Восстановительное правосудие. Что такое восстановительное правосудие С восстановительным правосудием идентифицируются такие программы как

Идеи восстановительного правосудия начинают занимать подобающее место в отечественной правовой литературе. И хотя они вызывают неоднозначную реакцию в юридическом сообществе (у одних - полное отвержение как утопии, у других - умеренную оценку типа "это хорошо, но не в наших условиях", у третьих - принятие), сегодня можно констатировать, что в среде как ученых, так и практиков началось их интенсивное освоение, включение в научную проблематику и деятельность по реформированию правосудия1.

Восстановительное правосудие (ВП) не представляет собой ни особую юрисдикцию, ни отрасль права, ни "особое производство". Это направление развития уголовного правосудия, которое стало оформляться в 80-е годы XX в. и существует как 1) мировоззренческая позиция (постепенно преобразующаяся в теоретическую концепцию), 2) становящаяся практика (в ряде стран обеспеченная соответствующим законодательством) и 3) мировое движение. Эти ипостаси существования ВП можно объединить в понятие подхода. Подход соорганизует в определенное единство ценности, формы мышления и способы деятельности и обретает свое специфическое содержание в ряду других подходов, задающих определенность в решении той или иной задачи. Восстановительный подход в контексте правосудия (или восстановительное правосудие) задает собственное видение целей и способов их достижения в решении вечной задачи - ответа общества на преступления (правонарушения).

В параграфе будут рассмотрены основания и сущность этого подхода, мировые тенденции, а также условия его реализации в России.

Способы реагирования на преступление: современные парадигмы правосудия. Как показывают криминологические исследования, темпы прироста преступности в мире опережают темпы прироста народонаселения; предполагается, что та же тенденция сохранится в будущем, человечество попало в "криминальный капкан"1. Особенно высок рост корыстной преступности, а также детской, подростковой и молодежной делинквентности, непомерно возросла и усилилась организованная и коррупционная преступность2. Такой неутешительный прогноз вынуждает политиков, общественных деятелей, криминологов, специалистов по уголовному праву и процессу, а также других отраслей права интенсифицировать поиски в определении путей ответа на столь страшную угрозу.

Эти поиски зажаты двумя ценностными пределами: необходимостью, с одной стороны, ужесточения борьбы с преступностью (более предпочтительным считается выражение "контроль над преступностью"), с другой - усиления защиты прав человека3. "Чувствительность" демократических сил в постсоциалистических странах к вопросам наведения порядка4 вполне понятна. Исследования показывают, что тоталитарные режимы довольно успешно справляются с традиционной преступностью (мы выносим за скобки противоправность самих этих режимов), поскольку такая цель гораздо легче достигается при игнорировании ценности прав человека.

Нахождение баланса, позволяющего успешно защищать общество от преступлений, не нарушая одновременно прав человека, - вот проблема, которая стоит во главе угла1.

Другой аспект проблемы - защита жертв преступлений. В логике "борьбы с преступностью" жертва нередко используется как средство уголовного преследования и подвергается вторичной виктимизации, уже со стороны официальных органов, не получая реального удовлетворения потребностей, возникших в результате преступления. Помимо материальных лишений жертва испытывает специфические переживания, глубина которых подчас не зависит от правовой оценки тяжести преступления: ощущение уязвимости, не свойственная прежде подозрительность, самообвинение, невозможность выразить чувства, которые ее переполняют, ухудшение отношений с окружающими, которые ее "не понимают", неразрешимые вопросы ("почему я?", "имел ли преступник что-нибудь лично против меня?" и пр.)2. Несмотря на различие в процессуальном статусе пострадавшего (у нас, как известно, в отличие, к примеру, от США, пострадавший получает процессуальный статус потерпевшего, в связи с чем наделяется рядом прав), его реальное положение в разных национальных правовых системах более или менее идентично. В российском процессе потерпевший обладает совокупностью процессуальных возможностей: заявлять отводы, ходатайства, предъявлять доказательства и пр., "но фактически лишен квалифицированной юридической, психологической и материальной помощи со стороны государства"3. Государство использует потерпевшего в целях уголовного преследования, мало заботясь об удовлетворении его нужд4.

