01.01.2008.

Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора - судом. При этом судам необходимо иметь в виду: условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем. Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю.

39.3. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику (автору) изначально по договору с работодателем или на основании абзаца второго пункта 2 статьи 1295 ГК РФ, работодатель имеет право использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Работник при этом вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными целью задания, но за пределами этого задания.

40. При решении вопроса о принадлежности исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, созданную по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, судам следует руководствоваться положениями статьи 1298 , а не статьи 1296 ГК РФ.

В то же время данный запрет не охватывает случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суду необходимо установить, возможно ли коммерческое использование таких технологий, технических устройств или их компонентов в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты).

42. При рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается. статья 136 Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

43.4. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

43.5. Если на основании статьи 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака уже прекращена, требование о возмещении убытков или выплате компенсации может быть заявлено лицом, являвшимся правообладателем на момент совершения правонарушения.

При предоставлении третьему лицу права использования произведения (товарного знака) по лицензионному договору или при передаче третьему лицу исключительного права по договору об отчуждении этого права право требования возмещения убытков, причиненных допущенным до заключения указанного договора нарушением, или выплаты компенсации за такое нарушение не переходит к новому правообладателю. Соответствующее требование может быть заявлено лицом, которое являлось правообладателем на момент совершения нарушения.

Вместе с тем право требования возмещения убытков или выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования).

44. В статье 1302 ГК РФ предусмотрены обеспечительные меры, которые могут быть приняты при рассмотрении дел о нарушении авторских прав. Судам следует учитывать, что содержащийся в этой статье перечень не является исчерпывающим. Например, возможно применение обеспечительных мер в виде запрета лицу на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве этого произведения.

Порядок принятия обеспечительных мер определяется соответствующим процессуальным законодательством.

"Российский налоговый курьер", N 15, 2004

Нередко издательства, средства массовой информации и другие организации, к примеру рекламные агентства, получают права на произведения литературы. В статье рассказано о том, как отразить в учете организации полученные права в зависимости от их характера.

Авторское право

Содержание авторского права раскрыто в Законе РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве). Как следует из п.1 ст.6 этого Закона, произведения литературы, являющиеся результатом творческой деятельности автора, относятся к объектам авторского права. При этом для правовой защиты не имеет значения, было произведение литературы обнародовано или нет, его назначение и достоинство, а также способ его выражения. Авторское право на произведение литературы возникает в силу его создания. Что же понимается под авторским правом?

К личным неимущественным правам согласно ст.15 Закона об авторском праве относятся:

• право авторства;
• право на имя;
• право на обнародование;
• право на защиту репутации автора.

Личные неимущественные права всегда сохраняются за автором, то есть они не могут быть переданы по договору (п.3 ст.15 Закона об авторском праве).

Имущественные права, напротив, могут быть переданы автором по его усмотрению третьим лицам (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Какие же это права?

Статья 16 указанного Закона к имущественным правам автора относит исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, а именно:

• право на воспроизведение;
• право на распространение;
• право на импорт;
• право на публичный показ;
• право на публичное исполнение;
• право на передачу в эфир;
• право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;
• право на перевод;
• право на переработку.

Поскольку другим лицам могут быть переданы только имущественные права, о них и пойдет речь в этой статье.

Договор о передаче имущественных прав

Автору произведения принадлежат исключительные права на его использование. Из этого правила есть одно исключение (см. врезку "Кстати"). Единственным способом их передачи, как сказано в п.1 ст.30 Закона об авторском праве, является авторский договор.

Примечание. Что такое служебное произведение

Согласно ст.14 Закона об авторском праве служебным считается произведение, которое создается автором в порядке выполнения его служебных обязанностей. Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Исходя из объема передаваемых прав существует два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав (п.1 ст.30 Закона об авторском праве). Различие между ними состоит в следующем. Передача исключительных прав означает, что автор разрешает использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому названные права передаются, и предоставляет ему право запрещать подобное использование другим лицам. При этом автор, согласно п.2 ст.30 указанного Закона, обязуется не передавать это право другим лицам без согласия приобретателя исключительных прав. А при передаче неисключительных прав автор, в соответствии с п.3 той же статьи, разрешает приобретателю использовать произведение, но сохраняет аналогичное право за собой и может предоставить его третьим лицам.

Обратите внимание: если в договоре не предусмотрено иное, права, передаваемые по договору, считаются неисключительными (п.4 ст.30 Закона об авторском праве).

1. Способы использования произведения. То есть те конкретные права, которые передаются по данному договору. Это связано с тем, что в соответствии с п.2 ст.31 Закона об авторском праве все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Поэтому неправильной будет фраза: "По настоящему договору передаются все исключительные права на использование литературного произведения".
2. Срок, на который передаются права. Если такого условия нет, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения. Но только в случае, если пользователь письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.
3. Территория, на которую передается право. Если территория в договоре не указана, право на использование произведения предоставляется только на территории России.
4. Размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения. Как правило, вознаграждение определяется в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения. Если же этого сделать нельзя, авторское вознаграждение может определяться в виде фиксированной суммы. При таком условии в договоре должен быть указан максимальный тираж произведения (п.3 ст.31 Закона об авторском праве).
5. Порядок и сроки выплаты вознаграждения.
6. Другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора.

И последнее. Авторский договор должен быть заключен в письменной форме. Исключение - авторский договор на использование произведения в периодической печати, который может быть заключен в устной форме (п.1 ст.32 Закона об авторском праве).

Приобретение имущественных прав на произведение литературы

Итак, организация заключила с автором договор и к ней перешли имущественные права на произведение литературы. В зависимости от того, какие это права - исключительные или неисключительные, определяется порядок налогового и бухгалтерского учета приобретенного актива.

Организация приобрела исключительные права

В нормативных актах по налогообложению и бухучету исключительные права на литературное произведение как объект нематериальных активов (НМА) прямо не поименованы. Однако существенные признаки этого объекта полностью соответствуют требованиям, предъявляемым к активам для признания их в качестве нематериальных.

Для целей налогового учета данные требования указаны в п.3 ст.257 НК РФ. К ним относятся:

• использование в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации;
• использование в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев);
• способность приносить организации экономические выгоды (доход);
• наличие надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих существование самого НМА и (или) исключительного права у организации на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака и т.п.).

Для целей бухгалтерского учета требования, предъявляемые к НМА, указаны в п.3 ПБУ 14/2000 "Учет нематериальных активов". Помимо перечисленных выше актив должен отвечать также и следующим требованиям:

• отсутствие материально-вещественной (физической) структуры;
• возможность идентификации (выделения, отделения) организацией от другого имущества;
• последующая перепродажа данного имущества организацией не предполагается.

Главным отличием в порядке учета НМА является стоимостный критерий. В налоговом учете имущество будет являться амортизируемым, если его стоимость превышает 10 000 руб. (п.1 ст.256 НК РФ). ПБУ 14/2000 такого требования не содержит.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА определяется как сумма расходов на их приобретение и доведение до состояния, в котором они пригодны для использования, за исключением сумм НДС (п.3 ст.257 НК РФ).

В бухгалтерском учете первоначальная стоимость НМА определяется так же, как и в налоговом учете. То есть как сумма фактических расходов на приобретение актива и дополнительных расходов, связанных с доведением его до состояния, в котором он пригоден для использования в запланированных целях. НДС и иные возмещаемые налоги в первоначальную стоимость не включаются (п.6 ПБУ 14/2000).

В первоначальную стоимость такого нематериального актива, как исключительные права на литературное произведение, могут включаться, например, следующие расходы: авторское вознаграждение, оплата услуг посреднической фирмы, которая участвовала в сделке по приобретению исключительных прав, и т.д.

Фактические расходы на приобретение исключительных имущественных прав на литературное произведение по авторскому договору отражаются в бухгалтерском учете так:

Дебет 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов" Кредит 76 (60)

• отражены расходы по приобретению НМА.

Сформированная первоначальная стоимость НМА, принятых в эксплуатацию и оформленных в установленном порядке, отражается следующей записью:

Дебет 04 Кредит 08 субсчет "Приобретение нематериальных активов"

• отражены в составе НМА исключительные права на литературное произведение.

Итак, исключительные права на литературное произведение приняты на учет как нематериальный актив, и поэтому организация должна установить для него срок полезного использования.

По общему для налогового и бухгалтерского учета правилу срок полезного использования НМА определяется исходя из срока действия патента, свидетельства и других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности согласно российскому законодательству. Это установлено в п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000. Но, в отличие от налогового, в бухгалтерском учете этот срок можно определить:

• исходя из ожидаемого срока использования, в течение которого организация может получать экономические выгоды;
• или исходя из количества продукции (иного показателя объема работ), ожидаемого к получению в результате использования этого объекта.

А если срок полезного использования определить невозможно? Тогда он принимается равным 10 годам для целей налогового учета и 20 годам - для целей бухгалтерского. Но в любом случае он не может быть более срока деятельности организации (п.2 ст.258 НК РФ и п.17 ПБУ 14/2000).

Применительно к исключительным правам на литературное произведение как объекту НМА срок полезного использования определяется на основании договора о передаче исключительных прав.

Как в бухгалтерском, так и в налоговом учете амортизация по НМА начисляется с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором они приняты к учету в этом качестве. Об этом сказано в п.2 ст.259 НК РФ и п.18 ПБУ 14/2000.

Организация приобрела неисключительные права

В этом случае ни в налоговом, ни в бухгалтерском учете организация не может отнести такой объект к НМА.

В налоговом учете неисключительные права как самостоятельный объект учета не отражаются. Отражению подлежат только расходы на получение их в пользование, то есть авторское вознаграждение и прочие связанные с этим расходы.

Что касается бухгалтерского учета, то неисключительные права на литературное произведение должны быть отражены на забалансовом счете в оценке, принятой в договоре. Об этом сказано в п.26 ПБУ 14/2000. Согласно указанному пункту расходы на приобретение данных прав, включая авторское вознаграждение, в зависимости от порядка выплаты включаются в расходы текущего или будущих периодов.

Способы определения авторского вознаграждения

Авторское вознаграждение определяется разными способами, а именно: как процент от дохода за соответствующий вид использования произведения или как фиксированная сумма. Рассмотрим, как оно отражается в налоговом и бухгалтерском учете в зависимости от его вида и порядка выплаты.

Процент за соответствующий способ использования

Сразу оговоримся, что этот способ определения авторского вознаграждения, как правило, устанавливается в договоре, когда доход от использования полученных прав известен заранее. Иначе при передаче исключительных прав на использование произведения могут возникнуть сложности с определением первоначальной стоимости НМА. Аналогичные проблемы могут возникнуть и с условной оценкой, по которой объект отражается на забалансовом счете, при передаче неисключительных прав.

Если организация получила исключительные права на использование литературного произведения, вся сумма авторского вознаграждения независимо от порядка выплаты включается и в налоговом, и в бухгалтерском учете в первоначальную стоимость нематериального актива.

Затраты по приобретению объекта включаются в расходы по мере начисления амортизации.

Сложнее организациям, которые применяют кассовый метод. Они вправе начислять амортизацию только по оплаченному амортизируемому имуществу. Об этом сказано в пп.2 п.3 ст.273 НК РФ. Из такой формулировки невозможно понять, как должно быть оплачено имущество - полностью или частично. По мнению МНС России - полностью. В данном случае амортизацию нужно начислять ежемесячно в общеустановленном порядке, а включать ее в расходы для целей налогообложения - только после полной оплаты НМА.

Пример. ООО "Альфа" предоставляет во временное пользование права на результаты интеллектуальной деятельности. Оно заключило авторский договор с И.И. Ивановым. По договору обществу передаются на два года (начиная с апреля 2004 г.) исключительные права на воспроизведение и распространение книги И.И. Иванова. Эти права общество может передать третьим лицам. Сумма вознаграждения - 10% от дохода.

После получения исключительных прав на использование книги И.И. Иванова эти права будут переданы во временное пользование издательству "Бета". Доход от использования полученных прав был известен заранее - 240 000 руб.

240 000 руб. х 10% = 24 000 руб.

Первоначальная стоимость НМА - 24 000 руб., ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. : 24 мес.).

Вознаграждение выплачено И.И. Иванову единовременно в апреле 2006 г.

Для целей налогообложения прибыли общество применяет кассовый метод.

В бухгалтерском учете общества данные операции были отражены следующим образом:

в апреле 2004 г.

Дебет 08 Кредит 76

• 24 000 руб. - отражено в составе вложений во внеоборотные активы авторское вознаграждение;

Дебет 04 Кредит 08

• 24 000 руб. - учтено в составе НМА исключительное право на использование книги;

Дебет 20 Кредит 05 <*>

• 1000 руб. - начислена амортизация по НМА;

<*> Амортизацию также можно начислять путем уменьшения первоначальной стоимости НМА (п.21 ПБУ 14/2000): Дебет 20 (26, 44...) Кредит 04

в апреле 2006 г.

Дебет 76 Кредит 50 (51)

• 24 000 руб. - выплачено вознаграждение И.И. Иванову.

В налоговом учете первоначальная стоимость НМА равна 24 000 руб. Ежемесячная сумма амортизации - 1000 руб. (24 000 руб. х 1/24 х 100%). Она будет включена в расходы полностью в апреле 2006 г.

Если организация получила неисключительные права на использование произведения, авторское вознаграждение, определенное в виде процента, учитывается в зависимости от порядка его выплаты.

Так, вознаграждение, которое начисляется и выплачивается по мере издания литературного произведения и соответственно по мере получения организацией дохода от использования права, в налоговом учете относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп.37 п.1 ст.264 НК РФ). Такие расходы признаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном пп.3 п.7 ст.272 НК РФ. То есть либо на дату расчетов с автором, либо на дату, когда организации предъявлены документы, служащие основанием для расчетов, либо на последний день отчетного (налогового) периода. В бухгалтерском учете периодически выплачиваемые суммы вознаграждения относятся к текущим расходам (п.26 ПБУ 14/2000).

