Что такое институт концессии. Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

Юридический термин концессия (concessio) впервые появился в римском праве. Он означает предоставление законом и государством некоторых прав и полномочий обществу или отдельному гражданину. В свою очередь коммерческая концессия – это передача некоторых прав в рамках предпринимательской деятельности. Соответственно договор, регулирующий передачу таких прав, может быть заключен исключительно между официально зарегистрированными предпринимателями или компаниями.

В юридической практике также встречается термин концессионный договор, который не имеет отношения к франчайзингу, а регулирует передачу прав использования внутренних природных ресурсов от государства иностранным предпринимателям.

Непосредственно понятие договора коммерческой концессии, включающее в себя продажу франшизы , определяет следующие взаимоотношения сторон: обладатель прав (это должно быть подтверждено официально) передает пользователю на определенный период право использования интеллектуальной собственности (в договоре исключительные права), получая взамен некоторое вознаграждение.

В понятие исключительных прав входят следующие категории интеллектуальной собственности:

• Торговая марка, товарный знак и брендбук . Они должны быть официально зарегистрированы и принадлежать стороне, продающей право.
• Технологии и методики производства.
• Система менеджмента.
• Маркетинговая стратегия.
• Ноу-хау (инновационные решения).
• Другие права.

Характерные особенности договора коммерческой концессии и его принципиальные отличия от лицензионного

Основной документ, регулирующий базовые отношения между франчайзером и франчайзи имеет четыре основные качества, согласно которым он является:

• Консенсуальным - он начинает действовать непосредственно после подписания. Для сравнения другие типы договоров вступают в силу после передачи имущества.
• Двусторонним - определяет права и обязанности, устанавливаемые для обеих сторон соглашения.
• Платным - передача прав осуществляется за вознаграждение.
• Казуальным - имеет обоснование обязательств (простыми словами определяет цели каждой стороны при заключении соглашения).

Многие относят договор коммерческой концессии к некоторой разновидности лицензионного. Несмотря на то, что оба типа документа определяют передачу прав от одного лица к другому, эти виды договоров имеют несколько принципиальных различий:

• Договор франчайзинга может быть заключен только между предпринимателями, а лицензионный не ограничивается бизнес отношениями.
• Лицензионный договор может передавать только одно право, в то время как коммерческая концессия - это комплекс прав.
• Лицензионный и авторский типы договоров могут быть безвозмездными.
• Использование прав по лицензионному договору не ограничивается исключительно предпринимательской деятельностью.

Условия договора коммерческой концессии

На практике договор франчайзинга является достаточно сложным документом, который обязательно должен быть заключен в письменном виде. Он определяет следующие положения:

• Предмет договора . Представляет собой непосредственно факт передачи прав, а также их перечень.
• Права и обязанности сторон . Со стороны правообладателя сюда входит: обязательство о передаче информации, оказание помощи, ограничение на передачу аналогичных прав другим лицам, возможность осуществления контроля. Со стороны пользователя прав предусматривается: использование прав в строго заданном формате, соблюдение стандартов качества, сохранение коммерческой тайны, информирование потребителя о предоставлении товаров или услуг на правах франшизы, запрет на вступление в конкуренцию с правообладателем.
• Территориальное ограничение действия соглашения . Договор может действовать только в рамках определенного региона или повсеместно, что зависит от типа франшизы. Также может быть наложено ограничение на масштабы предприятия (бизнеса), использующего полученное право.
• Срок действия . В большинстве случаев срок договора коммерческой концессии устанавливается без ограничений, но требованиями к оформлению этого типа документа не запрещено указание периода допустимого использования прав.
• Размер вознаграждения . Сумма, выплачиваемая пользователем правообладателю, а также формат ее выплаты, оговаривается сторонами в индивидуальном порядке.
• Порядок действий при расторжении договора . Если срок контракта ограничен, этот пункт зачастую определяет условия его продления. Также указываются варианты как можно расторгнуть договор досрочно по взаимному соглашению, как будет осуществляться процесс прекращения действия документа, при условии банкротства одной из сторон или невыполнения своих обязательств.

Важным моментом в договоре коммерческой концессии выступает тот факт, что права использования также автоматически распространяются на все обновления бренда. Например, компания франчайзер провела ребрендинг , а значит все участники сети (франчайзи) также могут использовать новые логотипы и символику.

Как регистрируется договор франчайзинга

Документ о передаче правообладателем исключительных прав будет считаться недействительным, если он заключен не в письменном виде, а также не зарегистрирован в органах государственной регистрации (Росреестре). Регистрацию выполняет правообладатель. В случае если последний является зарубежной компанией, договор регистрирует орган исполнительной власти, осуществивший регистрацию этого лица.

Для регистрации подаются следующие документы:

• Заявление на проведение регистрации;
• Непосредственно сам договор коммерческой концессии;
• Копии документов сторон о регистрации предпринимательской деятельности;
• Квитанция об уплате госпошлины за регистрацию;
• Копии документов, подтверждающих право владения интеллектуальной собственностью.

Регистрация договора длится около трех месяцев, при условии, что все документы составлены и поданы правильно. Прекращение договора коммерческой концессии также осуществляется через регистрационные органы. При этом заключается новый договор о расторжении первого.