Еще один аксиологический аспект: негативные последствия реагирования на преступления не должны превышать вреда, причиненного самим преступлением, общество не может быть индифферентным к тем средствам, которые применяются для его защиты5. Наказание есть намеренное причинение боли (Н. Кристи).

И как бы мы ни прикрывались "словесным щитом" (заметим, из нашего Уголовного кодекса ушло понятие кары, а вместо него появилось "восстановление социальной справедливости" - ч. 2 ст. 43 УК РФ.), суть наказания не меняется. "Будучи личным страданием, причиняемым виновному за учиненное им деяние, наказание должно быть организовано так, чтобы оно служило или могло служить тем целям, которые преследует государство, наказывая"1. Моральное самоопределение заставляет нас задавать вопрос, нельзя ли достичь тех же целей другими способами, и, с другой стороны, - правильно ли мы формулируем сами цели?2

Карательный характер ответа государства на преступления повышает "суммарную агрессивность" общества и приводит в конечном счете к расширенному воспроизводству преступности. А это, в свою очередь, снижает прагматический потенциал наказания (четвертый аспект проблемы). Здесь можно выделить две составляющие: экономическую и социальную. Первая состоит в том, что содержание армии заключенных и надзирателей ложится на общество тяжким бременем. Общество готово нести его, если затраты приводят к желаемым результатам: защите общества, исправлению и ресоциализации осужденных, действительному восстановлению социальной справедливости. Однако репрессии не защищают общество, а подвергают его еще большей потенциальной угрозе (социальный аспект). Даже если нас переполняет чувство мести или страха, мы должны помнить, что те, кто сегодня за решеткой, завтра снова окажутся рядом с нами. Такие цели наказания, как исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ), оказываются по большей части декларативными. Места лишения свободы изолируют лиц, совершивших преступление, но мало у кого из нас сохранились иллюзии, что происходящие там процессы можно назвать исправлением. Там окончательно разрушаются способности осужденного к социальной адаптации, к жизни в нормальном обществе, теряются социальные связи3, атрофируются элементарные социальные и трудовые навыки1, чувство ответственности за себя и близких, культивируется рецидивная преступность. Чем лучше осужденный приспособится к тюремной жизни, тем сложнее ему на свободе. Вряд ли можно всерьез говорить о том, что наказание способствует формированию чувства ответственности за преступление, - оказавшись в тюрьме вместе с другими изгоями, выброшенными из общества, осужденные больше склонны к самооправданию. При отсутствии реабилитационных программ, а часто и семейной поддержки освободившемуся из мест лишения свободы порой ничего не остается, как совершить новое преступление и вернуться в привычную среду. По поводу же общей превенции, в соответствии с которой подсудимый является лишь "поводом для благотворного воздействия на массы", приведем из лекций Таганцева ставший, как он пишет, почти юридической поговоркой ответ одного английского судьи вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади. Когда вор заявил, что наказание слишком жестоко и несоразмерно, тот ответил: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей"2. Как показывает анализ норм УК РФ, проведенный И. Л. Петрухиным, в нем превалируют цели наказания, связанные с общей превенцией3.

Осознание неэффективности и ценностной уязвимости карательного реагирования на преступления приводит к тому, что несмотря на рост преступности магистральной тенденцией в уголовной политике многих стран становятся смягчение наказаний, снижение числа заключенных и ресоциализация лиц, нарушивших закон. Эти тенденции поддерживаются решениями последних конгрессов ООН4. Для России, которая занимает одно из первых мест в мире по относительной численности тюремного населения5, составляющего в общей сложности около миллиона граждан, вопрос снижения числа заключенных является чрезвычайно актуальным.