Авторское вознаграждение, выплаченное автору в полном объеме одним платежом, включается в расходы будущих периодов и списывается на затраты на производство в течение срока действия договора (п.26 ПБУ 14/2000). Исходя из принципа равномерного признания доходов и расходов, установленного п.2 ст.271 и п.1 ст.272 НК РФ, такой же метод нужно применить и для целей налогообложения прибыли. Но сказанное относится лишь к организациям, признающим доходы и расходы по методу начисления. При кассовом методе расходы признаются после их фактической оплаты (п.3 ст.273 НК РФ).

Вознаграждение, которое "накапливается" и выплачивается автору по окончании срока действия договора, также относится к текущим расходам. Это связано с тем, что и в налоговом, и в бухгалтерском учете расходы признаются в том периоде, когда они произведены, независимо от их фактической оплаты (п.18 ПБУ 10/99 "Расходы организации" и п.1 ст.272 НК РФ).

Обратите внимание: в налоговом учете этот принцип актуален только для организаций, применяющих для целей налогообложения прибыли метод начисления. Организации, работающие по кассовому методу, такие расходы, как "накапливаемое" авторское вознаграждение, признают по мере их оплаты.

Фиксированная сумма

Если вознаграждение установлено в виде фиксированной суммы, у бухгалтера вряд ли возникнут сложности с его учетом. Единственное, о чем нужно не забыть, - это указать в договоре максимальный тираж издания.

Порядок учета и признания расходов по выплате авторского вознаграждения тот же, что и для вознаграждения, определяемого в виде процента.

Организация бесплатно передала автору экземпляр книги

Для целей налогообложения прибыли данная операция признается безвозмездной передачей имущества. Следовательно, стоимость передаваемого экземпляра в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, не включается (п.16 ст.270 НК РФ).

Кроме того, со стоимости бесплатно переданного экземпляра нужно начислить НДС, поскольку эта операция признается реализацией (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ).

Налогообложение авторского вознаграждения

Согласно пп.3 п.1 ст.208 и п.1 ст.209 НК РФ доходы, полученные от использования в Российской Федерации авторских и иных смежных прав, признаются объектом обложения по НДФЛ. Для таких доходов предусмотрена налоговая ставка 13%, если физическое лицо является налоговым резидентом России (п.1 ст.224 НК РФ). Если автор не является налоговым резидентом России, его доходы облагаются по ставке 30% (п.3 ст.224) <**>.

На основании п.3 ст.221 НК РФ автору может быть предоставлен профессиональный налоговый вычет в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов. Если же автор свои расходы подтвердить не может, ему предоставляется вычет в пределах норматива, определяемого в процентах к сумме начисленного дохода. Для автора литературного произведения такой норматив составляет 20%.

Обратите внимание: документально подтвержденные расходы не могут учитываться одновременно с расходами в пределах норматива (п.3 ст.221 НК РФ).

Организация, выплачивающая вознаграждение автору, должна помнить, что профессиональный вычет предоставляется только на основании письменного заявления автора. Если такого заявления нет, автор может получить профессиональный вычет, только подав соответствующее заявление в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией.

Если организация бесплатно передала экземпляр книги автору, то для него это является доходом, полученным в натуральной форме (пп.2 п.2 ст.211 НК РФ). Этот доход также включается в налоговую базу по НДФЛ (п.1 ст.210 НК РФ), которая определяется в данном случае как стоимость переданного экземпляра, исчисленная исходя из рыночных цен (п.1 ст.211 НК РФ).

Обратите внимание, что ЕСН в части, зачисляемой в ФСС РФ, на авторские вознаграждения не начисляется (п.3 ст.238 НК РФ).

Право на применение регрессивной шкалы ЕСН зависит от налоговой базы в среднем на одного работника. Для ее расчета учитывается средняя численность работников, определяемая в порядке, установленном Госкомстатом России (п.2 ст.241 НК РФ). Такой Порядок существует, он утвержден Постановлением Госкомстата России от 01.12.2003 N 105.

Согласно п.85 этого Порядка в среднюю численность включается: среднесписочная численность работников, средняя численность внешних совместителей и средняя численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера. Физические лица, с которыми заключен авторский договор, не относятся ни к одной из этих категорий. Поэтому все суммы, выплаченные им, не учитываются при определении права применения регрессивной шкалы ЕСН.

Что же касается бесплатно переданного экземпляра книги (журнала и т.д.), то с его стоимости ЕСН начислять не нужно. Как уже было сказано, стоимость этого экземпляра не включается в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Поэтому такая выплата автору не признается объектом налогообложения по ЕСН (п.3 ст.236 НК РФ).

Кроме ЕСН, на сумму авторского вознаграждения должны быть начислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, поскольку в соответствии с п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" база для их начисления та же, что и по ЕСН.

На суммы начисленных за определенный период взносов на обязательное пенсионное страхование можно уменьшить ЕСН, уплачиваемый в федеральный бюджет, за тот же период (п.2 ст.243 НК РФ).

А вот взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний с суммы авторского вознаграждения начислять не нужно. Страхованию от несчастных случаев подлежат только сотрудники организации. Это следует из п.1 ст.5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".

Особенности приобретения имущественных прав у организации-правообладателя

Имущественные права на произведение литературы организация может приобрести не только у автора, но и у организации, которой такие права были переданы автором или принадлежат ей в силу создания служебного произведения.

Обратите внимание: чтобы передача прав была правомерной, в первоначальном (авторском) договоре должно быть условие о том, что такая передача возможна. Таково требование п.4 ст.31 Закона об авторском праве. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам, только если это прямо предусмотрено договором.

Для целей налогообложения прибыли и бухгалтерского учета все суммы, уплаченные организацией за имущественные права, учитываются так же, как и при приобретении прав непосредственно у автора. Об этом было сказано выше.

Передача имущественных прав облагается НДС (пп.1 п.1 ст.146 НК РФ). Налоговая база определяется как стоимость имущественных прав, указанная в договоре. Об этом сказано в п.1 ст.154 НК РФ.

При продаже либо предоставлении в пользование имущественных прав на литературное произведение организация-правообладатель выписывает получателю (пользователю) счет-фактуру с выделенной в нем суммой НДС. Может ли получатель прав на использование литературного произведения принять этот НДС к вычету?

Если речь идет о приобретении исключительных прав, которые будут учтены у получателя как НМА, к вычету уплаченный НДС принять можно только после того, как эти активы будут приняты к учету (п.1 ст.172 НК РФ).

Если же права предоставляются в пользование, такая операция рассматривается как реализация услуг. Как известно, услуга - это деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Такое определение дано в п.5 ст.38 НК РФ. Поэтому вычет "входного" НДС производится в общеустановленном порядке, если выполняются условия, предусмотренные ст.ст.171 и 172 НК РФ.

Директор

Литература: Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891; Калмыков, О литературной собственности («Ж. мин. нар. прос.», 1851); Муромцев, Авторское право («Юр. В.», 1879, №3); Панкевич, Объект авторского права («Зап. Нов. Ун.», 1878); Табашников, Литературная собственность, 1878, т. I ; Спасович, Права авторские и контрафакция, 1865; Миллер, Музыкальная собственность («Ж. Гр. и Уг. Пр.», 1886, № 2); Федоров, К вопросу об авторском праве на произведения литературные, художественные и музыкальные, 1896; Никонов, Юридическая природа авторского права, («В. Пр.», 1899, №4); Анненков, Система русского гражданского права, т. II , стр. 588-668; Борзенко, Право автора на перевод, 1892; Кобеляцкий, Промышленная, литературная, художественная и музыкальная собственность, 1896; Гальперин-Каминский, Общая польза авторского права, 1894; Ниленко, Международные литературные конвенции, 1894.

I . Авторское право на литературные произведения.

Под этим именем понимается исключительное право автора на воспроизведение и распространение его литературного произведения.

1. Субъектом этого права является автор, как создатель литературного произведения, и его правопреемники, наследники и те, кому автор передал свое право. Личность автора определяется помещением имени на книге, хотя бы в действительности она написана была другим лицом, хотя бы другие лица оказали значительное содействие автору в создании его труда. Сочинение, изданное под псевдонимом или анонимно, за неимением активного субъекта, с точки прения нашего закона, оказывается беззащитным и может быть каждым перепечатываемо, пока истинный автор не раскроет принадлежности ему этой работы. Литературное произведение может быть продуктом работы нескольких лиц, соавторов, авторское право может перейти к нескольким наследникам. В том и

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.256

другом случае между несколькими субъектами создается отношение, подобное общей собственности. Постановления нашего законодательства, установленные для нее, должны иметь применение и к соавторству, ввиду признания авторского права собственности. Так как юридическое лицо не может быт автором, то оно не может приобрести авторского права иначе, как по преемству от настоящего автора. Однако в нашем законодательстве содержится исключение: ученые общества, состоящие при академиях, университетах и других учебных заведениях, пользуются исключительным правом воспроизведения своих трудов, издаваемых от их имени (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 24). Авторское право присваивается у нас иногда и не авторам; так первые издатели народных песен, пословиц, сказок и повестей, сохранившихся одним изустным преданием, пользуются такими же правами, как и сочинители новых книг (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 2).

2. Объектом авторского права является литературное произведение, как продукт духовного творчества, облеченный в письменную или словесную форму и предназначенный к обращению в обществе, Отчеты о заседаниях суда, ученых обществ, земств и т.п., не выражающие духовного творчества их составителей, не могут считаться такими объектами. Но степень духовного творчества и объем сочинения не имеют никакого юридического значения. Пока мысль не проявилась во вне, она не может составить объекта авторского права. Автор, поэтому, не вправе требовать, чтобы его взгляды или открытия не были опубликованы, если они случайно стали известны, вследствие его собственной несдержанности или нескромности близких ему лиц. Необходимо, чтобы мысль получила внешнюю форму, которая и подлежит защите. Объектом авторского права являются книги, статьи в журналах, литературные письма (тогда как частные письма, хотя бы наиболее известных писателей, как не предназначенные к обращению в обществе, не составляют такого объекта), профессорские лекции, речи, рефераты, проповеди. Защита словесных произведений со стороны нашего закона распространяется так далеко, что без согласия оратора газеты не вправе воспроизвести целиком ни одной речи (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 1). С другой стороны, по взгляду нашего законодательства, в содержание авторского права на литературное произведение не входит право на запрещение другим перевода. Таким образом не только сочинения иностранных писателей, ввиду отсутствия каких-либо конвенций по этому вопросу, могут быть свободно переводимы без согласия авторов, но даже сочинения русских авторов подлежат свободному переводу в России с одного языка на другой (т. X , ч. 1, к с. 420, прил. ст. 18; кас. реш. 1891, №13). Когда литературное произведение представляет собой драматическое сочинение, то авторское право является в двух видах: а) права исключительного воспроизведения в печати и распространения, b) право исключительного допущения к постановке на сцене.

Моментом возникновения авторского права должно признавать не издание сочинения, не печатание его или произнесение, а облечение мысли в рукописную форму. Действительно, все законодательства охраняют рукопись наравне с напечатанными произведениями. Но наше законодательство не защищает рукописи, а потому у нас моментом возникновения авторского права надо считать

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.257

воспроизведение сочинения в печати или в иной форме тиснения, или же произнесение его (contra кас. реш. 1892, № 107).

Как имущественное право, авторское право подлежит отчуждению со стороны автора. Переход авторского права происходит по законному наследованию, по завещанию, по договору. После смерти автора наследники его или частные преемники могут осуществлять свое право, по нашему законодательству, в течение 50 лет с этого момента, а если сочинение издано ими после смерти автора, то с момента издания (т. X , ч. 1, ст. 1085). Для перехода авторского права от одного лица к другому законом установлена обязательность нотариальной формы (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 4). Несоблюдение формы может повлечь непризнание сделки со стороны наследников, не говоря уже о том случае, когда бы автор передавал свое право двум лицам, - одному по домашнему акту, а другому по нотариальному.

Несмотря на свой имущественный характер, авторское право, установленное законом в обеспечение материального существования автора, не подлежит взысканию за долги последнего. Предметом взыскания могут быть только книги, отпечатанные и притом обращенные в продажу, рукописи же вовсе не принадлежат принудительному отчуждению. Приобретение с публичного торга сочинений дает приобретателю только право собственности на книги, как на вещи, но не авторское право на сочинение (Уст. гражд. суд. ст. 1040 и 1041).

Распространение литературного произведения, с этой целью воспроизведенного полностью или в значительной части лицом, которое не имеет авторского права и не получило разрешения на то со стороны автора или его преемника, называется контрафакцией и составляет уголовное преступление. Однако не запрещается помещение в хрестоматиях статей или отрывков из других сочинений, хотя бы и более печатного листа (т. X , ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 14).

П. Право на периодические издания.

На авторском праве основано другое исключительное право, приобретшее в последнее время большое практическое значение, - это право на периодические или, как выражается наш закон, на повременные издания. Под этим названием понимаются: 1) газеты и журналы, выходящие в свет отдельными номерами, листами или книжками, 2) сборники или собрания новых, оригинальных или переводных сочинений или статей разных писателей, издаваемое под одним общим заглавием, более двух раз в году (Уст. о ценз, и печати, ст. 114). Каждый, желающий выпускать в свет новое повременное издание в одном из городов Империи, обязан, согласно правилам 24 ноября 1905 года, подать местному губернатору или градоначальнику, по принадлежности, заявление, содержащее в себе означение:

а) города, в котором издание будет выходить;

б) наименование издания, его программы, сроков выхода его в свет и подписной цены;

в) имена, отчества, фамилии и места жительства издателя и ответственного редактора, если издатель не принимает этой обязанности на себя;

г) типографии, в которой издание будет печататься.

Не позднее двух недель со дня подачи заявления, губернатор или градоначальник обязан выдать лицу, желающему выпускать в свет новое повременное издание, свидетельство, в двух экземплярах, с обозначением в нем всех указанных выше сведений. Один экземпляр свидетельства передается издателем для хранения в

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.258

типографию. Без такого свидетельства ни одна типография не вправе приступать к набору и печатанию повременного издания. Повременное издание, при самом возникновении его, получает особое название, которое рассматривается как фирма предприятия.