Что такое коммерческая субконцессия

Стандартный договор коммерческой концессии должен быть заключен исключительно на передачу прав от правообладателя к пользователю. Последний не может по такому соглашению выполнять передачу полученных прав третьей стороне. Однако, некоторые типы франшизы не только допускают, но и обязывают получателя прав к такому действию. В этом случае происходит субконцессия, для которой заключается отдельный документ. При этом в договоре коммерческой концессии, помимо основных положений, указывается количество юридических лиц или ИП, которым могут быть переданы пользователем полученные права. Чаще всего устанавливается минимум или максимум допускаемого числа соглашений.

Непосредственно на сам договор коммерческой субконцессии накладываются следующие стандарты:

• Срок его действия не может превышать срок основного договора.
• Ответственность за причиненный вред основному правообладателю со стороны лица, которому были переданы пользователем права, несет пользователь.
• При расторжении первичного договора, права и обязанности перед привлеченным по договору субконцессии лицом, возлагаются на основного правообладателя, при условии принятия им настоящего договора.
• Если первичный договор признается недействительным, вторичный также теряет юридическую силу.

Франчайзинг - относительно новое понятие на отечественном рынке, не имеющее качественной законодательной базы. Это вынуждает многих заключать целую серию стандартных договоров, усложняя процесс передачи прав, а, следовательно, и дальнейшее урегулирование конфликтных ситуаций. Однако зная, как составляется договор коммерческой концессии, что это такое и какие права и обязанности он определяет для сторон, вы сможете упростить для себя процесс оформления сделки, а главное сумеете отличить сам документ от других типов соглашений, которые часто представляются как франшиза, но ею не являются.

Коммерческая концессия, франчайзинг или франшиза этими словами обозначают особые отношения между участниками рынка, когда одна сторона, именуемая франчайзер передаёт другой стороне, именуемой франчайзи за денежные отчисления называемые - роялти право на какой либо определённый вид бизнеса, с условием использования наработанной схем его ведения.

В самом общем смысле франчайзингом можно назвать аренду товарного знака вместе с которой переданы права на другие объекты интеллектуальной собственности такие патенты на изобретения, полезные модели промышленные образцы, ноу-хау, технологические инструкции, рецепты, бизнес-схемы и т.д.

Таким образом, по сути, договор концессии это лицензионный договор, в котором более подробно прописаны способы и условия использования товарного знака и, в обязательном порядке, способы и условия использования других исключительных прав в порядке ведения бизнеса с учетом коммерческой практики обладателя товарного знака, а также его деловой репутации на рынке.

Российское патентное законодательство ГК РФ ч.4 определяет договор коммерческой концессии как договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю), являющиеся коммерческими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями, за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию) и другие объекты исключительных прав (товарный знак, знак обслуживания и т.д.).

Договор коммерческой концессии является одним из наиболее сложных договоров, регулируемых гражданским законодательством, т.к. может охватывать большое количество форм интеллектуальной собственности с присущими им нюансами.

Приведем общую схему градаций рассматриваемых договоров.Договоры могут различаться в зависимости от территории, на которой пользователю предполагается вести предпринимательскую деятельность:

• Неограниченно территориальный договор коммерческой концессии (без указания территории его действия договора)
• Ограниченно территориальный договор коммерческой концессии (с указанием территории его действия))

В зависимости от времени:

• Срочный договор (с указанием срока использования)
• Бессрочный договор (без указания срока использования)

В зависимости от объема использования исключительных прав, репутации или коммерческого опыта обладателя прав:

• Минимальный договор коммерческой концессии (устанавливающий минимальный объем использования)
• Максимальный договор коммерческой концессии (устанавливающий максимальный объем использования)
• Смешанный договор коммерческой концессии(устанавливающий минимальные и максимальные объем использования).

Вознаграждение по договору коммерческой концессии выплачивается в формах, прописанных в договоре. Наиболее распространенные формы вознаграждения:

• Отчисления от выручки
• Фиксированные разовые платежи
• Фиксированные периодические платежи
• Наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Согласно п.1 ст. 1028 ГК РФ, договор коммерческой концессии заключается только в письменной форме. Кроме того особые требования предъявляются вышеназванной статьей к регистрации договора коммерческой концессии в государственных органах. Договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован органом, производившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося правообладателем. В том случае если в качестве правообладателя выступает лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора должна быть произведена органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Также необходимо учитывать, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него только с момента соответствующей государственной регистрации.

В случае если по договору коммерческой концессии будет использоваться объект, охраняемый патентным законодательством(ГК РФ ч.4), то такой договор в обязательном порядке подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по вопросам регулирования патентов и товарных знаков(Роспатент). При несоблюдении вышеперечисленных требований договор коммерческой концессии признается ничтожным, т.е. не имеющим юридической силы.

Если договор концессии содержит упоминание о неразглашаемых ноу-хау, то возможно направление на регистрацию может только той части договора, в которой не раскрывается секреты производства. Договор коммерческой концессии всегда является возмездным и должен сопровождаться денежными отчислениями, прописанными в договоре.