Стратегии в развитии уголовного правосудия связаны с поиском более эффективных форм реагирования на преступления, более высоких стандартов справедливости и человечности. И поиск "новых мер" сопровождается появлением новых процедур. Условно здесь можно выделить две противоположные тенденции. С одной стороны, по мере усложнения правовой организации жизни, развития юриспруденции и юридической техники сама эта деятельность становится все более профессионализированной, изощренной и дистанцированной от обыденного правопонимания и "простых" способов разрешения межчеловеческих конфликтов. Назначение правосудия определяется общественными ожиданиями справедливости, совершенствование юридических конструкций является ответом на эти требования.

Но именно наличие множества представлений о справедливости обусловливает разнонаправленность векторов развития. Правовые конструкции имеют дело с типическими объектами, ситуации и субъекты правоотношений выделяются по совокупности определенных признаков, но всегда остаются абстрактными. В этом сила права, но в то же время право "как формальное равенство" фактически неравных индивидов1 приходит в противоречие с субъективными формами осознания справедливости. Да и сам закон, применяемый судом, выражает не только право, но и прагматические ориентации законодателя и отнюдь не всегда является правовым. А. В. Смирнов в исследовании, посвященном типам и историческим формам уголовного процесса, ссылаясь на профессора из Голландии Г. Бианки, пишет: "Законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному правосудию, то есть аномия (фактическое отсутствие закона) и неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты"2. "Стремление к справедливости, - говорит другой автор, один из лидеров и теоретиков ВП X . Зер, - принадлежит к основным потребностям человека... Богиня с завязанными глазами и с весами в руках прекрасно олицетворяет современную парадигму, безличную и ориентированную на процедуру. Какова наша альтернатива?"3 Одновременно с формализацией процесса в последние десятилетия складывается и противоположная тенденция - формирование альтернативных практик разрешения правовых конфликтов. Ряд криминологов все настойчивее говорят не только об альтернативах лишению свободы, но - более радикально - о "кризисе наказания" как такового, о необходимости поиска альтернатив уголовной юстиции вообще. В обществе всегда будут те, кто отказывается (по разным причинам) подчиняться общепринятым нормам. Поэтому проблема состоит не в искоренении преступности, а в нахождении адекватных ответов на это явление, которые соответствовали бы моральным ценностям и здравому смыслу общества. Так что проблема преступности - это проблема способов реагирования на преступления.

"Криминологическая критика уголовного права" позволила осуществить принципиальный поворот мышления: в фокусе анализа оказалась не преступность как таковая, а способы реагирования на нее1. Карательная парадигма тоже рассматривает отношения преступления и наказания: в ответ на рост преступности предлагается усиление уголовной репрессии; это "реактивная" логика. Но есть и другая логика, существенную роль в формировании которой сыграла, в частности, теория стигматизации, или ярлыков2: не только (и даже не столько) первичное отклоняющееся поведение, но и способ реагирования общества на такое поведение толкают человека (особенно молодого) в криминальную среду. Как показано в ряде исследований, около 90 % законопослушных граждан хотя бы раз в жизни совершали запрещенные уголовным законом деяния3. Понятие латентной преступности означает, что лишь часть совершенных преступлений попадает в каналы официальной регистрации. И это не только негативное явление, но и благо. Официальное осуждение нарушителя становится актом социального клеймения. Клеймо ставится на человеке, а не на его поступке, и отныне отношение к нему общества определяется этим знаком позора. Следствием становится "вторичное отклонение" как результат реакции индивида на такое отношение окружающих: принятие и освоение им социальной роли отверженного и вхождение в криминальную среду, где он становится "своим". Особенно опасны последствия стигматизации для юного нарушителя, когда еще не завершены процессы взросления, личностной и социальной идентификации, когда идет интенсивный поиск своей социальной роли и образцов для подражания.

Критической криминологией фактически пересмотрены границы элементарной единицы в анализе преступности. Такой неделимой целостностью становится "преступление и наказание". И ключевая роль в анализе этой единицы отводится системному, а не "причинному" мышлению.