Возникшее газетное или журнальное предприятие составляет имущественное право издателя, способно быть предметом возмездных и безвозмездных сделок (кас. реш. 1868, №552). Переход права издания от одного лица к другому совершался прежде независимо от министерства, которое только уведомлялось о совершившемся изменении издателя, без права оказать препятствие сделке. Затем в 1897 году (Собр. узак. и расп. прав. 1897, №43, ст. 585). Высочайше утвержденным положением Комитета министров было определено, что передача периодических изданий от одного издателя к другому допустима не иначе, как с разрешения министра внутренних дел. Положением Комитета министров, Высочайше утвержденных 21 января 1905 года, восстановлен был прежний порядок передачи изданий и, согласно Высочайшему повелению 23 мая 1905 года, о переходе права на издания лишь извещается губернатор.

Между тем право издателя на газету или журнал, с точки зрения современной связи с авторским правом, является не первоначальным, а производным правом, обуславливается авторским правом редактора на издание, которому он придал литературную форму. Сам издатель, нередко вовсе не участвующий личным трудом, ограничивающийся доставлением материальных средств, не может в лице своем приобрести исключительного авторского права. В действительности это право всегда принадлежит издателю, а не редактору, но только вследствие договора между этими лицами, хотя бы и безмолвного.

Право издателя, основанное на праве редактора, распространяется на газету или журнал в его целом виде, какой придан им трудом редактора. Поэтому издатель имеет право повторять номер бесконечное число раз, не обязываясь соответственно вознаграждать сотрудников. Право издателя на газету или журнал в его целом составе не исключает авторского права сотрудников на помещенные там статьи, которые они могут издавать отдельно или в собрании своих сочинений (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 8). Согласно с этим преследование за перепечатку отдельных статей из газет или журналов составляет право автора их, а не издателя. Однако и последний имеет право считать нарушением своего права перепечатку тех отделов издания, которые не связаны с именем автора, а составляют принадлежность издания: передовые статьи, специальные телеграммы, корреспонденции, хроники, отчеты, внутренние и иностранные обозрения. Закон наш считает нарушением прав издателя, когда другое издание, под каким-либо предлогом, перепечатывает постоянно и целиком мелкие статьи, хотя бы они занимали и менее печатного листа (т. X , ч. 1, к ст. 420 прил. ст. 13 п. 4).

Право на повременное издание может иметь не одного, а несколько активных субъектов, вследствие договора или наследования. Так как право на издание основано на авторском праве и так как авторское право закон считает правом собственности, то к данному случаю общего права должны быть применимы правила об общей собственности. Назначение редактора и устранение назначенного возможно только с общего согласия соучастников.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.259

Всякое издание, уже выходившее в свет, но по каким-либо соображениям не появлявшееся в течение года, считается прекратившимся, и на возобновление его требуется новое разрешение (Уст. о ценз., ст. 121). Хотя и основанное на авторском праве, право на повременные издания не прекращается по истечении 50 лет со времени смерти первого издателя-основателя, потому что в лице издателя-преемника право издания не продолжается, но снова возникает по случаю каждого вновь выходящего номера.

III . Авторское право на художественные произведения.

К числу авторских прав относится также право на художественные произведения. Оно состоит в исключительном праве повторять и размножать оригинальное художественное произведение всеми возможными способами, тому или другому искусству свойственными (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 28). Сущность права заключается не в праве собственности на произведение, как вещь, но в праве повторять созданную форму.

Субъектом этого права является художник, мысли и искусству которого обязано произведение своим существованием, все равно, будет ли то живописец, скульптор, архитектор или гравер, медальер и другими отраслями изящных искусств занимающийся. Закон наш и в этом случае признает возможность для юридических лиц быть субъектами художественного права (т. X , ч. 1, к ст. 420, ст. 28, прим.). Объектом права является форма произведения, которая может состоять в расположении фигур на картине, в позе статуи, в плане или фасаде дома.

Возникновение права на художественное произведение, по нашему законодательству, обуславливается не только созданием формы, но и соблюдением некоторых мер регистрации. Художник-автор обязан предъявить свое произведение у нотариуса или пригласить его для осмотра на дом, а затем, на основании полученного удостоверения, известить Императорскую Академию художеств, которая публикует о том в ведомостях (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 29). Соблюдение этого сложного порядка представляется весьма затруднительным, а между тем из смысла постановлений закона можно заключить, что только при соблюдении указанного порядка возникает право.

Возникшее в лице художника, право способно к переходу по договору, завещанию или законному наследованию. Сделки об отчуждении права на художественные произведения совершаются нотариальным порядком (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 30). Однако в некоторых случаях художник не имеет исключительного права на созданное ими произведение искусства, а именно, когда работа была выполнена по заказу. В силу этого договора художник заранее отказывается от своих прав на форму в пользу заказчика. Это относится не только к портретам или к гипсовым снимкам, но ко всяким вообще произведениям, если мысль была дана заказчиком (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 31, 32). Это, впрочем, не значит, что последний приобрел право размножения и распространения принадлежащего ему художественного произведения, но только, что право художника стесняется в своем осуществлении. Он все-таки сохраняет право запрещать всем другим повторять его форму, с согласия заказчика, закон дает ему право, при издании совокупности своих творений, например, в гравюрах, планах, по-

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.260

вторить свою работу, но только без права продажи в отдельности (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил., ст. 33).

Нарушения права на художественные произведения могут произойти двояким образом: а) всякое повторение, для денежных выгод, художественного произведения в целом его составе, без формального согласия лица, имеющего на него исключительное право, называется контрафакцией или противозаконным копированием (т X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 36). Контрафакцией будет, например, срисовывание картины, бывшей на выставке, для помещения ее журнале, изображение статуи на медали, построение здания по чужому плану или фасаду. Однако наш закон не считает контрафакцией тот случай, когда произведение живописи изображается посредством скульптуры и наоборот (там же ст. 39); b) повторение отдельных частей из чужого художественного произведения в своем произведении называется плагиатом или противозаконным заимствованием (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 38). Плагиатом будет, например, выбор из чужой картины групп, фигуры, головы, пейзажа, морского вида и помещение их в своей картине с соблюдением того же рисунка и освещения.

Право на художественные произведения прекращается по истечении 50 лет со времени смерти художника (т. X , ч. 1, ст. 1185).

IV . Авторское право на музыкальные произведения.

Сущность этого права состоит в а) исключительной возможности издания музыкальных произведений в печати и b) в праве разрушать их публичное исполнение.

Субъектом рассматриваемого права является композитор, которому принадлежит музыкальная мысль и который облек ее во внешнюю форму, хотя бы и не переложил на ноты, а только исполнил. Объектом права является известная последовательность и сочетание звуков, составляющие в совокупности цельное музыкальное произведение, которое является продуктом творчества музыкальной мысли композитора (кас. реш. 1890, № 130). Для возникновения этого вида исключительных прав закон не устанавливает каких-либо условий регистрации, поэтому право должно считаться возникшим с момента облечения музыкальной мысли в сочетание звуков.

Нарушение права на музыкальные произведения может представляться в различных видах, а) Полное воспроизведение в печати чужого музыкального произведения, все равно с печатных нот, или с рукописи, или на память, при музыкальном исполнении, составит контрафакцию (т. X , ч. 1, у ст. 420, прил. ст. 42). Сюда же относятся случаи переложения музыкального сочинения на другие инструменты или с полного оркестра на один какой-либо инструмент, извлечений из чужих музыкальных сочинений в собрание разных песен, так называемое попурри. b) Частное заимствование чужих музыкальных выражений мысли в свое сочинение представляет полагать. Заимствование из чужого музыкального произведения признается позволительным только тогда, когда уклонения от идеи или формы оригинала так значительны и многочисленны, что такое произведение можно почитать новым сочинением (т. X , ч. 1, к ст. 420, прил. ст. 44). Никаких заимствований для музыкальной хрестоматии закон не допускает, подобно тому, как он допускает для литературных хрестоматий (contra

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права - М.: «СПАРК», 1995. С.261

указ угол. кас. деп. 1897, №30). с) Публичное исполнение чужих музыкальных произведений составляет нарушение прав композитора, если пьесы не были еще изданы. В противном случае каждый может исполнять их в концерте, театре или ином месте. Однако оперы и оратории, хотя бы и изданные, не могут быть исполняемы перед публикой без согласия композиторов (т. X , ч. I , к ст. 420 прил. ст. 43). В этом отношении эти виды музыкальных сочинений приравниваются к драматическим произведениям.

Право на музыкальные произведения, как и на литературные и на художественные, прекращается с истечением 50 лет со дня смерти композитора или со времени издания произведения, если оно было издано по смерти его (т. X , ч. I .. ст. И 85).

2. Литературные произведения: понятие и виды. 81

Глава III. Российская Федерация в международной системе защиты авторских прав. 144

3. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и ее роль в международной системе защиты авторских прав. 179

Заключение. 185

Приложение. 188

Библиография. 189

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования. На современном этапе развития общества проблема регулирования правоотношений, складывающихся в области авторского права, приобретает все большее значение как в Рос сии, так и во всем мире.

Важной задачей государева в области охраны интеллектуальной собственнжости является создание эффективного механизма предотвращения и пресечения незаконного использования объектов авторского права.

Институт авторского права имеет специальные и своеобразные черты, отличающие его от всех других институтов гражданского права. Он охраняет не только имущественные интересы авторов, но и их личные права и интересы. - в том числе нравственные и духовные.

Правоотношения, регулируемые законодательством об авторском праве, выходят далеко за пределы частногражданских отношений и приобретают исключительный интерес - как юридический, в связи со своеобразной правовой конструкцией, так и общественный в виду предъявляемых к нему требований культурно - просветительского характера. Одним из главных показателей цивилизованности общества во все времена было и продолжает оставаться сейчас то, какое внимание уделяется в нем развитию науки, культуры и техники. Решение актуальных экономических проблем невозможно без использования интеллектуального потенциала общества. Наука, культура и техника могут у спешно развиваться только при наличии соответств>тощих условий, включая необходимые правовые предпосылки. Нормативное регулирование правоотношений, складывающихся в области науки, литературы и искусства, должно отвечать требованиям современной экономической ситуации.

В законодательстве бывшего Советского Союза отсутствовали специальные законы об охране интеллектуальной собственности, правовое регулирование обеспечивалось преимущественно подзаконными актами. Исключением являлись нормы авторского права, которые были сосредоточены в специальном законе, позднее - в самостоятельном разделе Гражданского Кодекса РСФСР 1964 г.

Прежним законодательством не обеспечивался в достаточной степени уро вень правовой охраны прав как самих авторов, так и их правопреемников. Государство без достаточных основание: вмешивалось в отношения между авторами ттлтЖьзователями. Существовали типовые авторские договоры, носившие нормативный характер. Ставки авторского вознаграждения -были строго регламентированы и были -явно недостаточны. Авторское право, как и право вообще, было сильно идеологизировано, чем и объясняется, в частности, законодательно закрепленная возможность широко использовать авторские произведения в интересах государства и общества в ущерб самим авторам.

Предусмотренные законодательством санкции, призванные защитить интересы автора, были не только весьма незначительны сами по себе, но и рсализовывалнсь на практике с большими трудностями ввиду сложности и длительности судебной процедуры, отсутствия заинтересованности адвокатов в ведении подобных дел. В результате, при массовых нарушениях авторских прав количество судебных дел данной категории было незначительным.

Реформа законодательства об охране интеллектуальной собственности, началась еще в период существования СССР. В 1991 г. были приняты новые Основы гражданского законодательства Союза С СР и республик, имевшие в своем составе разделы, посвященные авторскому праву, праву на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве. Закон СССР «Об изобретениях в СССР», Закон СССР «О промышленных образцах». Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания», а также некоторые развивающие их положения подзаконных актов. Хотя правовое регулирование отношений в сфере литературного, научного и

художественного творчества, обеспечиваемое названными законами и иными правовыми актами, отличалось некоторой непоследовательностью и неполнотой, в целом их принятие было существенным сдвигом в области защи ты авторских прав.

В 90-е годы Россия начала реформу законодательства об охране интеллектуальной собственности. В 1992-1993 гг. в Российской Федерации принят блок законов по охране интеллектуальной собственности, в том числе Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г.. Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиям мест происхождения товаров» от 23 сентябріг1992 г.. Закон РФ «О правовой охране программ для электронно -вычислительных машин и баз данных» от 23 сентября 1992 г.. Закон РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем» от 23 сентября 1992 г.. Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г., Закон РФ «О селекционных достижениях» от 6 августа 1993 г. Положения указанных законов получили развитие в ряде подзаконных актов, принятых Президентом РФ, Правительством РФ, Патентным ведомством РФ и иными органами государственного управления.

В настоящее время ведется работа над третьей частью Гражданского кодек са РФ, куда предлагается включить нормы об интеллектуальной собственности. Поэтому законодательство России на данном этапе не является замкнутой статичной смет емой, а находится в развитии.

Тема охраны интеллектуальной собственности продолжает оставаться актуальной для российской правовой науки.

Научная новизна работы заключается в том, что она представляет собой комплексное диссертационное исследование, специально посвященное вопросу теории и практики права собственности автора на литературные произведения в России и некоторых зарубежных странах.

Цель диссертационного исследования состоит во всестороннем анализе авторского права на литературные произведения в России, характеристике его, как части гражданского права, рассмотрении отношений, складывающихся в сфере художественного творчества, а также при использовании обществом его результатов.

Достижение поставленной цели обусловило решение следующих задач:

исходя из того общепризнанного положения, что «без истории предмета нет и теории предімета», проведено исследование исторических предпосылок возникновения современного института авторского права;

Изучены особенности и выявлены противоречия в сфере правового регулировании авторских правоотношений в области-охраны литера турной собственности:

Предмет исследования - авторское право на литературные произведения как инструмент охраны прав и интересов авторов, возникающих у них в результате создания творческого произведения, а также регулятор отношений, возника ющих между физическими и юридическими лицами в процессе создания и использования произведений литературы; его формирование как института гражданского права и состояние на разных этапах развития России.

Методологическая и теоретическая основы исследования.