Следует иметь ввиду, что для обеих сторон участников договора в соответствии со ст. 1033 ГК РФ, могут быть наложены ограничения:

• Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которой действует договор коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.
• Отказ пользователя от получения по договору коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (в т.ч. потенциальных) правообладателя.
• Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений (в т.ч. их внутреннее и внешнее оформление), используемых для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав.

Кроме того, условие, установленное в договоре коммерческой концессии, согласно которому пользователь вправе реализовывать товары (выполнять работы или оказывать услуги) определенных категориям покупателей и заказчиков или исключительно тем покупателям и заказчикам, которые имеют место нахождения (место жительства) на определенной в договоре коммерческой концессии территории, является ничтожным.

Необходимо указать также, что, согласно что для обеих сторон участников договора в соответствии со ч.2 п.1 ст. 1033 ГК РФ, установленные в договоре коммерческой концессии ограничения, могут быть признаны недействительными по требованиям антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

По условиям договора коммерческой концессии пользователь, может заключать договоры с третьими лицами - договоры коммерческой субконцессии, то есть разрешать другим лицам использование комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных ими с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии.

Государственная пошлина за регистрацию договора коммерческой концессии составляет 10 тыс. руб. за одно свидетельство на товарный знак, указанное в договоре. Причем при наличии нескольких свидетельств на товарный знак размер государственной пошлины увеличивается на 8 500 рублей за каждое дополнительное свидетельство.

Государственной пошлины за регистрацию договора субконцессии тоже составляет 10 000 руб. за одно свидетельство на товарный знак и 8 500 рублей за каждое дополнительное свидетельство.

Стоимость нашего патентного бюро по составлению договора коммерческой концессии или субконцесии составляет 8000 руб.

Согласно ст. 1027 ГК РФ, но договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

По своей правовой природе договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным и взаимным договором, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин "концессия" происходит от латинского concession, означающего предоставление, разрешение, уступку.

Несмотря на то, что экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель – экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, торговой марки. Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов, но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом усилия многих лиц приводят к эффекту, который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон.

Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

Определение коммерческой концессии , сформулированное в литературе, звучит следующим образом – предпринимательский договор, по которому одна сторона {правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего .

Вышеописанная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием "франчайзинг ". Правообладатель соответственно именуется "франчайзер", а пользователь – "франчайзи". Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса значительно шире отношений, регулируемых собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), гл. 54 ГК РФ не применяется к сделкам, где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации.

Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон, как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг.

Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй ГК РФ. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон.

В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная как на удовлетворение бытовых потребностей граждан (общественное питание, бытовое обслуживание, туризм, индустрия развлечений), так и на нужды коммерческих организаций (аренда автомобилей, экспресс-доставка корреспонденции, распространение и обслуживание компьютерных систем и др.).

В юридической литературе можно встретить различную классификацию договоров франчайзинга .

По виду деятельности выделяют:

• – сбытовой франчайзинг, используемый производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;
• – торговый франчайзинг, когда торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями;
• – франчайзинг в сфере бытового обслуживания – типичными примерами являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских;
• – производственный франчайзинг, используемый изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки.

В зависимости от объема предоставляемых прав выделяют два вида франчайзинга:

• дилерский , при котором мелкая фирма распространяет продукцию головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;
• корпоративный, когда, помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги, пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Основные положения о договоре коммерческой концессии сосредоточены в гл. 54 ГК РФ.

Кроме договора коммерческой концессии, передачу прав интеллектуальной собственности, созданной в результате проекта, регулирует лицензионный договор (ст. 1235–1237 ГК РФ), стержнем которого является передача прав на средства индивидуализации. Однако предмет договора коммерческой концессии не исчерпывается предоставлением лицензии на комплекс исключительных прав. Таким договорам, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон в течение срока договора в целях расширения присутствия товаров (работ, услуг) под маркой правообладателя на рынке. Лицензионные отношения являются лишь одним из аспектов взаимных прав и обязанностей сторон. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет не только права на средства индивидуализации и сопутствующую коммерческую информацию, по также право использовать отдельные элементы фирменного наименования и (или) коммерческое обозначение правообладателя.

Коммерческую концессию следует отличать также и от концессионных соглашений – одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которого служит Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". В таких соглашениях одной из сторон – концедентом – всегда выступает публично-правовое образование, а предметом является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения. В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности – нематериальные объекты, а не прав на непотребляемые вещи (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК РФ). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. Практическая возможность использования объектов патентных прав, средств индивидуализации доступна всем и каждому, она ограничивается лишь юридической монополией правообладателя (его исключительными правами). Поэтому договор коммерческой концессии не предполагает такого элемента, как передача предмета договора во владение, что характерно для договора аренды. В то же время в главном общественные отношения, опосредуемые этими договорами, – предоставление на возмездной основе временной возможности использования объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности – совпадают.

В отличие от посреднических договоров, в частности агентского договора и договора комиссии, в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных или неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует за свой счет и на свой риск. Его роль шире функций посредника. Он не просто выступает дополнительным каналом сбыта, а организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя и использует его брэнд, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Пользователь (франчайзи или концессионер) представляет собой лицо, заинтересованное в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается.