Обе эти системы (преступление и наказание) конституируют более сложную систему (полисистему) -уголовную юстицию, т.е. выступают как неотъемлемые ее компоненты, без какой-либо из них целое существовать не может. Но если в социологическом (не юридическом)1 смысле преступность все же может существовать и без уголовной юстиции и является достаточно самостоятельной, то нет уголовной юстиции вне отношения к преступности. Отношение это является внутренним для нее, и несмотря на то, что морфологически преступность - "другая система", структурно-функционально она принадлежит уголовной юстиции, последняя без нее не существует2. В этом смысле уголовной юстиции, по остроумному замечанию гамбургского профессора К. Сесара, "нужны не только наказания, потому что есть преступления, но нужны и преступления, потому что есть наказания"3. И дальше: "Судья и вор - взаимно поддерживающие опоры в закрытой в себе системе с преступлением и наказанием в качестве неотъемлемых частей для ее поддержания и развития. Поэтому программам и механизмам без карательных черт оставлено в данной системе немного места. Представляется, что сделанные замечания демонстрируют тот факт, что модель "преступление и наказание" отражает не столько нужды и интересы общества, сколько интересы системы уголовной юстиции"4.

Чтобы понять этот "скандальный" тезис, воспользуемся категориальными средствами анализа деятельности5. Во-первых, анализируя любую систему деятельности, необходимо различать ее происхождение и функционирование. Происхождение подчинено потребностям объемлющих систем, которые конституируют назначение данной деятельности (или ее основную функцию в обществе). (Как известно, уголовное право возникло, чтобы защитить своими специфическими средствами личность, общество и государство от преступных посягательств)1. Дальше деятельностное новообразование начинает функционировать и, становясь структурным элементом социума, жить по законам социальных систем. Любая социально организованная система деятельности стремится к самосохранению, благодаря чему "перерабатывает" все нововведения таким образом, чтобы укрепить собственное существование2. Ибо базовым процессом в деятельности является воспроизводство. Существо этого процесса состоит в сохранении способа с течением времени, со сменой участников деятельности и в меняющихся социальных ситуациях. Способом деятельности называется "то, что фиксируется в нормах, когда они предназначены специально для воспроизводства и трансляции деятельности... Именно способ сообщает деятельности определенность..."3. Способом деятельности уголовной юстиции является наказание. Поэтому внутри уголовной юстиции проблема преступности (т.е. смена способов реагирования) неразрешима. Нужна альтернатива.

Идея альтернативы ярко выражена в работе Н. Кристи "Конфликты как собственность"4: государство в лице юристов-профессионалов "монополизировало" конфликты; участники конфликтов отчуждены от процессов их разрешения, и тем самым в обществе атрофируются важнейшие социальные функции. Конфликты должны быть "возвращены" населению. Речь идет о "выходе из системы" уголовной юстиции, усилении роли неформального социального контроля. Концепция австралийского криминолога Дж. Брейтуэйта указывает на базовый социально-психологический механизм действенности социального контроля над человеческим поведением - это чувство стыда. Фактически разворачивая теорию ярлыков, Дж. Брейтуэйт ввел понятия "клеймящего" и "воссоединяющего" стыда5. В его концепции подчеркивается позитивный потенциал неофициальных методов социального контроля, к примеру общественного порицания, упрека со стороны родных, которые вызывают чувство стыда как необходимого момента в саморегуляции человеческого поведения - но такой стыд не отвергает индивида, а интегрирует его в социальную общность, воссоединяет, в отличие от клеймящей процедуры официального правосудия.