Методологическую основу диссертации составляет совокупность научных приемов и методов исследования социальных явлений и процессов, включая сравнительно-правовой, логический, исторический и системно-структурный методы. В работе сочетаются историко-правовой и проблемно-теоретический приемы исследования.

Теоретическую основу диссертации составляют труды известных ученых в области интеллектуальной собственности и гражданского права: М.М. Богусла вского, Э.П. Гаврилова, В.А. Дозорцева, В.И. Еременко, И.А. Зенина, В.Я. Ионаса, А. Ю. Кабалкина, А.П. Сергеева, В.Р. Скрипко, В.Н. Спасовича, В.И. Серебровского И.Г.

Табашникова, С.А.Чернышевой, Г.Ф. Шершеневича, Д.Ю. Шестакова, Е.В. Хшіиповой, и др.

Среди монографий и статей, посвященных литературной собственности (авторскому праву) в России, выделяются две группы; исследования правоведов -цивилистов и историков права, и работы историков, изучающих историю книжного и издательского дела, а также цензурных учреждений.

Начало российской науке авторского права было положено трудами таких ученых как П.Д. Калмыков, Г.Ф. Шерпі еневич, И.Г. Табашников, В.Д. Спасович, К.П. Победоносцев, Д.А. Коптев, А.Б. Думашевский, Ю.И. Гамбаров, А.А. Пиленко, А.В. Панкевич, Я.А. Канторович, А. Борвенко, В.В. Бессель, С.А. Беляцкин. Характерной особенностью этих трудов является широкое использование сравнительного анализа российских и зарубежных норм об авторском праве, описание иностранной судебной практики по авторским спорам. Их труды способствовали устранению противоречий r дореволюционном авторском законодательстве.

П.Д. Калмыков первым из русских цивилистов обратился к изучению права литературной собственности. Его работа «О литературной собственности зоооще и в особенности об истории прав сочинителей в России» (1851г.) является одним из немногих исследований по истории авторского права до XIX в. Однако, сам же автор указывал на недостаточность архивных материалов, датиров анных ранее XVIII в.

Положения российского закона, признавшего книгу благоприобретенным имуществом, а также наименование авторского права как права литературной собственности дали основание И.Г. Табашникову признать это право в качесгве права собственности.

Большинство российских ученых-правоведов сходились в том, что значение права литературной собственности заключалось в срочном пользовании и распоряжении результатами творческого труда. Такой взгляд на природу авторского права отражен в работах Н.В. Варадинова, В.Д. Спасовича, К.П. Победоносцева, А.Б. Думашевекого, Г.Ф. Шершеневича. В противоположность И.Г. Табашникову, В.Д.

Спасович являлся последовательным сторонником ограничения права литературной собственности, сокращения срока охраны авторского права, исключения некоторых объектов (в частности, писем) из сферы действия авторского права.

Серьезнейшим исследованием, построенным по институциональному принципу, является монография Г.Ф. Шершеневича «Авторское право на литературные произведения» (Казань, 1 891г.). Г.Ф. Шершеневич впервые рассмотрел авторское право как целостный институт гражданского права.

Вообще же вопрос об интеллектуальной собственности и авторском праве" оживленно обсуждался в дореволюционный период. Не так давно составленный А.И. -^Абдуллиным, С.А. Барышевым и Д.В. Огоредовым в Казанском университете Библиографический указатель работ, изданных на русском языке в XIX - начале XX вв., начитывает 402 работы русских правоведов.

Юридическая литература по авторскому праву советского и пост -советского периодов не менее обширна. В числе авторов, участвовавших в разработке темы Б.С. Антимонов, Е.А. Флейшиц, ЕЛ. Бслиловский, М.М. Богуславский, Е.Л. Вакман. И.А. Грингольц. А.И. Ваксберг, A.M. Гарибян, М.В. Гордон, В.А. Дозорцев. А.И. Доркин, Э.П. Гаврилов, И.А. Зенин, В,Я. Ионас, Б.В. Кайтмазова, В.А. Кабатов, В.Г. Камышев, В.И. Корецкий, Н.В. Макагонова, Ю.Г. Мартынов, А.И. Павлов, М.В. Петров, В.А. Рассудовский, В.И. Серебровский, С.А. Чернышева, В.Л. Чертков, В.П. Шатров. В.Р. Скрипко, АЛ. Сергеев, В.О. Калятин и др.

В советское время об истории авторского права в России писали М.В. Гор дон (монография «К истории возникновения авторского права в России» 1948 год) и В.В. Баженов (статья «У истоков авторского права в России» 1980 год). М.В. Гордон детально расемотре*«опрос об отношениях авторов и издателей, опираясь на данные архива Министерства народного просвещения. Из последних работ, следует отметить кандидатскую диссертацию М.Д. Чуповой «История авторского права в России XIX века» М.: 2000. Она анализирует правовое положение авторов и издателей в России в конце XVIII - XIX вв.

Среди монографических исследований, посвященных теории авторского права, необходимо выделить работу В.И. Серебровского «Вопросы советского авторского

права» (1956), учебник Б.С. Антимонова и Е.А. Флейшиц «Авторское право» (1957), исследование Э.П. Гаврилова «Советское авторское право» (1984).

Научная новизна диссертации заключается в комплексном исследовании и сравнительном и историчеекои~шКїлизе возникновения, становления и развитие авторского права на литературные произведения.

Структура диссертации предопределена целью исследования. Она состоит из введения, трех глав, разбитых на параграфы, заключения, перечня основных нормативных актов и списка использованной литературы.

По итогам проведенного исследования на защиту выносятся следующие научные положения:

Определены направления, по которым происходила эволюция
российского авторского права:

Обосновывается положение, что для формирования российского авторского права имели значение появившиеся в законодательстве XIX в. понятие исключительного права автора, право литературной собственности, контрафакция;

Аргументируется положение о том, что пользование литературным произведением обеспечивает правильное развитие культуры и просвещения. Это стало первоосновой сочетания интересов автора и общества, которое отражено в действующем законодательстве;

Обосновывается тезис, что Положение об авторском праве 1911 года легло в основу принятых после Октябрьской революции законодательных актов, в которых нашли отражение вопросы об объектах субъектах авторского права, природе прав авторов и их правопреемников и др.

Выделены периоды развития законодательства об авторском праве в России после Октября 1917 года:

т.н «военного коммутгайма»; **

период НЭПа;

посленэповский период, который характеризуется двухуровневым правовым регулированием авторских правоотношений: общесоюзные законы 1925 и 1928 гг., а также Основы гражданского законодательства защищали имущественные и неимущественные права авторов, устанавливали уголовно-правовую и гражданско-правовую ответственность за нарушение авторских прав. Период кодификации (1961 - 1991), в развитии авторского права открывается изданием в декабре 1961 года «Основ гражданского законодательства Союза ССР и Союзных Республик», в которых прежние нормы авторского права были заметно улучшены в направлении расширения прав авторов и сокращения перечня изъятий из авторского права. Могли бы стать вехой в развитии авторского права и новые Основы 1991 года, которые практически не применялись на территории СССР в связи с его распадом в том же году.

Обосновывается необходимость повышения роли закона в регулировании авторских отношений; устранение имеющихся в действующем законе недостатков, а именно, в числе авторских прав ire названо право на опубликование, среди прав исполнителя нет права авторства. Недостаточно отражены вопросы осуществления смежных прав, не раскрыто содержание права доступа.

Выявлена тенденция взаимосвязи российского авторского права и международно-правовых актов, что способствовало вхождению России в международную систему охраны авторских прав.

История российского авторского права свидетельствует о том. что Россия, по меньшей мере с 1856 года, присоединяется к международным договорам по авторскому праву. Надо признать устойчйвтЖ тенденцию приведения авторского права вІххтТветствие с международно-правовыми документами. Правда, в прошлом и ныне в этом отношении допускалось некоторое промедление, как, напримерт в случае с Бернской конвенцией 1886 года.

Практическая значимость диссертационного исследования обусловлена выводами, содержащимися в работе и позволяющими приобрести цельное представление оо авторском праве на литературные произведения. Институт авторского права, будучи частью гражданского права, имеет свою специфику. Рассмотрение вопросов о формировании авторского права, правовом положении творцов произведений литературы, науки, искусства, критериях охраноспособности результатов творческой деятельности, способах использования обществом произведений литературы, науки и искусства может быть использовано для развития теории гражданского права и авторского права в частности.

Исследование, предпринятое в рамках диссертации может быть использовано в учебных целях. Ее материал, может быть использован при изучении российского авторского права, а также чтении специальных курсови проведении семинарских занятий.

Предложения и выводы, содержащиеся в диссертационном исследовании, могли бы использоваться законодателем при разработке законодательных и нормативных актов, затрагивающих отношения в сфере творчества, а также совершенствовании действующих правовых норм.

Международное сотрудничество в сфере культуры и художественного творчества заставило Россию расширить свое участие в международной системе охраны авторских прав путем присоединения к ряду международных конвенций. Поэтому предложения по совер шенствованию российских законов направлены на повышение уровня охраны прав авторов.

Апробация результатов исследования. Результаты выполненного
исследования и вытекающие из него выводы и рекомендации были предметом
обсуждения на секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса
ИГЛ РАН.

Практическая апробация результатов выразилась в выступлении автора на научно-практической конференции ИГЛ РАН «Вопросы судебной защиты» в декабре 2000 года и "чтении лекций по основам авторского права на кафедре библиотековедения Академии повышения квалификации работников культуры и туризма РФ.

Исторический обзор: возникновение авторского права

Авторское право, как исключительное право на распространение своего сочинения, это плод новейших технических и экономических условий общественной жизни. Оно не было известно Древнему миру. Тогда не было ни фактических прав, ни юридических документов на результаты творческого труда.

Имя-я?еловека, изобретшего книгу, неизвестно. Предаолагается, что впервые книги возникли в Древнем Египте. Характерной чертой древнеегипетских авторов было стремление не отязывать созданное произведение со своим именем. Полагая, что если они припишут свой труд какому-либо богу или фараону, то это будет лучшей гарантией долговечности их творения. В эпоху Среднего Царства XXI-XVIII вв. до н.э. египетская литература переживала период своего расцвета. Самые старые религиозно-магические тексты были обнаружены на стенах усыпальниц фараонов Древнего Царства. Первой же в истории человечества книгой, предназначенной для массового чтения, вероятно, была «Книга мертвых». Египетские книги представляли собой папирусные свитки, свернутые в виде цилиндра. Первым светским произведением, дошедшим до наших дней, является так называемый «Папирус Присс», названный по имени купившего его в XIX веке французского ученого". Во времена Среднего Царства в книгах уже встречаются имена сочинителей - чаще всего вельмож или же видных чиновников, которым было доступно сложное искусство письма.

Высокого развития книготорговля достигла в Афинах. Именно в Греции возникло понятие издания (экдосис), постепенно выработался определенный процесс издания книг1. Автором или под его наблюдением писцами изготавливался оригинальный экземпляр литературного произведения, затем с него переписыва лись заказанные копии, которые затем сверялись с оригиналом, редактировались и исправлялись или самими писцами, или поставленными над ними лицами. В то же время переписка книг могла осуществляться всеми желающими и безо всякого контроля со стороны автора, что приводило к появлению книг с искаженным, по сравнению с оригиналом, текстом.

Никаких законов о правах авторов не существовало, и мы не встречаем упоминаний об авторском праве. В общественном сознании уже появлялось понятие литературной собственности, что подтверждается многочисленными примерами. Аристофан неоднократно упрекал своих соперников в плагиате "ив то же время сам часто заимствовал мотивы других авторов. Филострат из Александрии обвинял Софокла в заимствованиях из трагедий Эсхила, а Эсхила - в заимствованиях из Фриниха. В комедии Аристофана «Лягушки» Дионис, притворно поражаясь таланту Еврипида, осторожно старается выяснить, кому на самом деле принадлежат стихи -самому Еврипиду или Кефисофонту.

По мнению Г.Ф. Шершеневича. не смотря на то, что «греки охотно ншраждали своих певцов гостеприимным приемом, то это отношение не дает еще основания видеть в нем авторское право, во-первых, потому, что оно не носило юриди ческого характера, во-вторых, потому, что вознаграждение не всегда совпадало с принадлежностью песни самому певцу, наконец потому, что здесь не были исключительного права распространения»5. Противоположного взгляда придерживался Сети (Segni. La perpetuita della proprieta littereraria. p. 9): «Когда Гомер обходил греческие страны, распевая свои чудные стихи и получая взамен гостеприимство, он утвердил свое авторское право. Это было первое авторское право. оплаченное величайшему поэту, и было первым осуществлением права столь же древнего и так же существовавшего, как и другие права, хотя еще и непризнанного» .

Даже в Древнем Риме, достигшем весьма высокого правового развитая, мы не встречаем никаких следов института авторского права. Римские юридические источники не заключают данных, убеждающих в существовании последнего. Сами римские писатели не владели сколько-нибудь ясным представлением об авторском праве.

Иную экономическую почву для возникновения авторских интересов представляли Средние Века. Эпоха античной культуры, высокого образования, утонченного вкуса сменяется периодом глубокого мрака, всеобщего невежества и грубости. Времена настолько изменились, что даже высшие общественные слои были чужды грамотности, большинство графов и баронов не умело ни читать, ни писать: даже представители духовенства нередко оказывались не в состоянии под писать свое имя. Карл Великий и Отгон I не получили образования в молодости и сами уже позже восполняли этот пробел. Если таким было положение королев ских детей, легко представить общий уровень образования. В средневековой Англии грамотные люди были настолько редки, что даже освобождались от смертной казни в случае совершенного убийства. Церковь чрезвычайно отрицательно относилась к светской литературе, конечно не современной, потому что ее не существовало, а к классической. Положение писателей не только не улучшилось по сравнению с Древним Миром, но и ухудшилось вследствие религиозного фанатизма, который налагал запрет на любую умственную деятельность и считал врагом почти всякий индивидуальный ум, дерзавший искать истину вне книг Священного писания.