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак, а также некоторые иные объекты исключительных прав, выполняющие ту же функцию, что и товарный знак, и служащие "якорем" бренда, т.е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав, помимо товарного знака, включал и факультативные объекты – коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию. Объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными – когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия ), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса – продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, – является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий. Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции.

Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

Использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между разными способами установления вознаграждения. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК РФ). Стороны могут заключить договор и без указания срока. В таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Если лицензионная территория в договоре не указана, ею будет считаться вся территория Российской Федерации.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Роспатенте.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по "запуску" предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы – наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер. Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т.е. воздержание от определенных действий.

Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии – в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ);
• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

На практике правообладатель обычно не только предоставляет производственно-технологические информационные материалы, но и оказывает методическую поддержку с технической помощью по организационным вопросам (ведение учета и отчетности, маркетинг, управление сбытом, организация системы обслуживания и т.п.). Ключевым элементом могут оказаться неформализованные опыт и навыки практической деятельности. Поэтому закон предписывает правообладателю проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав. Важнейшим аспектом здесь становится обучение персонала пользователя, которое может проводиться как на месте, так и на действующих аналогичных предприятиях правообладателя. От последнего может потребоваться содействие в выборе мест концессионного предприятия, в его оснащении оборудованием и специальными средствами, укомплектовании товарных запасов, во внедрении новых форм учета и отчетности, в предоставлении инструкций и методик и т.д.

Договоры коммерческой концессии нередко включают льготные условия поставки товара и комплектующих, расходных материалов; участие в проведение акций, направленных на привлечение покупателей; участие концессионера в размещении рекламной информации в сети Интернет, печатных изданиях, выставках и т.д.

Правообладатель обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ).

Важнейшей обязанностью пользователя является уплата вознаграждения правообладателю. Примерный перечень способов установления вознаграждения в договоре приведен в ст. 1030 ГК РФ. Размер вознаграждения может фиксироваться как в твердой сумме (единовременной либо исчисляемой с каждой единицы продукции, обслуженного потребителя (чека) и т.д.), так и в процентах от выручки или прибыли правообладателя. Причем шкала процентов может быть как твердой, так и плавающей. При фиксировании вознаграждения в твердой сумме весь риск успеха коммерческого предприятия берет на себя пользователь, однако правообладатель лишается возможных сверхприбылей в случае неожиданного успеха проекта. Избежать этого возможно, установив комбинированное вознаграждение, т.е. зафиксировав верхний или нижний предел вознаграждения. Выбор правильной комбинации способов вознаграждения, обоснованных ставок роялти и размера единовременного платежа во многом определяют успех проекта.

Если иное не предусмотрено договором, установленное вознаграждение покрывает все виды встречного предоставления правообладателя. Отдельную оплату за техническую помощь, обучение и т.д. пользователь не производит. В то же время подобные договоры часто предусматривают возмещение "по себестоимости" затрат правообладателя на "обслуживание" предприятия пользователя, поставку расходных материалов и запасных частей. Периодичность исчисления и выплаты вознаграждения обычно совпадает с действующими для пользователя сроками предоставления налоговой и бухгалтерской отчетности – раз в месяц, квартал или год. Нарушение обязанности по уплате вознаграждения в установленный договором срок является существенным нарушением договора и предоставляет правообладателю возможность в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Обычно договоры предусматривают механизм контроля правообладателя за правильностью исчисления и выплаты роялти пользователем. Нередко пользователю предписывается вести специальный учет продукции, реализуемой в рамках договора по формам и стандартам, применяемым правообладателем, и предоставлять правообладателю отчеты об использовании предоставленных ему результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом, если в договоре отсутствуют конкретные условия о сроке и порядке представления, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то, по смыслу ст. 1237 ГК РФ, пользователь обязан представлять такие отчеты по требованию. На пользователя возлагается обязанность по предоставлению правообладателю финансовой и иной отчетности. При возникновении сомнений в ее правильности и достоверности правообладатель может проводить аудит финансово-хозяйственной деятельности пользователя своими силами или с привлечением независимых аудиторов. По сложившейся практике, если такие ревизии не выявляют существенных расхождений в расчетах пользователя, расходы по организации и проведению проверки несет правообладатель. В противном случае они возлагаются на пользователя.

Второй наиболее существенной обязанностью пользователя является использование предоставленных по договору прав на средства индивидуализации (п. 1 ст. 1032 ГК). Минимальный объем использования предоставляемых прав – например, обязательство пользователя достичь к определенному сроку минимального объема продаж (либо количества торговых точек, мощности производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК РФ) и т.д. – как правило, специально оговаривается сторонами и закрепляется в договоре. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения коммерческой концессии по инициативе правообладателя. При этом пользователь не вправе выходить за пределы использования, предусмотренные договором коммерческой концессии. Самостийное хозяйствование пользователя под предоставленной ему маркой не только влечет для правообладателя репутационные риски, но и грозит ему весьма ощутимыми финансовыми потерями.

Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав в деловой практике правообладателя, а качество и ассортимент производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть не ниже, чем у правообладателя. В производственном франчайзинге, сфере услуг обеспечение качества требует внедрения системного комплекса мероприятий по методическому обеспечению, планированию и контролю. В сбытовом франчайзинге эта задача может быть также реализована через предписание пользователю закупать продукцию только у поставщиков, определяемых правообладателем, либо указания на то, что реализация продукции, не производимой правообладателем, допускается только с письменного разрешения правообладателя. Инструкции и указания правообладателя могут также касаться единых стандартов "бизнес-стиля": вывесок, архитектурно-планировочных решений, единого фирменного стиля внутреннего оформления, включая экипировку персонала, и оборудования. Они могут даваться как при заключении договора, так и в дальнейшем в ходе его исполнения. Пользователь также должен предоставлять своим контрагентам (покупателям или заказчикам) такие дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобрели товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Виды таких услуг должны быть конкретизированы в договоре.

Данные правила, с одной стороны, гарантируют интересы потребителей, а с другой – защищают коммерческие интересы правообладателя в поддержании высокой репутации своей марки (бренда).

Стороны также обычно предусматривают обязанность пользователя сотрудничать с правообладателем в вопросах правовой охраны и повышения стоимости марки правообладателя. В частности, пользователю может быть запрещено применять товарные знаки правообладателя совместно со своими товарными знаками и товарными знаками иных лиц, а равно предпринимать прямо или косвенно какие-либо действия, направленные на приобретение права на товарные знаки и коммерческие обозначения правообладателя. Речь идет не только о регистрации сходных средств индивидуализации на собственное имя, по и об их фактическом использовании в собственных интересах как неохраняемых обозначений или составной части фирменного наименования. Запрещаются и иные действия, которые могут подорвать престиж и репутацию торговой марки правообладателя.

Договор коммерческой концессии является одним из немногих видов обязательств, для которых ГК РФ прямо предусмотрена возможность принятия сторонами договорных ограничений на осуществление предпринимательской деятельности. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). С юридической точки зрения большинство ограничительных условий относится к числу так называемых негативных обязательств, т.е. обязательств не совершать определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Ограничительные условия в договоре коммерческой концессии могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, к способам и масштабам использования прав. Они могут быть адресованы как правообладателю, так и пользователю. С коммерческой точки зрения, обсуждаемые положения предоставляют правообладателю такие инструменты для реализации стратегических планов в области развития и структурирования бизнеса, которыми благодаря наличию дочерних подразделений обычно располагают лишь интегрированные холдинговые компании, но не бизнес-операторы, работающие с юридически независимыми субъектами права, а пользователю – гарантии эксклюзивности.

Наиболее типичные ограничительные условия указаны в ст. 1033 ГК РФ. Они действуют в отношении территории концессии и вида деятельности, который является ее предметом. Договором могут быть установлены:

• – запрет прямой конкуренции. Применительно к правообладателю он означает, что выданная лицензия является исключительной, а также невозможность самостоятельно осуществлять аналогичную деятельность (оказывать услуги, распространять товары и т.д.) в обход концессионера. В отношении пользователя могут предусматриваться: 1) невозможность конкурировать с правообладателем в данной области хозяйственной деятельности под другой маркой (или вовсе без таковой); а равно 2) отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности с продуктами правообладателя или с использованием переданного последним коммерческого опыта;
• – эксклюзивность. Такое ограничение предполагает запрет правообладателю предоставлять аналогичные концессии другим лицам. Для пользователя же оно может означать запрет, во-первых, на заключение концессионных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, а, во-вторых, запрет на "совмещение" профильной деятельности по договору коммерческой концессии с осуществлением в рамках данного предприятия иных видов деятельности.

Эти ограничительные условия направлены на сдерживание конкуренции по отношению к товарам (работам, услугам), реализуемым в рамках договора коммерческой концессии, а потому должны во всех случаях применяться с учетом правил антимонопольного законодательства. Правообладателям и пользователям запрещается заключать соглашения или совершать согласованные действия, если такие соглашения или действия приводят или могут привести к фиксированию цен, разделу рынка но территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу контрагентов, к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными контрагентами (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Гражданским кодексом РФ установлены два критерия недопустимости включения в договор каких-либо ограничений в интересах той или иной стороны договора. Во-первых, эго предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ и оказываемых услуг. Во-вторых, возложение на пользователя обязанности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или от места нахождения (жительства).

Особенностью ответственности сторон по договору коммерческой концессии является возложение на одну из сторон ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) другой стороной ее обязательств перед контрагентами этой другой стороны. Такая ответственность возникает на основании двух договоров: собственно договора коммерческой концессии и договора пользователя с третьим лицом (покупателем либо субконцессионером). Правообладатель несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами по предъявляемым к пользователю (а также вторичным пользователям по договорам субконцесии) требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. То есть контрагенты пользователя имеют возможность удовлетворить свои притязания за счет как пользователя, так и правообладателя, причем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, ответственность правообладателя является уже солидарной. Это связано с тем, что правообладатель обязан контролировать качество товаров, работ, услуг пользователя. Данные положения закона являются императивными и существенно снижают привлекательность использования коммерческой концессии как правовой основы построения сети распространения товаров (работ, услуг ) для правообладателей. Пользователь в свою очередь также, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, отвечает перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (субконцессионеров), с которыми он заключил соответствующие соглашения.

Согласно ст. 1035 ГК РФ после истечения срока договора исправный, т.е. не нарушавший своих обязанностей пользователь, имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на тех же или в любом случае не менее благоприятных условиях, чем условия прекратившегося договора. Данное правомочие пользователя на практике весьма ограничено.