Идея альтернативы в реагировании на преступления является уже не только критической, но и конструктивной, поскольку предлагает определенный способ реализации некарательного подхода, существо которого состоит в примирении сторон, организуемом в рамках процедуры посредничества1. Этот способ восходит к общинным формам решения конфликта, направленным на достижение соглашения2. Однако вряд ли стоит высокомерно считать его архаичным - сегодня в самых разных странах люди почувствовали потребность в том, чтобы потеснить государство в его монополии на конфликты, поняли необходимость изменений. В этом "секрет" столь стремительного распространения в мире идеи и практических форм альтернативной юстиции. Последние, конечно же, не тождественны древним механизмам разрешения конфликтов - мы живем в другом обществе: в обществе мегаполисов, где господствует разделение труда, индивидуализм и взаимное отчуждение, практически отсутствуют местные сообщества, а следовательно, суровое наказание не нарушает жизненного уклада социальных групп; в обществе с развитыми правовыми институтами и обилием юристов-профессионалов. Идея альтернативы не возвращает нас назад, но побуждает к конструированию современных форм воплощения старых (вечных) идеалов справедливости.

Альтернативные формы (переговоры, посредничество, арбитраж) нашли широкое применение в разрешении хозяйственных, гражданских, трудовых, административных споров3. Коснулась эта тенденция и уголовного правосудия. Альтернативные формы реагирования на преступления складывались под влиянием множества социальных и культурных факторов: социальных движений 60-х годов (борьба за сокращение численности тюремного населения и альтернативные наказания, за нормальные условия содержания в тюрьмах, за права жертв, за гражданские права национальных меньшинств, в том числе в уголовном правосудии); философских и религиозных миротворческих концепций, научных исследований и теорий. Кроме того, важную роль сыграли разного рода программы и экспериментальные практики в области реагирования на правонарушения1. В начале и середине 70-х годов, пишут К. Дали и Р. Иммарижеон, когда в Канаде и США начали появляться первые программы примирения жертв и правонарушителей, еще не было термина "восстановительное правосудие"2. Он появился позже, в 80-х годах, в работах, осмысляющих новый опыт, в частности в трудах участника разработки первой программы примирения жертв и преступников в США (конец 70-х годов) X . Зера. И. Айртсен, председатель Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции, обращает внимание на то, что термин restorative justice п pu ш e л на Европейский континент недавно, но философия альтернативного уголовного правосудия складывалась в Европе примерно с конца 60-х годов XX в. И североамериканские инициативы во многом "несли на себе четкий след влияния теоретических трудов европейских ученых"3. В 1989 г. Законом о детях, молодежи и их семьях в Новой Зеландии фактически была создана первая в мире юридическая система восстановительного правосудия, в основание которой положены местные обычаи разрешения конфликтов4. Для этого созрели важные внутренние предпосылки, но в то время там еще ничего не было известно о теории восстановительного правосудия. В конце концов все эти направления начали составлять то, что сегодня относят к ВП.

В восстановительном подходе обобщены различные критические позиции относительно современного правосудия и выработан альтернативный понятийный аппарат, который положен в основание способа. Прежде всего, переопределяется само понятие преступления: это есть в первую очередь насилие, обида, нанесенные другому человеку, а не выпад против государства. Преступление наносит вред конкретному человеку или определенной социальной группе (общности), а потому порождает обязательства по его заглаживанию - именно так трактуется понятие ответственности. Отсюда меняется цель правосудия: не наказание, а восстановление - исцеление, примирение и возмещение ущерба. Восстановление здесь понимается не формально-юридически как восстановление нарушенного абстрактного правопорядка и ущемленных прав жертвы путем возмездия (при полном фактическом равнодушии к ее драме и нуждам), но в социально-антропологической рамке -как исцеление жертвы, возмещение причиненного преступлением вреда, деятельное искупление вины преступником, взятие им на себя ответственности за возмещение причиненного ущерба, восстановление нарушенных отношений в социальной общности. Основными действующими лицами процесса становятся сами участники события - правонарушитель и жертва, важнейший принцип восстановительного правосудия -уполномочивание сторон.