Письменная литература того времени существовала исключительно в монастырях, где сосредоточивалось знание, наука и философия Средних Веков. Часть монахов занималась переписыванием классических произведений, некоторые обратились к составлению хроник, иные создавали философские трактаты в схоластическом духе. Все известные авторы принадлежали к лицам духовного звания: Герберт, Гросвита, Скот Эригена. Ансельм, Абеляр, Фома Аквинск ий, Альберт Великий, Роджер Бэкон и др. Их существование было обеспечено пребыванием в монастыре; с другой стороны, условия монашеской жизни не позволяли им задумываться о материальном обогащении от своих трудов. «В эту эпоху даже и не ставится вопроса, об авторском праве. Автор рукописи, как м онах, отказывайся в пользу общины от какой бьпо Чш было собственности на оригинальное или воспроизведенное сочинение - и нужно признать, что никто и не думай оспаривать у него права»11. «Автор был счастлив тем, что-его сочинение переписывали и был дачек от мысли отстаивать свое исключительное право; в переписывании он видел скорее честь, оказываемую его произведению»1". Сочинения эти, писанные на латинском языке, оставались чуждыми общественной массе, неспособной понять ни языка, ни содержания. Читателями были духовные лица и ученые. Соответственно такому незначительному спросу и предложению интеллектуального труда., книжная торговля была мато развита. Если она существовача, то только в наиболее крупных центрах. Так, в Париже издатели под именем librarii или stationarii составляли особую корпорацию, находившуюся под ближайшим надзором Парижского университета. Задача университета заключалась в просмотре, насколько правильно издано сочинение, не содержится ли в нем крупных описок, в установлении продажной цены книги.

Литературные произведения как объект авторского права

Понятие и признаки объектов, охраняемых авторским правом, перечислены в ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» 1993 года 89, определяющей: «Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения» . Авторское право распространяется на обнародованные и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме,

В этом определении ключевым словом является термин «произведение», однако действующее российское законодательство, впрочем, как и предшествующее ему законодательство Российской Империи, СССР и РСФСР, не указывает, что следует понимать под «произведением» и, по меткому замечанию В.И. Серебровского, оставляет эту задачу «на долю науки гражданского права» . Поэтому, определение предмета авторского права, становление точного, объективного по нятия о произведении представляется важной и, в то же время, весьма трудной задачей.

В русской юридической литературе, как дореволюционной, так и советского периода, предложено немало определений «произведения».

Г.Ф. Шершеневич дал определение литературного произведения, как «продукта духовного творчества, облеченного в письменную или словесную форму и предназначенного к обращению в обществе»92. Он выделил три основных признака литературного произведения: 1) это продукт духовной деятельности человека; 2) внешняя форма, через посредством которой этаг прод укт становится доступным для других и в которой получает закрепление; 3) произведение предназнач ается к обращению в обществе, к литературному обороту.

В.Д. Спасович предложил определение, подобное дефиниции Табашникова: «Объекте авторекого права служит произведение, как продаст духовного творчества, облеченный во внешнюю форму».

Наиболее распространенным стало определение, сформулированное В.И. Серебровским. Произведение - это «совокупность идей мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения» .

«Произведение, - пишет Серебровский, - продукт духовного творчества; но духовное творчество - понятие весьма широкое. Сюда могут быть отнесены все виды творческой деятельности человека не только в области литературы, науки и искус ства, но и в люоои отрасли труда» . В то же время, авторское право регулирует тол ько те отношения, которые связаны с созданием и использованием произведений литературы, науки и искусства.

Распространение норм авторского права на те произведения, которые отно сятся к сфере науки, литературы и искусства, является традиционным для советского законодательства. Основы авторского права 1925 г., 1928 г., 1961 г. и 1991 г. говорили о том, что авторское право охраняет произведения литературы, науки и искусства.

Вопрос о том, какое значение имеют эти три определения для решения в опроса о защите авторским правом того или иного произведения и должно ли пол ьзоваться охраной произведение, обладающее всеми другими признаками объекта авторского права, но не относящееся к сфере науки, литературы или искусства, подробно рассмотрен Э.П, Гавриловым.

Он считает, что для ответа на этот вопрос следует определить категории «наука», «литература» и «искусство» и могут ли существовать какие-либо иные творческие произведения, не подпадающие под эти категории.

Становление системы международного авторского права и некоторые положения основных конвенций

В современном мире особенно значимым аспектом защиты продуктов интеллектуальной деятельности»_в первую очередь литературных произведений является их защита на международно-правовом уровне. Ратификация СССР и, позднее, Российской Федерацией Всеобщей и Бернской конвенций о защите авторских прав побудила привести внутреннее законодательство России в-соответствие с положениями этих международных документов.

Ныне участие России в двух основных конвенциях представляется явно недостаточным. За последние годы заметно увеличилось число публикаций на русском языке литературных произведений иностранных авторов. В гораздо меньшей степени переводят произведения российских авторов на другие языки мира. Тем не менее, важной задачей государства на международном уровне является обеспечение достойного правового режима для произведений своих граждан В этом смысле представляется неоокодимым изучение системы международно-правовой защиты авторских прав в целом, а также опыта некоторых стран, которые, так же как и Россия, включились в эту систему сравнительно недавно (как, например, США).

Механизм международной охраны интеллектуальной собственности представляет собой сложную многоуровневую систему, причем систему, в которой отсутствует внутреннее единство.

В области авторских прав основными конвенциями являются; Конвенция (Бернская) об охране литературных и художественных произведений 1886 года (пересмотренная 7 раз, последний - 24 июля 1971 года в Париже и измененная 2 октября 1979 года /действует в нескольких редакциях/); Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г, (пересмотренная 24 июля 1971 года в Париже /действует в двух редакциях/). В области авторских прав принята также и многосторонняя Мадридская конвенция об избежании двойного налогообложения выплат авторского вознаграждения, переводимых из одной страны в другую от 13 декабря 1970 г, (в силу не вступила).

В области смежных прав приняты следующие конвенции: Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 196! года; Конвенция (Женевская) об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм OIL29 октября 1971 года; Брюссельская конвенция от 21 мая 1974 года о распространении несущих программы сигналов, переданных через спутники.

В основе международно-правовой системы защиты авторских прав лежит Бернская конвенция «Об охране литературных и художественных произведений», претерпевшая за годы своего существования множество изменений

Начиная с середины XIX века авторское право признается большинством национальных законодательств в качестве самостоятельной формы сооственности, позднее получившей название «нитедлектуальной». Открытие новых университетов и публичных библиотек, развитие книжной торговли, изучение иностранных языков, возможность свободного передвижения внутри Европы, широкое распространение книг способствовали развитию издательского дела, ставшего выгодным вложением средств. Продукт интеллектуальной деятельности стал отвечать всем признакам товара.

Статья 433. Объекты авторского права

1) литературные и художественные произведения, в частности: романы, поэмы, статьи и другие письменные произведения; лекции, речи, проповеди и другие устные произведения;

драматические, музыкально-драматические произведения, пантомимы, хореографические, другие сценические произведения;

музыкальные произведения (с текстом или без текста); аудиовизуальные произведения;

произведения живописи, архитектуры, скульптуры и графики; фотографические произведения; произведения прикладного искусства;

иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, касающиеся географии, топографии, архитектуры или науки;

переводы, адаптации, аранжировки и другие обработки литературных или художественных произведении;

сборники произведений, если они по подбору или упорядочению их составных частей являются результатом интеллектуальной деятельности;

2) компьютерные программы;

3) компиляции данных (базы данных), если они по подбору или упорядочению их составных частей являются результатом интеллектуальной деятельности;

4) другие произведения.

4. Компьютерные программы охраняются как литературные произведения.

5. Компиляции данных (базы данных) или другого материала охраняются как таковые. Эта охрана не распространяется на данные или материал как таковые и не касается авторского права на данные или материал, которые являются составными компиляции.

1-3.Объекты, охраняемые авторским правом, относятся к такой сфере человеческой деятельности, как наука, литература и искусство. Однако законодательство не дает определения этих понятий. ГК Украины определил лишь литературные и художественные произведения, исходя из того, что научные произведения могут быть выражены в литературной форме. Предусматривается, что это очевидно и не нуждается в особых объяснениях. Более важно определить объекты авторского права, которые могут принадлежать конкретным физическим лицам.

ГК не раскрывает творческого признака произведения. Нужно признать, что на практике критерий творчества сводится к установлению факта самостоятельного создания результата интеллектуальной деятельности. Творческой признается любая умственная деятельность, а ее результат охраняется авторским правом, если не доказано, что он является следствием прямого копирования, «пиратства», плагиата, или он вообще не может быть объектом авторского права (ст. 434 ГК).

Авторское право на произведение возникает у его автора в результате самого факта создания. В этом одно из главных достоинств авторского права, по сравнению с патентным правом на изобретение и другие объекты промышленной собственности. Для возникновения и осуществления авторского права ГК и другое действующее законодательство не требуют регистрации и другого специального оформления произведения или соблюдения любых формальностей.

Однако субъект авторского права для засвидетельствования авторства (авторского права) на обнародованное или не обнародованное произведение в любое время на протяжении срока охраны авторского права может зарегистрировать свое авторское право в соответствующих государственных реестрах.

Государственная регистрация авторского права осуществляется в соответствии с установленным порядком Государственным предприятием «Украинское агентство по авторским и смежным правам» (далее — Учреждение). Учреждение составляет и периодически издает каталоги всех государственных регистраций.

Литературные произведения включают в себя любые оригинальные литературные произведения: рукописи; произведения, зафиксированные на магнитном носителе; как часть кинематографического произведения: к этой категории относятся письма, интервью, а также произведения, написанные особым математическим языком (уравнения, геометрические фигуры и др.), языком кода или специальным техническим языком, которые не являются произведениями художественной литературы. Что касается литературных произведений, то авторским правом охраняется само произведение, то есть форма, а не содержание.

Принципиально новой нормой ГК является исключение из нормы об объектах, которые охраняются авторским правом, такого признака как «достоинство». По Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 23 декабря 1993 г. (ст. 5 ч. 2) произведению предоставлялась правовая охрана независимо от его достоинства.

Законодательство устанавливает возможность устного выражения литературных произведений (лекции, доклады и другие устные выступления), однако в случае нарушения авторского права автору, который публично произнес или исполнил свое произведение, но не позаботился о материальном его воплощении, достаточно трудно будет доказать факт нарушения его авторских прав.

Объектами авторского права признаются драматические произведения во всех жанровых разновидностях, методах сценического воплощения и формах объективного выражения. Драматическое произведение — это литературное произведение, написанное в диалоговой форме и предназначенное для исполнения актерами на сцене.

Авторским правом охраняются также музыкальные произведения, независимо от сложности темы и композиции, предназначенные для исполнения на музыкальных инструментах и/или с помощью голоса, с текстом (песня, опера и т.п.) или без текста (увертюра, кантата и т.п.), а также разные виды использования музыкальных произведений, которые охраняются авторским правом (опера, балет, оперетты, мюзиклы, симфонии, оратории, кантаты, сюиты, увертюры, фантазии и т.п.).

Аудиовизуальные произведения охватывают собой широкий круг кино-, теле-, видеопроизведений, рассчитанных на одновременное слуховое и зрительное восприятие аудиторией. К ним относятся кино-, теле- и видеофильмы, независимо от их жанра и назначения (художественные, документальные, научно-популярные, учебные, мультипликационные и т.п.), объема (полнометражные, короткометражные, многосерийные), выполнения (звуковые, немые, черно-белые, цветные, широкоэкранные), слайдофильмы, диафильмы, другие кино- и телепроизведения.

В отдельную группу выделены произведения декоративно-прикладного искусства и дизайна — изделия бытового назначения, которые имеют художественные и эстетичные качества, удовлетворяя не только прямые практические потребности, предметные украшения.

К произведениям изобразительного искусства близки фотографические произведения. Однако ни ГК, ни Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» не дает определения понятия «фотографическое произведение», а только относит к объектам авторского права фотографические произведения, в том числе произведения, выполненные способами, подобными фотографии (ст. 433 ГК, ст. 8 Закона Украины «Об авторском праве и смеж-ных правах»). Такое положение дает свободу толкования.

Понятием «произведение архитектуры» охватываются произведения градостроения и садово-паркового искусства. Указанные произведения также имеют двойное назначение: они удовлетворяют определенные потребности людей и в то же время выступают как художественные произведения. Авторским правом охраняются произведения архитектурной графики и пластики: эскизы, фасады, перспективы, проекты застройки, рисунки, планы озеленения, модели, макеты. Объектом авторского права признается произведение архитектуры, которое имеет критерий оригинальности, с учетом художественной ценности проекта, а также чертежа архитектурного сооружения, если даже проект не был реализован.

Статья 1 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 11 июля 2001 г. дает определение компьютерной программы, которое значительно сужено, по сравнению с Законом от 23 декабря 1993 г., из этого понятия исключен подготовительный материал и аудиовизуальное отображение.

Само наличие определения компьютерной программы в украинском законодательстве отличается от законодательства зарубежных стран. Соглашение TRIPS также не содержит определения понятия «компьютерная программа». Статья 11 Соглашения лишь указывает, что компьютерные программы, выходящий текст или объектный код должны охраняться как литературные произведения.

Как объект охраны признается не идея (алгоритм), а конкретная реализация этого алгоритма в виде совокупности (набора) слов, цифр, кодов, схем, символов: компьютерная программа является материальной (объективной) формой алгоритмов, которые использует машина. Такая реализация является символической записью конкретной компьютерной программы и охраняется как литературное произведение (ст. 18 Закона).

Объем охраны компьютерной программы авторским правом определяется ее формой. Авторско-правовая охрана распространяется на элементы компьютерной программы, которые относятся к форме (юридически значимые элементы), и не распространяется на элементы, которые относятся к содержанию (юридически безразличные элементы).

Компьютерная программа подлежит правовой защите лишь в том случае, если она выражена в любой объективной форме (чаще всего это материальный носитель — диск или дискета) и является объектом творчества. Правовая охрана компьютерной программы предоставляется независимо от назначения и уровня, языка и формы, в которых выражено программное обеспечение, включая выходящий текст и объектный код (степень готовности программы).