Во-первых, оно не действует, если договор был прекращен по инициативе правообладателя в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением пользователем своих обязательств.

Во-вторых, процедура "перезаключения" договора на новый срок законом не установлена, предусмотрено лишь, что такое право сохраняется за пользователем в течение трех лет. Пользователь на практике имеет право на заключение нового договора лишь в случаях: а) если правообладатель намерен предложить аналогичную концессию (т.е. в отношении того же предмета и той же территории) третьему лицу; б) фактической реализации правообладателем этого намерения, т.е. заключения нового аналогичного договора с третьим лицом.

В-третьих, единственным средством защиты преимущественного права прежнего концессионера в этом случае является требование о возмещении убытков. Договор коммерческой концессии не предоставляет пользователю ни права оспорить действительность последующего аналогичного договора, ни – как это было бы при реализации права преимущественной покупки – требовать перевода на себя вытекающих из него прав и обязанностей.

В-четвертых, как следует из буквального толкования текста ст. 1035 ГК РФ, преимущественное право пользователя на заключение договора возникает, если договор коммерческой концессии заключен на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока, преимущественного права на заключение нового договора не имеет, независимо от того, по чьей инициативе был прекращен договор.

Интересы сторон при заключении договора без указания срока защищаются иным способом. Допуская право любой из сторон по своему усмотрению – т.е. без ссылки на какие-либо основания – отказаться от бессрочного договора коммерческой концессии, закон предоставляет другой стороне определенный льготный срок. Уведомление об отказе должно быть сделано не менее чем за шесть месяцев, причем договором этот срок может быть только продлен, но не сокращен (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Этот минимальный шестимесячный срок защищает интересы пользователя, предоставляя "переходный период" на адаптацию своего бизнеса к новой ситуации. Вместе с тем по обоюдному соглашению (либо решению суда – в случае существенного нарушения договора) отношения сторон могут прекратиться и до истечения шестимесячного срока.

После расторжения договора пользователь обязан прекратить использование предоставленных ему объектов интеллектуальной собственности, в частности, исключить из своего собственного названия (зарегистрированного фирменного наименования) элементы, которые являются сходными либо полностью или частично совпадают с коммерческим обозначением или товарным знаком правообладателя.

Учитывая, что даже для нашей страны франчайзинговые отношения уже совсем не новые, странным выглядит то, что на законодательном уровне всё ещё нет досконально проработанных актов, которые бы без всякой двоякости регулировали отношения, права и обязанности франчайзера и франчайзи.

И совсем неудивительно, что в головах предпринимателей часто происходит путаница, которая начинается с основных вопросов – чем отличается договор франчайзинга от договора коммерческой концессии? Почему говорят одно, а используют другое? И что делать, если ты хочешь создать свою франшизу, но не понимаешь, какой должен быть договор.

Разница между договором франчайзинга и договором коммерческой концессии

Для того чтобы ответить на этот вопрос, нужно понимать, что в настоящем законодательстве РФ отношения между франчайзером и франчайзи регулируются именно договором коммерческой концессии по статье 1027 ГК РФ .

Что же касается «договора франчайзинга» - то он, по сути, является синонимом «договору коммерческой концессии», который применяется в гражданском обороте. Смесь понятий произошла из-за переноса схемы отношений с иностранной почвы. Договор франчайзинга – это не адаптированная под наши законы транслитерация названия иностранного договора.

То есть один из них закреплён законодательно, а второй используется для упрощённого общения.

И вроде бы, когда стало всё понятно, вам встречается ещё один термин – «лицензионный договор». Появляются ещё вопросы.

Что такое лицензионный договор?

Лицензионный договор – это средство распоряжения исключительным правом, о чём нам сообщает статья 1235 ГК РФ . Согласно ей правообладатель даёт разрешение на использование охраняемого объекта интеллектуальной собственности, куда относятся такие пункты, как товарный знак, полезная модель, ПО и прочее другому лицу, которое в свою очередь обязуется вносить платежи, или осуществлять другие действия, прописанные в этом договоре.

То есть лицензионный договор – это общий тип, к которому в том числе относится и договор коммерческой концессии.

То есть для того, чтобы создать франчайзинговое предложение и действовать в рамках законодательства, а также быть защищённым этим законодательством в случае возникновения споров, вам потребуется заключать именно договор коммерческой концессии. Остановимся на нём подробнее и изучим, какие пункты он содержит.

Такой договор представляет собой соглашения правообладателя и пользователя. То, о чём мы говорили выше, когда рассматривали лицензионный договор. Этот документ является

• двустороннеобязывающим (каждая сторона наделяется обязанностями)
• возмездным (одна из сторон должна получить оговорённую в документе плату)
• концессуальным (признаётся заключённым с момента согласования и не требует каких-либо условий и специальных оформлений).
• Заключается в письменной форме

Примечание: несоблюдение письменной формы делает договор недействительным, но в рамках гражданского законодательства это только лишает возможности сослаться на показания свидетелей в суде.

Регистрация договора коммерческой концессии в Роспатенте

До 1 октября 2014 года договор требовалось регистрировать. Но после этого в ГК РФ были внесены поправки, которые отменили необходимую регистрацию договоров интеллектуальной собственности.