Пожалуй, главное для понимания восстановительного подхода состоит в содержании понятия ответственности: не попустительство и всепрощение, но точно так же и не возмездие. Примирение проводится только в том случае, если правонарушитель признается в совершенном деянии и готов загладить причиненный вред. Обидчик, который берет на себя ответственность, становится уже не пассивным объектом, претерпевающим государственное принуждение, а активным субъектом подлинной ответственности. В ВП ставится во главу угла вовсе не декриминализация (это другая тема), а способ ответа именно на криминальные деяния. "Необходимо признать, - пишет Дж. Брейтуэйт, - что уголовно-правовые нормы суть нравственные и ценностные установки значительно преобладающего большинства граждан... В современных индустриальных обществах существует единство мнений относительно правильности законов, направленных на охрану нашей личности и собственности"1. Единство касается, в первую очередь, того, что "насильственно-хищнические" преступления подлежат осуждению. С уголовным правом восстановительное правосудие расходится дальше -в способах реагирования.

Итак, восстановительное правосудие - это в первую очередь другой взгляд, другая философия ответа общества на преступления, "другая парадигма".

Понятие парадигмы введено Т. Куном для анализа науки и процессов ее развития, которые он связывает со сменой парадигм2. Парадигма включает онтологию (картину мира), методологию, способы (образцы) решения задач, ценности. Это понятие использовано Зером в упомянутой книге (на английском языке - " Changing Lenses ", что буквально означает "Меняя линзы") в более широком контексте: парадигма как способ видения реальности детерминирует наше восприятие как природного, так и социального мира, что, в свою очередь, определяет способ деятельности. Парадигмы, пишет Зер, "дают нам линзы, через которые мы смотрим на явления. Они указывают пути решения проблем... Парадигмы являются особым способом конструирования реальности, и "карательное правосудие" есть лишь одна из таких конструкций"1. Но коль скоро это так, возможны и другие конструкции, другие способы.

Парадигма - не просто одна из множества теорий, это признанное сообществом представление о мире, предлагающее определенную модель постановки проблем и их решений. Сегодня восстановительный подход - в каком-то смысле потенциальная парадигма. "Парадигма... возникает тогда, когда есть четко сформулированная теория в сочетании с последовательной "грамматикой" и способами реализации, а также некоторая степень единодушия. В задачи парадигмы не входит решение всех проблем, но она должна решить самые насущные и указать направление движения. Сомневаюсь, что мы уже к этому пришли... Мы можем прибегнуть к помощи новых линз, даже если они и не представляют собой законченной парадигмы. Новое видение может стать ориентиром, указывающим направление, в котором следует двигаться, экспериментируя и открывая новые горизонты.

В этом поиске нам предстоит сформировать понимание того, какими должны быть нормы; мы не стремимся охватить все ситуации, речь идет именно о стандарте, а не о том, как действовать в каждом конкретном случае. При использовании карательных линз в поле зрения попадают необычные, экстраординарные случаи, а процедуры, необходимые для решения таких дел, стали нормой и для "обычных" дел. Действительно, некоторые преступники настолько опасны от рождения, что их необходимо как-то обуздать; и кто-то должен принять соответствующие меры, руководствуясь особыми правилами. Некоторые преступления настолько ужасны, что требуют исключительных решений. Но не этими, особыми, ситуациями должны определяться нормы. Поэтому, в первую очередь, нам следует установить содержание понятия преступления и то, каким должен быть ответ на него, учитывая при этом и возможность исключений из правил. Таким образом, пока преждевременно замахиваться на охват всего спектра реальных ситуаций, скорее, следует подумать о том, что должно стать нормой"2.