5. ГК предоставляет правовую охрану компиляции данных (база данных), под которой понимается объективная форма представления и организации данных (статей, расчетов и т.п.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью компьютера.

Статья 434. Произведения, не являющиеся объектами авторского права

1) акты органов государственной власти и органов местного самоуправления (законы, указы, постановления, решения и т. п.), а также их официальные переводы;

2) государственные символы Украины, денежные знаки, эмблемы и т. п., утвержденные органами государственной власти;

3) сообщения о новостях дня или другие факты, имеющие характер обычной прессинформации;

4) другие произведения, установленные законом.

1.Законодательство предусматривает, что не могут быть объектами авторского права акты органов государственной власти и органов местного самоуправления (законы, указы, постановления, решения и т.п.), а также их официальные переводы, государственные символы и знаки. К официальным документам относятся законы и другие нормативные акты — инструкции, указания, стандарты, методические рекомендации, уставы юридических лиц и т.п.; судебные решения и другие акты правоохранительных органов, обвинительные акты или выводы, представления прокуратуры, акты органов предварительного следствия и др., а также другие официальные документы, исходящие от организаций и должностных лиц — отчеты, справки, патентные описания, иски и т.п.

В случае если результат интеллектуальной деятельности не отвечает условиям закона, он не может быть признан объектом авторского права, то есть если отсутствует хотя бы один из критериев предоставления правовой охраны (творческий характер, объективная форма), такое произведение не может быть признано произведением, которое охраняется авторским правом. Также не предоставляется правовая охрана обычным справочникам, расписаниям движения, адресным книгам и т.п.

Государственные символы — это флаги, гербы, гимны, ордена, денежные знаки. Указанные объекты в подавляющем большинстве являются результатами интеллектуальной, творческой деятельности, и их авторы известны. Однако авторами указанных объектов они признаются лишь до момента их утверждения соответствующими органами, в результате чего эти объекты получают статус официального документа, знака или символа. До этого момента такие объекты признаются объектами авторского права со всеми вытекающими последствиями.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что творческий труд по систематизации законов, административных и других подобных актов порождает авторское право. Поэтому производные и составляющие произведения охраняются авторским правом и в том случае, когда они основаны на произведениях, которые не являются объектами авторского права.

ГК изъял из перечня объектов, не являющихся объектами авторского права, произведения народного творчества (фольклор), однако из ч. 4 этой статьи, которая отсылает к Закону, следует, что на фольклор, включенный в перечень произведений, не являющихся объектами авторского права, не устанавливается правовая охрана.

Авторское право не распространяется также на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия и факты как таковые. Это предопределено неспособностью авторского права обеспечить надлежащую охрану перечисленных достижений.

Статья 435. Субъекты авторского права

1. Первичным субъектом авторского права является автор произведения. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается физическое лицо, указанное обычным способом в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (презумпция авторства).

1. Первичным субъектом авторского права является автор — человек, который создал тог или иной объект авторского права. Действующее законодательство Украины авторами признает создателей произведений в области науки, литературы и искусства. Ими могут быть граждане Украины, лица без гражданства, а также иностранные лица. Автором любого произведения считается только тот, кто своим собственным интеллектуальным творческим трудом создал тот или иной результат интеллектуальной деятельности.

Существует презумпция авторства: автором произведения считается лицо, указанное как автор на оригинале или экземпляре произведения, если не будет доказано иное. Эта презумпция распространяется и в случае создания произведения несколькими авторами, то есть соавторами.

Согласно ст. 2, ч. 2 ст. 10 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах», автором считается физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение (первое юридическое обстоятельство), которое указано как автор на экземпляре обнародованного произведения, на рукописи или на оригинале произведения искусства (второе обстоятельство), если в судебном порядке не будет доказано иное. Но, как свидетельствует юридическая практика, на пути к обнародованию или опубликованию авторство может «измениться». Авторские права находятся под особой угрозой именно до момента их публичного представления. Так, указанное первое юридическое обстоятельство очень трудно доказать, поскольку оно в подавляющем большинстве случаев протекает без «внешних эффектов» в мозге автора, в его кабинете и т.п. Поэтому основным фактором (доказательством), свидетельствующим об авторском праве, является указание его как автора на экземпляре обнародованного произведения, на рукописи или на оригинале произведения искусства.

Авторская дееспособность не совпадает с общей гражданской дееспособностью. Статья 421 ГК не ограничивает субъектов авторского права в дееспособности, следовательно, создателями любых результатов творческой деятельности могут быть как совершеннолетние, так и несовершеннолетние лица, а также частично дееспособные, ограниченно дееспособные или недееспособные лица.

Малолетние или несовершеннолетние лица, создавшие объект авторского права, не только признаются авторами своих произведений, у них возникают права. Статья 33 ГК предусматривает, что лица до 14 лет могут осуществлять личные неимущественные права на произведения науки, литературы и искусства и другие объекты интеллектуальной собственности, а имущественными правами в их интересах распоряжаются законные представители (родители, опекуны). Лица в возрасте от 14 до 18 лет (ст. 34 ГК) могут осуществлять свои авторские права самостоятельно. Они имеют право заключать авторские договоры, получать вознаграждение за использование принадлежащих им произведений.

Лица, которые в силу тех или иных обстоятельств ограничены в своей дееспособности, осуществляют свои авторские права только при согласии своих попечителей.

Возникает вопрос о возможности наследования авторского права государством. В соответствии со ст. 555 ГК 1964 г., в случаях, когда авторское право в составе наследственного имущества переходило к государству, авторское право прекращалось. Аналогичной нормы в новом ГК нет, однако ч. 2 ст. 1222 предусматривает, что наследниками по завещанию могут быть юридические лица и другие участники гражданских правоотношений. Статья 2 ГК указывает, что участниками гражданских правоотношений являются: государство Украина, АРК, территориальные громады, иностранные государства и другие субъекты публичного права. Однако сложно ответить на вопрос, кто будет реально осуществлять права наследника от имени государства.

Кроме наследования по завещанию, ГК предусматривает наследование по решению суда. Такой вид наследования применяется в случае так называемого «выморочного наследства», то есть когда наследственное имущество не было унаследовано на протяжении установленного законом срока ни одним из наследников (ст. 1277 ГК). В этом случае подается заявление специального органа местного самоуправления по месту открытия наследства после истечения одного года с момента открытия наследства, и наследство, по решению суда, определенное как «выморочное», переходит в собственность территориальной громады по месту открытия наследства.

Статья 30 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает, что произведения по окончании срока их правовой охраны переходят в общественное достояние. Это значит, что такие произведения могут быть использованы любым физическим или юридическим лицом без разрешения и без выплаты вознаграждения за их использование. Однако Кабинет Министров Украины может устанавливать специальные отчисления в фонды творческих союзов Украины за использование на территории Украины произведений, которые стали общественным достоянием.

Статья 436. Соавторство

1. Авторское право на произведение, созданное в соавторстве, принадлежит соавторам совместно, независимо от того, составляет такое произведение одно неразрывное целое либо состоит из частей, каждая из которых может иметь еще и самостоятельное значение. Часть произведения, созданного в соавторстве, признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

1.Любой результат творческой деятельности может быть создан не одним автором, а двумя или несколькими. Такой вид соучастия в создании результата интеллектуальной собственности принято называть соавторством. ГК выделяет два вида соавторства: нераздельное соавторство — когда невозможно выделить труд каждого из соавторов, и раздельное соавторство — когда части, составляющие произведение, четко определены и известно, кто из соавторов создал ту или другую часть.

Для определения соавторства и, соответственно, права на авторство за лицами, которые принимали участие в создании творческого результата, необходимы определенные условия: а) наличие творческого результата, созданного общим творческим трудом соавторов, в виде единого целого, то есть такого, который не может существовать без составных частей как целое; б) наличие общего творческого труда соавторов (техническая помощь не является соавторством); в) результат творческого интеллектуального труда соавторов должен быть объективно выражен в знаках, звуках, изображен в любой другой форме, которая является возможной для восприятия, поскольку, не закрепив свое творчество на объектах вещественного мира, ни один из авторов не сможет доказать, что это произведение является результатом именно его интеллектуальной деятельности, в связи с неустойчивостью устной формы выражения информации с ее возможным искажением; г) наличие соглашения об общем труде. Законодательство не предусматривает обязательной письменной процедуры оформления соглашения между соавторами, оно может быть и устным. Отсутствие же такого соглашения не дает оснований считать, что совместная деятельность авторов является соавторством; д) при раздельном соавторстве каждый из соавторов хранит авторское право на свою часть, однако он является и соавтором всего результата творческой деятельности; е) соавторство должно быть добровольным.

2-3. В соответствии со ст. 428 ГК, соавторы могут урегулировать свои правоотношения с помощью договора. Стороны такого договора могут определить, какие права и в каком объеме осуществляет каждый из субъектов правоотношений интеллектуальной собственности. Если же соавторы не заключили такой договор или же не достигли согласия по поводу существенных условий договора, в таком случае право интеллектуальной собственности осуществляется ими совместно. Следовательно, каждый из таких субъектов не может самостоятельно распоряжаться ни одним из имущественных или неимущественных прав интеллектуальной собственности без согласия другого соавтора. Они принимают участие в управлении правом интеллектуальной собственности, имеют право на вознаграждение, но и несут затраты, связанные с осуществлением права интеллектуальной собственности.

Вознаграждение за использование произведения, созданного в соавторстве, принадлежит соавторам в равных долях, если соглашение между ними не предусматривает другое. При раздельном соавторстве вознаграждение за использование произведения определяется соглашением между ними. Если такого соглашения нет, то размер вознаграждения определяется в соответствии с частью произведения, созданного конкретным соавтором. Однако соавторы могут договориться и о другом распределении вознаграждения за использование произведения, созданного общим творческим трудом.

При неразрывном соавторстве общее произведение, созданное общим творческим трудом нескольких соавторов, используется ими при согласии всех соавторов. При отсутствии такого согласия спор разрешается судом. При раздельном соавторстве каждый из соавторов имеет право использовать свою часть произведения самостоятельно по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между соавторами.

Согласно ч. 3 ст. 13 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» соавторство возникает при интервьюировании. Однако указанная норма имеет определенные противоречия с законами, которые регулируют деятельность СМИ. Согласно ст. 26 Закона Украины «О печатных средствах массовой информации», журналист имеет определенные права и обязанности, которые защищают от вмешательства в его профессиональную деятельность и творческий процесс. Однако положение ст. 13 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» относит лицо, берущее интервью, и лицо, дающее интервью, к соавторам, что обязывает журналиста публиковать интервью лишь при согласии лица, его дающего, и предоставляет этому лицу право требовать половину гонорара от журналиста, если соглашением не предусмотрено иное.

Статья 437. Возникновение авторского права

1.Авторское право на произведение возникает у его создателя в силу самого факта создания. В этом заключается одно из главных достоинств авторского права, по сравнению с патентным правом на изобретения и другие объекты промышленной собственности.

Под созданием произведения следует понимать придание ему любой объективной формы, а идеи автора, не выраженные вне сознания автора, не являются произведением. При этом для признания произведения объектом авторского права не требуется завершенность работы. Закон в равной мере охраняет как завершенное, так и незавершенное произведения, в частности, эскизы, планы и их промежуточные результаты, которые используются авторами в процессе создания произведений.

В мае 1995 г. Украина присоединилась к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, устанавливающей принцип автоматической охраны авторских прав, согласно которому такая охрана не связана с выполнением каких-либо формальностей (ст. 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции Парижского акта от 1971 г., измененной в 1979 г.). Поэтому для воз-никновения и осуществления авторского права украинское гражданское законодательство не нуждается в регистрации или другом специальном оформлении произведения или выполнении каких-либо формальностей.

2.Собственник исключительных авторских прав для извещения о своих правах может (но не обязан) использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения. Знак правовой охраны на объекты авторского права содержит в себе такие элементы: латинская буква «С», обведенная кругом, имя (наименование) собственника исключительных авторских прав и год первой публикации произведения.

Знак охраны авторского права на экземплярах опубликованных произведений должен обеспечивать выявление случаев несанкционированного (незаконного) использования авторских прав на определенные произведения. Например, таможенные органы, имеющие перечни опубликованных в государстве произведений, следят за наличием на экземплярах импортированной печатной продукции знака охраны. Отсутствие знака охраны, равно как и его незаконное помещение, влечет запрещение на ввоз, арест продукции и другие санкции, которые налагаются, как правило, судом.

При этом правовой охраной в равной мере будут пользоваться как произведения, на которых проставлен знак охраны, так и произведения без такого знака. Основной целью обеспечения произведения данным знаком является информирование третьих лиц о том, что это произведение охраняется. Таким образом, упрощается процесс доказательства вины нарушителя, если подобное нарушение произошло.

Если произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом (за исключением случая, когда псевдоним однозначно идентифицирует автора), издатель произведения (его имя или название должны быть указаны на произведении) считается представителем автора и имеет право защищать права последнего. Это положение действует до тех пор, пока автор произведения не раскроет свое имя и не заявит о своем авторстве.

Статья 438. Личные неимущественные права автора

1) требовать указания своего имени в связи с использованием произведения, если это практически возможно;

3) избирать псевдоним в связи с использованием произведения;

4) на неприкосновенность произведения.

1.Авторские права делятся наличные неимущественные и имущественные. Последние могут принадлежать по закону, договору или наследованию любым субъектам авторского права. Личные же неимущественные права могут принадлежать только авторам произведений. Эти права принадлежат автору независимо от его имущественных прав. В соответствии со ст.ст. 423, 438 ГК автор произведения как субъект права интеллектуальной собственности наделяется определенными личными неимущественными правами.

Автор имеет право требовать признания его творцом произведения; обозначение своего имени в связи с использованием произведения, если это практически возможно, а также запрещать обозначение своего имени в связи с использованием произведения, применять псевдоним; требовать неприкосновенности произведения и препятствовать любому посягательству на право интеллектуальной собственности, способному нанести вред чести и репутации творца объекта авторского права.