Уже не нужно идти в Роспатент?

Всё равно нужно. Дело в том, что необходимость регистрации осталась в отношении прав на объекты, исключительное право на которые может возникнуть только после регистрации. А к таким объектам интеллектуальной собственности относятся как раз патенты и товарные знаки.

Так что после заключения договора, сторонам нужно зарегистрировать его в Роспатенте.

Предмет договора

Предметом в этом случае будут являться комплекс прав, который передаётся франчайзи. Среди них права на:

• Конфиденциальную информацию
• Наименование
• Товарный знак
• Знак обслуживания
• Другие права

Стороны договора:

1. Франчайзер
2. Франчайзи

Важно! Сторонами не могут быть физические лица. Так как договор коммерческой концессии заключается в целях ведения предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли.

Основные элементы договора коммерческой концессии

Предмет договора. Общие положения.

В этом разделе говориться о предоставлении комплекса исключительных прав, определяется каждое право, а также вознаграждение, которое будет выплачено за получение этого права. Определяется время вступления документа в силу и срок его действия.

Здесь же выделяется необходимость регистрировать документ в Роспатенте.

В подпункте порядка и сроков использования исключительных прав должны быть выделена сфера предпринимательской деятельности, в которой будут эти права использоваться, а также определяются сроки их использования и территория.

Права и обязанности сторон в договоре коммерческой концессии

В этом разделе по пунктам расписываются права и обязанности, которыми наделяется каждая сторона.

Этот пункт, пожалуй, самый важный во всём договоре. Потому что в первую очередь при судебном разбирательстве будут смотреть кто что должен был сделать согласно подписанному договору.

Важно прописывать объём передаваемых прав, срок, территории их возможных использований и т.д. вплоть до штрафов за нарушение этих объёмов.

Причём всё определяется самым конкретным образом. Так, например, если речь заходит об эксклюзивных правах на территорию, то нужно расписать каждый пункт. Даже то – может ли сам первоначальный обладатель прав (то есть франчайзер) действовать на этой территории.

Суд может отклонить претензии истца, если что-то не было указано в договоре, сославшись на то, что тот должен был быть внимательнее.

Стандартные права франчайзера

• Право на передачу информации, которая будет необходима для реализации полученных по договору прав.
• Право на инструктаж пользователя, а также его сотрудников по вопросам, которые непосредственно касаются полученных прав.
• Право на гос.регистрацию документа.
• Право обеспечивать сопровождение и всё, что входит в это понятие (расписывается).
• Право на осуществление контроля качества.

Стандартные обязанности франчайзера

• Предоставление всей информации, которая необходима для реализации получаемых прав.
• Выдача всех лицензий.
• Обеспечение регистрации договора.
• Оказание поддержки (расписывается).
• Осуществление контроля качества.

Стандартные права франчайзи

• Право на получение необходимой информации, полного пакета инструкций, практических советов и т.д.
• Право на продление договора.

Стандартные обязанности франчайзи

• Перечисление всех прописанных платежей.
• Информирование клиентов о том, что предприятие работает по франшизе, а не является прямым филиалом головного офиса.
• Обязанность сохранять в тайне конфиденциальную информацию, касающуюся полученных прав.

Права и обязанности сторон прописываются в договоре целиком и формируются исходя из конкретной ситуации и франшизы.

Вознаграждение

Так как франчайзинговое предложение может быть разных типов, с роялти или без, с паушальным взносом или без, этот пункт имеет крайне важное значение, потому что в нём определяется размер, сроки и порядок выплаты вознаграждения, а также прописывается возможность (если предусмотрено конечно) уменьшения размеров выплат в конкретных случаях.

Ответственность

В этом разделе прописывается размеры выплат неустойки за нарушение сроков оплаты, передачи документов, информации, а также всех возможных других нарушений обязанностей как одной, так и другой стороны.

Форс-мажор

Здесь определяются обстоятельства, которые будут признаны обстоятельствами непреодолимой силы, в случае воздействия которых стороны будут освобождены от ответственности за невыполнение обязанностей.

Изменение или досрочное расторжение

Этот пункт является не менее важным, так как никогда нельзя исключать возникновение разногласий между франчайзером и франчайзи. Увы, это частые примеры. Поэтому в этом разделе договора прописывается, что все изменения будут считаться действительными в том случае, если прописаны письменно и подписаны обеими сторонами.

Условия досрочного расторжения также нужно прописать. Бывает всё, и лучше, если стороны будут знать, как им действовать, если возникнет желание отношения прекратить, ничего не нарушая.

Важно! Изменения, а также досрочное расторжение должны быть также зарегистрированы в Роспатенте.

Разрешение споров.

Обычно в таких договорах прописывается, что возникающие споры решаются путём проведения двусторонних переговоров. А если они не приводят к результату, составляется претензия. Важно указать в каком порядке заинтересованная сторона составляет письменную претензию, доставляет её, а также определяется порядок её рассмотрения, исполнения и действия в случае неисполнения. Прописывается вариант передачи спора в арбитражный суд.

Заключительные положения договора

В этом разделе добавляются данные о возможных видах связи для передачи сообщения между сторонами. А также определяются дополнения и приложения к договору.