Обратимся к исторически недавнему прошлому, когда тюрьма рассматривалась как рациональное наказание, способное обеспечить соразмерность ответа на преступление. Можно считать, что в правосудии конца XIX - начала XX вв. относительно определенного класса ситуаций произошла смена парадигмы - с созданием ювенальной юстиции (поскольку произошла радикальная смена способа). У ее истоков стоял тот же вопрос - об адекватности способов реагирования "природе" объекта и общественным ценностям. Преступное поведение стало рассматриваться как последствие неблагоприятной социальной среды, детский возраст указывал на несформированность личности и необходимость воспитания; в результате правонарушающее поведение несовершеннолетних было изъято из категории уголовных преступлений и стало трактоваться как отклоняющееся поведение1. Соответственно способом реагирования стали воспитание (перевоспитание), реабилитация. Суд взял на себя не свойственную прежде функцию - социализации детей с отклоняющимся поведением2. В этом радикальное отличие ювенальной юстиции (по истории возникновения и по понятию) от уголовной - не послабление уголовных санкций в силу возраста, а отказ от них вовсе и переход к реабилитационной модели реагирования. Эту модель Г. Бэйзмор назвал первой парадигмой ювенальной юстиции. Задача реабилитации получила, как он пишет, "медицинскую" интерпретацию, согласно которой преступное поведение рассматривается как симптом скрытых нарушений и психологических проблем3. Отсюда формой реагирования на правонарушающее поведение подростка стали реабилитационные и психотерапевтические программы, где правонарушитель оказывался пассивным получателем подобных услуг. Тем самым реабилитационный подход (или подход "индивидуализации обращения")4, отрицая наказание, фактически не берет на себя функции порицания за противоправные деяния и игнорирует проблемы безопасности общества в связи с подростковой преступностью, что, по мнению многих, выгодно лишь преступникам. Естественно, в конце концов последовала реакция: в 60-70-е годы в США ювенальная юстиция стала подвергаться резкой критике, и возник своего рода откат к карательной парадигме в реагировании на преступления несовершеннолетних. "Усиливающееся разочарование в реабилитационной доктрине и страх перед ростом подростковой преступности с применением насилия побудили многие штаты принять законы, облегчающие передачу несовершеннолетних преступников в уголовный суд для взрослых", в связи с чем возросло число подростков, отбывающих наказание в местах лишения свободы для взрослых1. Фактически речь идет о возникновении "карательной ювенальной юстиции"2, что само по себе нонсенс (с учетом понятия ювенальной юстиции).

Разочарование в реабилитационной модели и одновременно понимание несправедливости и неэффективности карательной тоже стали импульсом к поиску новых возможностей. В этой ситуации восстановительный подход дает свой ответ на коллизию, как совместить две противоположные ориентации в реагировании на правонарушающее поведение несовершеннолетних - заботу о детях и защиту общества от детской преступности.

Восстановительный подход важно сопоставить и с другими -теми, что при поверхностном взгляде кажутся ему близкими. Порой ВП путают со сделкой о признании. Сделка, будучи при определенных социокультурных условиях вполне осмысленной и практичной формой, ничего не меняет в карательной идеологии. Ни о каком примирении, раскаянии, исцелении жертвы и деятельной ответственности речи здесь не идет. Еще один подход - компромисс в борьбе с преступностью3. Весьма близка идеям ВП точка зрения о необходимости экономии уголовной репрессии и учета посткриминильно-го поведения лица, обвиняемого в совершении преступления, его раскаяния. Однако рамочные положения этих подходов принципиально различны. Идея компромисса как уступок в малом ради достижения более значимой цели - к примеру, раскрытия преступной организации путем побуждения виновного к сотрудничеству с органами уголовной юстиции - разрабатывается в идеологии повышения эффективности борьбы с преступностью. Безусловно, институт компромисса является чрезвычайно важным в решении этой задачи. Но смысл ВП совсем в другом - в уполномочивании сторон на решение конфликта, в обязательствах обидчика по заглаживанию вреда, причиненного жертве, в исцелении жертвы. Идея компромисса отвечает на вопрос о взаимоотношениях обвиняемого (потенциального обвиняемого) и государства, в то время как восстановительный подход ставит во главу угла отношения обвиняемого и потерпевшего (обидчика и жертвы).