Право на имя заключается в возможности автора использовать или позволять использование произведения под своим настоящим именем, псевдонимом или анонимно (без обозначения имени). Среди личных неимущественных прав автора ГК не указал право автора издавать свое произведение анонимно. Вместе с тем ГК не содержит и запрет на анонимное издание произведения, таким образом, можно считать такое использование возможным.

Автор может выбирать себе псевдоним, указывать и требовать, чтобы вместо настоящего имени автора на произведении и его экземплярах, а также во время любого его публичного использования указывался псевдоним.

Право на имя является самостоятельным личным правом автора, поскольку оно может быть нарушено независимо от нарушения права авторства. На практике случается, когда издатели, не отрицая авторства какого-либо лица на изданное произведение, не указывают его имя (псевдоним) или, нарушая волю автора, помещают на произведении его псевдоним вместо настоящего имени (или наоборот).

Однако право на обозначение произведения псевдонимом может быть ограничено, например, исходя из норм морали. Нельзя использовать в качестве псевдонима имя известного автора, потому что это может привести к обману потребителей.

Статья 439. Обеспечение неприкосновенности произведения

1. Автор имеет право противодействовать любому извращению, искажению или другому изменению произведения либо какому-либо другому посягательству на произведение, что может повредить чести и репутации автора, а также сопровождению произведения без его согласия иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и т. п.

2. В случае смерти автора неприкосновенность произведения охраняется лицом, уполномоченным на это автором. При отсутствии такого полномочия неприкосновенность произведения охраняется наследниками автора, а также другими заинтересованными лицами.

1.Право на неприкосновенность произведения определяется как право на противодействие любому искажению, изменению произведения или любому другому посягательству на произведение, которое может причинить вред чести и репутации автора. Это значит, что при издании, публичном исполнении или любом другом использовании произведения запрещается без разрешения автора или его правопреемников вносить какие-либо изменения, искажения как в само произведение, так и в его название, упоминание имени автора. Не допускается также без разрешения автора сопровождать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и любыми другими объяснениями, дополнять или сокращать произведение.

ГК уточнил норму ст. 14 Закона «Об авторском праве и смежных правах» в части права на неприкосновенность произведения, которое сводится к тому, что нарушение права автоpa на неприкосновенность произведения имеет место только тогда, когда любое изменение произведения, искажение или любое другое посягательство на произведение причиняет вред чести и репутации автора. Только суд может разрешить спор, вредит ли это посягательство на произведение чести и репутации автора. При этом идет речь о причинении вреда автору произведения, а не самому произведению.

Целесообразной является норма ч. 1 комментируемой статьи, которая четко запрещает сопровождать произведение без согласия автора иллюстрациями, предисловиями, комментариями и тому подобное. Такой нормы ранее законодательство не предусматривало, хотя на практике ее придерживались. Контроль соблюдения требований закона относительно неприкосновенности произведений осуществляет Государственный департамент интеллектуальной собственности.

2. Противодействовать указанным неправомерным действиям, кроме автора, могут специально уполномоченные на это автором лица. При отсутствии такого лица охрану неприкосновенности произведения могут осуществлять наследники автора и другие заинтересованные лица.

Право противодействовать изменению, искажению или любому другому посягательству на произведение, которое может повредить чести и репутации автора, а также защиты авторства не переходит к наследникам в порядке наследования. Правом на неприкосновенность произведения умершего автора наследников наделяет закон.

Кроме наследников, право на неприкосновенность произведения умершего автора могут осуществлять другие заинтересованные лица. Это могут быть как физические, так и юридические лица. Физическими могут быть лица, близкие автору, которые не входят в круг наследников ни по закону, ни по завещанию. Юридическими лицами могут быть творческие союзы писателей, художников и других авторов. Такими лицами могут быть органы исполнительной власти.

Статья 440. Имущественные права интеллектуальной собственности на произведение

1. Имущественными правами интеллектуальной собственности на произведение являются:

1) право на использование произведения;

2) исключительное право разрешать использование произведения;

3) право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование;

4) другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом.

2. Имущественные права на произведение принадлежат его автору, если иное не установлено договором либо законом.

1-2. Имущественные права относительно произведений — это права авторов, посредством которых реализуются материально-финансовые интересы автора. Имущественные права на произведение принадлежат его автору, если иное не установлено договором или законом. В соответствии с ГК, автору принадлежит исключительное право разрешать использование произведений способами, предусмотренными ст. 441 ГК.

Исключительное право субъекта авторского права разрешать другим лицам использование охраняемого произведения любым способом и в любой форме является основным правом в сфере авторского права. Праву на использование посвящена ст. 9 Бернской конвенции.

Конкретными юридическими фактами, которые порождают у автора или собственника авторских прав право на вознаграждение, могут быть:

2)факт внедоговорного использования произведения, когда нет необходимости в согласии автора, но предусмотрена уплата авторского вознаграждения:

Из приведенных выше оснований возникновения прав на авторское вознаграждение следует вывод о том, что право на получение вознаграждения возникает, как правило, только по факту использования произведения. Сам по себе факт наличия в объективной форме произведения права на вознаграждение не порождает.

Вознаграждение, полученное автором или другим лицом, которое владеет авторским правом, может быть в форме заработной платы (например, штатный художник, научный сотрудник научно-исследовательского института) или авторского гонорара. Возможно и объединение этих двух форм оплаты. Размер и порядок уплаты авторского вознаграждения за создание и использование произведения определяется в авторском договоре.

Вместе с этим закон ограничивает исключительные права автора на использование произведения, Как правило, после опубликования наступает договорное использование произведения, которое влечет за собой денежное вознаграждение. Однако опубликование связано с другими, хотя и полезными для третьих лиц и общества в целом, но, с точки зрения некоторых авторов, отрицательными последствиями. Имеются в виду определенные ограничения исключительных прав, так называемое свободное использование.

Статья 441. Использование произведения

1. Использованием произведения является его:

2) воспроизведение любым способом и в любой форме;

3) перевод;

4) обработка, адаптация, аранжировка и другие подобные изменения;

5) включение составной частью в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии н т. п.;

6) публичное исполнение;

7) продажа, передача в найм (аренду) и т. п.;

8) импорт его экземпляров, экземпляров его переводов, обработок и т.п.

2. Использованием произведения являются также иные действия, установленные законом.

1.Первым из авторских прав является использование произведения. Использование произведения — это получение от произведения его полезных качеств. Средства такого использования могут быть разными, главное, чтобы они не противоречили закону. Статья 441 ГК содержит перечень действий, которые являются использованием произведения. Этот перечень не исчерпывающий, потому что современные технические средства позволяют использовать произведения и другими способами, а все невозможно предусмотреть в законе.

Право на использование предусматривает возможность изготовления одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи. Основополагающим правом автора в сфере охраны интеллектуальной собственности, которая рассматривается, является право препятствовать изготовлению третьими лицами экземпляров охраняемого произведения. Этот вид деятельности осуществляется издателем, который распространяет произведение на рынке.

В силу этого права регулирование такого вида деятельности является правовой основой соглашений (договоров) между правовладельцами и издателями охраняемых произведений. Право на распространение реализуется разными способами, прежде всего продажей экземпляров литературных произведений, сдачей в прокат аудиовизуальных произведений и тому подобное.

Сдача в наем — это передача права владения и использования оригинала или экземпляра произведения на определенный срок с целью получения прямой или опосредованной коммерческой выгоды.

Прокат — это передача произведения другим лицам во временное использование за определенную плату. Прокатом видеозаписей занимаются, в частности, видеосалоны. При этом право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

Право на импорт заключается в возможности импортировать, то есть ввозить из-за границы экземпляры произведения с целью их распространения. Установление такого права обусловлено, в частности, тем, что отдельные произведения (прежде всего литературные и некоторые аудиовизуальные) воспроизводятся за рубежом на более современной и качественной технической (в том числе полиграфической) базе. Такой импорт может быть осуществлено лишь по согласию автора произведения.

Право на публичный показ — это возможность демонстрации оригинала или экземпляра (копии) произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или других технических средств в месте, открытом для свободного посещения (картинная галерея, выставка), или в месте, где присутствует неопределенный круг лиц. Публично показываются, прежде всего, произведения скульптуры, живописи, графики, дизайна, а также аудиовизуальные произведения. При этом показ служит одновременно формой и опубликования, и использования произведения. Однако не признается публичным показом передача в эфир или по проводам. Право на передачу в эфир предусматривает любую возможность сообщения произведения (включая его показ, исполнение или передачу в эфир) для общего сведения путем передачи в эфир и/или последующая передача в эфир. Разновидностью передачи в эфир является передача произведения в эфир через спутник, то есть любое устройство, находящееся во внеземном пространстве, которое может передавать сигналы. При этом не имеет значения фактический прием этого произведения публикой с помощью собственных радио- или телевизионных принимающих приборов.

Право на сообщение произведения для общего сведения по кабелю — самостоятельное имущественное право, отличающееся от права на передачу в эфир. Имеется в виду возможность сообщить (в том числе показывать, выполнять, передавать в эфир) по кабелю (то есть для абонентов, которые имеют специальные приставки к своим радио- и телеприемникам), проводам или с помощью других аналогичных средств.

При этом стоит отметить, что публичный показ и исполнение произведения, его сообщение для общего сведения путем передачи в эфир, а также сообщение по кабелю лишь тогда служат формами использования произведения, когда указанные действия осуществляются впервые. В противоположном случае речь может идти лишь о формах обнародования произведения.

Право на подачу произведений через Интернет — это возможность довести до общего сведения свое произведение таким образом, чтобы любое лицо смогло осуществить доступ к произведению с любого места и в любое время по его собственному выбору. Распространение произведения в Интернете возможно лишь при согласии автора и с выполнением требований закона.

Право на публичное исполнение и публичное сообщение произведений является средством выражения одного из способов как обнародования, так и использования произведений. Подобно публичному показу произведения, его публичное исполнение предусматривает звуковое исполнение музыки, песни или декламацию стихотворений в общедоступном месте или в месте нахождения неопределенного круга лиц: в концертном зале, филармонии, театре или на эстраде.

Право на перевод — одно из самых главных прав автора, впервые введенных в отечественное авторское право после присоединения Украины ко Всемирной конвенции об авторском праве. Используя это право, автор литературного произведения может сам изменять его языковую форму (авторский перевод) или дать разрешение сделать это другим лицам (переводчикам). При наличии авторского перевода никто другой не может переводить это же произведение на тот же язык. От авторского перевода необходимо отличать авторизованные переводы, то есть переводы, одобренные автором произведения. При этом то же произведение могут переводить разные переводчики. Каждый из них сохраняет авторские права на свой перевод. Автор произведения и его переводчик не являются соавторами. При этом переводчик не несет ответственности за содержание оригинала, а автор оригинала не несет ответственности качество перевода.

Проблемы, связанные с ответственностью за перевод, очень часто возникают при переводах в Интернете. Сегодня практикуется перевод с английского языка разных произведений, прежде всего научных. Однако в конечном итоге информация оказывается некачественной, и от этого страдает потребитель. Проблема в данном случае заключается в том, что практически привлечь кого-то к ответственности невозможно.

Право на переработку дает автору возможность контролировать любую переработку, аранжировку или другую переработку произведения. Такие произведения принято называть производными — это продукт интеллектуального творчества, основанный на другом произведении. Адаптация — это приспособление или облегчение произведения для понимания малоподготовленными читателями (например, адаптированные англоязычные тексты для школьников). Аранжировка — это перевод музыкального произведения, написанного для одного музыкального инструмента или группы инструментов (голосов), по отношению к другому инструменту (или группы инструментов) — расширенного или суженного. При этом переработки сами по себе уже являются произведениями, которые охраняются авторским правом. Таким образом, для того чтобы, например, воспроизвести или издать переработанное произведение, издатель должен получить согласие как собственника авторского права на оригинальное произведение, так и собственника авторского права на переработку. Право на включение произведений в виде составных частей в сборники, антологии, энциклопедии и др. может иметь место лишь с согласия автора или его наследников.

2. Этот перечень видов использования произведений не является исчерпывающим. Автор имеет право разрешить или запретить использование своего произведения другими способами.

Статья 442. Опубликование произведения (выпуск произведения в свет)

1. Произведение считается опубликованным (выпущенным в свет), если оно каким-либо способом сообщено неопределенному кругу лиц, в том числе издано, публично исполнено, публично показано, передано по радио или телевидению, отображено в общедоступных электронных системах информации.

1-2.Опубликование (выпуск произведения в свет) — любой способ сообщения произведения неопределенному кругу лиц, в т.ч. издание, публичное исполнение, публичный показ, передача по радио и телевидению, отображение в общедоступных электронных системах информации. Законодатель, определив способы опубликования произведения, предусматривает ограничение этого права для авторов произведений. Произведение не может быть опубликовано, если оно нарушает право человека на тайну его личной и семейной жизни, наносит ущерб общественному порядку, здоровью и нравственности населения.

Право автора на обнародование произведения — это юридическое действие, которое осуществляется при согласии автора и впервые делает произведение доступным для публики путем опубликования, публичного исполнения, публичного показа, публичной демонстрации, публичного сообщения и т.п. При жизни автора только он сам может решать вопрос об обнародовании произведения. Право на обнародование может перейти к другим лицам, в частности, к наследникам автора. Иногда для обнародования произведений как самим автором, так и его наследниками нужно согласие других лиц, интересы которых затрагиваются обнародованием произведений.

Право на обнародование задевает имущественные интересы автора. С момента обнародования произведения вступают установленные законом ограничения прав автора, связанные с возможностью свободного использования произведения.

Право на обнародование включает в себя право на отзыв, то есть отказ от принятого ранее решения об обнародовании произведения. Право на отзыв может быть реализовано в любое время, после того как автор дал согласие на предание огласке своего произведения (или обнародовал свое произведение).

Ранее гражданским законодательством предусматривалось, что право на обнародование относится к неимущественным правам автора (Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 23 декабря 1993 г.). Однако ГК отменил такое положение, и в соответствии со ст.ст. 440—442 автору принадлежит исключительное имущественное право разрешать опубликование произведения (выпуск в свет произведения).