Договор коммерческой концессии составляется в трёх экземплярах. Один передаётся в Роспатент.

Особенности договора коммерческой концессии

• Сторонами, как уже было сказано, могут быть только индивидуальные предприниматели и юридические лица . Физлица права на это не имеют.
• Договор не подразумевает передачу исключительных прав контрагенту.
• Важное значение в договоре имеет цель передачи этих прав – предпринимательская деятельность.
• Должно быть указано, какие именно обязанности ложатся на плечи франчайзера . А это значит, что всё, что имеется ввиду обычно в коммерческом предложении под размытыми названиями «обучение» и «сопровождение» должно быть в договоре прописано и расписано – консультации, контроль, обучение сотрудников и т.д.
• Необходимо отметить, что, несмотря на специфику подчинения франчайзи франчайзеру, покупатель всё же имеет юридическую самостоятельность. Что, кстати, опять же, часто используется в коммерческих предложениях в качестве преимущества. И вот эта самостоятельность также должна быть отражена в договоре.
• Так как франчайзинговые предложения индивидуальны, то все возможности и ограничения конкретной сделки отражаются именно в договоре.

Подводные камни оформления франшизы связанные с договором коммерческой концессии

Нюансов, связанных с договором коммерческой концессии очень много. И, увы, многие начинающие франчайзеры не уделяют им должного внимания.

Товарный знак

Также в обиходе используются названия «товарная марка» и «торговая марка».

Это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, которое закрепляется на законодательном уровне. Обладатель товарного знака может запрещать использование другими лицами.

Как мы выяснили, договор КК (коммерческой концессии) как раз даёт право использовать в том числе и товарный знак. И казалось бы в чём подвох? Ничего же страшного не будет, если нет никакого товарного знака?

Будет. Внимание!

В случае отсутствия товарного знака у франчайзера, Роспатент договор коммерческой концессии не зарегистрирует. И тогда, если возникнет спор, суд не примет отношения, скреплённые таким договором, как отношения франчайзинга!

Что делать если нет товарного знака? Есть вариант заменить договор коммерческой концессии на лицензионный договор. Но такой случай лучше заранее обсудить с юристом.

Поддельные права

Кому-то это может показаться абсурдным, но случаи, когда франчайзер продаёт франшизу, не имея прав на ту или иную технологию или интеллектуальную собственность – очень часты!

Поэтому в первую очередь этот пункт нужен франчайзи. Проверяйте принадлежность прав! Сделать это можно спокойно на сайте Роспатента. Всё есть в открытом доступе.

Для франчайзера же не лишним будет давать ссылки на документы, удостоверяющие его права, чтобы повысить доверие будущих покупателей франшизы.

Бесплатный франчайзинг

Полезно знать, что договор коммерческой концессии не может быть бесплатным по закону РФ! Можно варьировать размер платежей, отчислений и прочего, но не указывать размер вознаграждения нельзя. Иначе договор будет признан недействительным!

Договор франчайзинга сам по себе означает мало

Что мы имеем ввиду? Предметом договора является передаваемый комплекс прав. И не более. То есть, франчайзер за плату передаёт права, а не говорит о том, что будет всячески способствовать росту прибыли франчайзи.

И в этом также состоит проблема российского франчайзинга. Будущий франчайзи, подписывая договор, считает, что само это подписание уже даёт ему право рассчитывать на всестороннюю поддержку и помощь со стороны головного офиса. Но если это дополнительно не прописано в документе, то этого нет.

Такие заблуждения нередко становятся причиной разрушения надежд, которые тут же ведут к ухудшению взаимоотношений и почти всегда – к их разрыву.

Поэтому в договоре обязательно должны быть прописаны дополнительным списком все обязанности франчайзера после получения вознаграждения. Более того, должны быть указаны и штрафные санкции на случай невыполнения этих обязательств.

Стратегия развития

Есть случаи, когда договор заключается на длительный период, и франчайзер со временем начинает повышать сумму ежемесячных выплат. Естественно это приводит к недовольству со стороны франчайзи. Обычно такой рост сразу закладывается, если у фирмы прописывается стратегия развития. А вот в договоре это почему-то не указывается.

Поэтому желательно в договоре указывать возможность роста и обстоятельства, которые этому будут способствовать.

Проблемы в законодательстве

Основная проблема заключается в том, что никто не спешит основательно сесть и проработать законодательные акты, управляющие франчайзингом в России. А тем временем, профессиональное сообщество уже давно уже кричит о необходимости таких мер.

Но пока есть как есть. Поэтому можно выделить несколько причин для недовольства.

Чем недовольны франчайзеры?

• Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.
• франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т.п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.
• Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнеры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий – это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.
• Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии – головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.
• Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении , которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идет вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда несет убытки.

Что не нравится франчайзи?

Основные нарекания у покупателей франшизы вызывает необходимость информировать своих покупателей и клиентов о том, что их предприятие не является прямым филиалом известной компании, а работает по франшизе. Таким образом, снижается доверие клиентов, ведь потребители, выбирая известный бренд, хотят взаимодействовать не со сторонним предприятием с неизвестным качеством обслуживания, а именно с компанией-правообладателем.