3-4. Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 11 июля 2001 г. определен срок предания огласке (обнародования) как действия, которое осуществляется при согласии автора и впервые делает произведение доступным для публики путем опубликования, публичного исполнения, публичного показа, публичной демонстрации, публичного сообщения и т.п. Право на предание огласке также не отнесено законодателем к личным неимущественным правам автора и охраняется посредством исключительного имущественного права опубликования, публичного исполнения, публичного показа, публичной демонстрации, публичного извещения и т.п.

Произведение, которое состоит из отдельных частей, может быть обнародовано лишь частично. Произведение считается обнародованным, если действия относительно обеспечения доступа к произведению широкого круга лиц осуществлены при согласии автора (или им самим и по его воле).

Статья 443. Использование произведения с согласия автора

1. Использование произведения осуществляется лишь с согласия автора, кроме случаев правомерного использования произведения без такого согласия, установленных настоящим Кодексом и другим законом.

Автор или другое лицо, которое имеет авторские права, может передать свои имущественные права интеллектуальной собственности любому лицу полностью или частично. Передача имущественных прав субъекта авторского права оформляется авторским договором.

Автору и другому лицу, которое имеет авторские права, принадлежит исключительное право предоставлять другим лицам разрешение на использование произведения любым одним или всеми известными способами на основании авторского договора. Использование произведения любым другим лицом допускается исключительно на основе авторского договора, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и другими законами. Передача права на использование произведения другим лицам может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительного права на использование произведения или на основе авторского договора о передаче неисключительного права на использование произведения.

По договору о передаче исключительного права на использование субъект авторского права передает право использовать произведение определенным способом и в установленных пределах только одному лицу, которому эти права передаются, и предоставляет этому лицу право разрешать или запрещать подобное использование произведения другим лицам. При этом за лицом, которое передает исключительное право на использование произведения, остается право на использование этого произведения лишь в части прав, которые не передаются.

По авторскому договору о передаче неисключительного права на использование произведения субъект авторского права передает другому лицу право использовать произведение определенным способом и в установленных пределах. При этом за лицом, которое передает неисключительное право, сохраняется право на использование произведения и на передачу неисключительного права на использование произведения другим лицам.

Права на использования произведения, которые передаются по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре не предусмотрена передача исключительных прав на использование произведения.

Право на передачу любым лицам неисключительных прав на использование произведений имеют организации коллективного управления, которым субъекты авторского права передали полномочия на управление своими имущественными авторскими правами.

Договоры о передаче прав на использование произведений заключаются в письменной форме. Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто согласие относительно всех существенных условий (срока действия договора, способа использования произведения, территории, на которую распространяется передаваемое право, размера и порядка выплаты авторского вознаграждения, а также других условий, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто согласие). Предметом договора о передаче прав на использование произведения не могут быть права, которых не было на момент заключения договор. Условия договора, которые ухудшают положение автора (его правопреемников) по сравнению с положением, установленным действующим законодательством, признаются недействительными.

Широко практикуются договоры на заказ, по которым автор обязуется создать в будущем произведение, в соответствии с условиями этого договора и передать его заказчику. Договором может предусматриваться выплата заказчиком автору аванса как части авторского вознаграждения. Условия договора, ограничивающие право автора на создание будущих произведений на указанную в договоре тему или в указанной области, являются недействительными.

В договоре о передаче другому лицу права на использование произведения все имущественные права должны быть четко определены. Имущественные права, не указанные в авторском договоре как переданные субъектом авторского права, считаются не переданными и сохраняются за ним.

Сторона, которая не выполнила или ненадлежащим образом выполнила обязательство по авторскому договору, обязана возместить другой стороне все убытки, в том числе упущенную выгоду. Если автор не передал произведение заказчику, в соответствии с условиями авторского договора заказа, он должен возместить заказчику убытки, в том числе упущенную выгоду. Споры, касающиеся ответственности за невыполнение условий авторских договоров, решаются судом.

Статья 444. Случаи правомерного использования произведения без согласия автора

1. Произведение может быть свободно, без согласия автора и других лиц, и бесплатно использовано каким-либо лицом:

1) в качестве цитаты из правомерно опубликованного произведения или в качестве иллюстрации в изданиях, радио- и телепередачах, фонограммах и видеограммах, предназначенных для обучения, при условии соблюдения обычаев, указания источника заимствования и имени автора, если оно указано в таком источнике, и в объеме, оправданном поставленной целью;

2) для воспроизведения в судебном и административном производстве в объеме, оправданном этой целью;

3) в других случаях, предусмотренных законом

2. Лицо, использующее произведение, обязано указать имя автора произведения и источник заимствования.

1-2. Законом предусмотрены случаи, когда имущественные права авторов могут быть ограничены. В этом случае речь идет о «свободном» использовании произведения без разрешения автора и без выплаты ему вознаграждения, а также с выплатой авторского вознаграждения (ст.ст. 22-25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». ГК значительно ограничил случаи правомерного использования произведения без согласия автора.

В комментируемой статье законодатель определил, что использование произведения без согласия автора правомерно только в таких случаях:

1)как цитата из правомерно опубликованного произведения или как иллюстрация в изданиях, радио- и телепередачах, фонограммах, видеограммах, предназначенных для учебы, при условии соблюдения обычаев, обозначения источника заимствования и имени автора, если оно указано в таком источнике, и в объеме, оправданном поставленной целью;

2)для воссоздания в административном (и судебном) судопроизводстве в объеме, оправданном этой целью.

Однако п. 3 комментируемой статьи позволяет расширить перечень случаев свободного использования произведения.

— цитирование в оригинале и в переводе в научных, критических и информационных целях;

— приведение как иллюстрации в изданиях, в радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера;

— воспроизведение с целью освещения событий средствами фотографии или кинематографии, передача в эфир или другое публичное сообщение произведений, увиденных или услышанных во время таких событий;

— издание выпущенных в свет произведений рельефно-точечным шрифтом для слепых.

Также возможно свободное использование произведения путем факсимиле, воспроизводства в любом размере и форме одного или более экземпляров оригинала или описания письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью технических средств, отличных от издания. Относительно произведений архитектуры, изобразительного искусства и фотографий, постоянно расположенных в месте, открытом для свободного посещения, допускается как их воссоздание, так и передача в эфир или сообщение для общего сведения по кабелю.

Без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения допускается публичное исполнение музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний, а также похорон в объеме, который оправдывает характер таких церемоний. Без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им вознаграждения допускается воспроизводство с личной целью аудиовизуального произведения или звукозаписи другого произведения.

Статья 445. Право автора на плату за использование его произведения

Конкретными юридическими фактами, порождающими у автора или другого лица, которое владеет авторским правом, право на вознаграждение, могут быть:

1)авторский лицензионный договор (издательский, постановочный, сценарный, художественный заказ), лицензия на использование объекта авторского права, договор о создании на заказ и использовании объекта авторского права, договор о передаче исключительных имущественных прав и другие договоры о распоряжении имущественными правами. Законом предусмотрена письменная форма оформления договоров относительно распоряжения имущественными правами (ст. 1107 ГК). Однако законом могут быть предусмотрены случаи, когда договор о распоряжении имущественными правами интеллектуальной собственности может быть заключен устно (п. 2 ст. 1107 ГК).

2)факт недоговорного использования произведения, когда не нужно согласие автора, но предусмотрена выплата авторского вознаграждения;

3)неправомерное использование произведения.

Право на получение вознаграждения возникает, как правило, только по факту использования произведения. Сам по себе факт наличия изготовления в объективной форме произведения права на вознаграждение не порождает.

Вознаграждение, полученное автором или другим лицом, владеющим авторским правом, может быть в форме заработной платы (например, штатный художник, научный сотрудник научно-исследовательского института) или авторского гонорара. Возможно также и объединение этих форм оплаты.

Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за создание и использование произведения определяется авторским договором. ГК и другие законы не содержат правил определения размера, порядка начисления и выплаты авторского вознаграждения за использование произведения. Однако размер авторского вознаграждения, определенный сторонами в авторском договоре, не может быть ниже минимальных ставок, определенных Кабинетом Министров Украины, который, в частности, определяет минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений; порядок применения минимальных ставок авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и программ и т.п.

Статья 446. Срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение

1. Срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение истекает через семьдесят лет, которые отсчитываются с 1 января года, следующего за годом смерти автора либо последнего из соавторов, пережившего других соавторов, кроме случаев, предусмотренных законом.

1.Длительность действия авторского права определяется как окончанием периода времени, которое исчисляется годами, так и указанием на события, которые должны неминуемо наступить. По общему правилу авторское право действует на протяжении всей жизни автора (соавторов) и 70 лег после смерти автора или последнего из соавторов. Этот срок исчисляется с 1 января года, следующего за годом смерти автора или последнего из соавторов.

Из этого правила есть ряд исключений, на которые ссылается ГК, отсылая к Закону Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Так, личные неимущественные права — право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора — охраняются бессрочно. Автор может сам позаботиться о надлежащей защите данных прав после своей смерти, указав в завещании лицо, на которое он возлагает их защиту. В этом случае указанное лицо пожизненно выполняет волю наследодателя, но в пределах правовой защиты. При отсутствии таких указаний защиту бессрочных личных неимущественных прав осуществляют его наследники, а в случае прекращения авторского права — специально уполномоченный орган.

Для произведений, которые обнародованы анонимно или под псевдонимом, авторское право действует на протяжении 70 лет, но не с даты смерти автора, а с даты правомерного обнародования произведения. Иначе говоря, если автор не раскроет свою личность и проживет более 70 лет после этой даты, к наследникам вообще ничего не перейдет. Только если автор на каком-то этапе данного 70-летнего срока раскроет свою личность или его личность не оставляет сомнений, вступит общее правило: авторское право будет действовать на протяжении всей оставшейся жизни автора и 70 лет после его смерти.

Другие исключения касаются сроков действия авторского права на произведения, впервые выпущенные в мир на протяжении 30 лет после смерти автора. В общем случае авторское право действует (для наследников) на протяжении 70 лет после даты его правомерного опубликования. В случае если автор был репрессирован и реабилитирован посмертно, 70-летний срок охраны прав исчисляется с 1 января года, следующего за годом реабилитации.

Если все произведение публикуется (обнародуется) не в одно и то же время, а последовательно томами, частями, выпусками, сериями и тому подобное, срок действия авторского права определяется для каждой опубликованной (обнародованной) части произведения отдельно.

Статья 447. Правовые последствия истечения срока действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение

1. По истечении срока действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение оно может свободно и бесплатно использоваться любым лицом, за исключениями, установленными законом.

1.По окончании срока действия авторского права произведения переходят в общественное достояние. Они могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. Непременным является только требование соблюдения права авторства, права на имя и на защиту авторской репутации.

Вместе с тем Кабинету Министров Украины предоставлено право устанавливать выплату специальных отчислений за использование указанных произведений на территории Украины. Такие отчисления выплачиваются в фонды творческих союзов Украины. В соответствии с Постановлением Кабинета Министров Украины «О размерах отчислений в фонды творческих союзов Украины за использование произведений литературы и искусства», осуществляются отчисления в фонды творческих союзов Украины за использование произведений литературы и искусства.

Если по окончании срока охраны авторского права на необнародованное произведение любое лицо впервые его обнародует, оно пользуется защитой, приравненной к защите имущественных прав автора. Срок охраны таких прав составляет 25 лет с момента первого опубликования.

Статья 448. Право автора на долю от суммы продажи оригинала произведения

1. Автор имеет неотчуждаемое право на получение денежной суммы в размере пяти процентов от суммы каждой продажи оригинала художественного произведения либо оригинала рукописи литературного произведения, следующего за отчуждением оригинала, осуществленным автором. Указанная сумма уплачивается продавцом оригинала произведения.

2. Право, установленное частью первой настоящей статьи, переходит к наследникам автора произведения и наследникам этих наследников и действует до истечения срока действия имущественных прав интеллектуальной собственности на произведение, установленного статьей 446 настоящего Кодекса.

1-2.Существенные ограничения испытывают исключительные права автора произведения изобразительного искусства, перешедшие к третьему лицу (имеется в виду собственность на материальный носитель, а не на само оригинальное произведение творчества). У автора сохраняется право на вознаграждение в случае публичной перепродажи произведения, которое именуется правом следования.

Автор произведения имеет право на получение вознаграждения от продавца во всяком случае публичной перепродажи оригинала художественного произведения или оригинала рукописи литературного произведения. Первой продажей признается любой (как оплат- ный, так и безвозмездный) переход права собственности на произведение от автора к другим лицам. В этом случае автор имеет право получить от продавца вознаграждение в размере 5% от цены каждой последующей продажи произведения, причем выплата осуществляется продавцом оригинала произведения. Это право является неотчуждаемым, оно не входит в имущественные права, хотя и тесно связано с ним. Право следования переходит к наследникам автора по закону на срок, не более срока действия авторского права. ГК исключил норму, установленную ст. 27 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» о получении автором вознаграждения в размере 5% от суммы каждой продажи произведения изобразительного искусства через аукцион, галерею, салон, магазин и т.п.

ГК не раскрывает понятие «художественные произведения», однако их следует рассматривать как произведения изобразительного искусства.

Понятие «оригинал» не раскрывается действующим законодательством Украины. В юридической литературе термин «оригинальный» определяется как настоящий, самостоятельный, неподдельный. Оригинальное произведение определяется как продукт самостоятельной творческой мысли и труда. Оригинальность произведения не зависит от его новизны или художественной ценности.

На практике могут возникнуть трудности с определением того, является ли произведение оригинальным и охраняется ли оно в таком случае правом следования или нет. Это касается, в первую очередь картин, которые автор может создавать в нескольких экземплярах. При этом возникает вопрос: какое из этих произведений охраняется правом следования?

Некоторые авторы считают, что репродукции, созданные как с помощью традиционных технических способов (высокая печать и глубокая печать), так и современных (шелкография, офсетная печать и т.п.), являются оригиналами, поскольку можно доказать оригинальность этих произведений при их множественном воссоздании, на что, естественно, указывает порядковый номер и подпись художника.

Право интеллектуальной собственности на исполнение, фонограмму, видеограмму и программу (передачу) организации вещания (смежные права).