Модели и мировые тенденции в области восстановительного правосудия. Оппозиция карательного и восстановительного правосудия - это противостояние двух взглядов ("линз"), абстракций, оппозиция идеальных типов, полученных, выражаясь терминологией Макса Вебера, "посредством мысленного усиления определенных элементов действительности"1. В реальности мы не обнаружим их в чистом виде. Если в пространстве логического мышления "карательное" и "восстановительное" противостоят как два предельных типа, выражающих различное содержание правосудия, в пространстве практической деятельности носители восстановительной идеи ищут диалога и форм сотрудничества с представителями и структурами официальной юстиции. Ибо только в этом случае ценности, заложенные в идее, могут найти реальное воплощение.

В уголовном правосудии, где защищается в первую очередь публичный интерес2, возможность реализации обсуждаемого подхода весьма проблематична. Однако восстановительная юстиция находит все больше сторонников и действует в разных странах мира как альтернативная либо дополнительная форма реагирования на уголовные преступления. Сегодня за термином "восстановительное правосудие" стоят разные практические модели реагирования на преступления, объединенные общей идеологией - направленностью на исцеление жертв, ресоциализацию правонарушителей и восстановление сообществ. (Концепция имеет много названий, среди них "репаративное" правосудие, "реституционное", "трансформационное", "неофициальное" правосудие, за каждым из которых можно увидеть разные акценты общей идеи.)

Центральным элементом восстановительного способа является посредничество (mediation ) как специально организуемая процедура. Новая практика развивается столь стремительно, что нуждается в стандартизации. В рамках Европейского комитета по проблемам преступности (Совет Европы) создан Комитет экспертов по организации посредничества в уголовных делах, который составил Рекомендацию, где освещаются основные принципы, правовая основа, вопросы организации и развития посредничества в уголовных делах3. Посредничество в уголовных делах определяется здесь как процесс, в котором жертва и правонарушитель (обвиняемый) имеют возможность добровольно участвовать в решении порожденных преступлением проблем с помощью беспристрастной третьей стороны (посредника)1.

Главная задача посредника (медиатора) состоит в организации встречи правонарушителя и жертвы. В 70-е годы такие специально организованные встречи получили название "программы примирения жертв и правонарушителей" (Victim - Offender Reconciliation Programs - VORP ), или коротко - "программы примирения". Но терминология претерпевает изменения. Опыт показывает, что преждевременное употребление слова "примирение" может вызвать негативное отношение жертвы к возможной встрече с нарушителем. Примирение - лишь возможный результат процесса. Поэтому сейчас американцы предпочитают называть такую программу "конференцией" жертвы и правонарушителя2, в практике московской группы мы предпочитаем в общении со сторонами говорить о "встрече" нарушителя и жертвы.

В ходе примирительной встречи с помощью специально подготовленных посредников (у нас их принято называть ведущими программ ВП3) правонарушитель и жертва "глаза в глаза" могут выразить чувства и переживания, задать волнующие вопросы. Встреча дает шанс нарушителю получить "обратную связь", почувствовать причиненную им боль, взять на себя подлинную ответственность за содеянное, принести извинение и принять активное участие в обсуждении условий возмещения ущерба, что одновременно способствует его ресоциализации - занятию позиции ответственного взрослого человека. Если правонарушитель раскаялся и готов возместить ущерб, составляется примирительный договор, выполнение которого далее контролируется. Задача ведущего - помочь жертве и обидчику выразить субъективную правду о событии, его причинах и последствиях и прийти к соглашению, содержание которого определяется самими сторонами. В примирительных встречах устанавливается психологическая правда. Отсюда результат встречи - примирительный договор - является субъективно справедливым, это результат для конкретных людей, а не для юридической системы.

Ведущий обеспечивает психологическую и физическую безопасность участников. Встреча тщательно готовится, предварительно ведущий встречается с каждой из сторон порознь, с тем чтобы выслушать их, рассказать о смысле предстоящей процедуры и подготовить к ней будущих участников. В программах принимают участие и другие лица, так или иначе затронутые преступлением, родственники. Последние могут оказать поддержку сторонам как в выработке решения, так и в последующей его реализации.

Как видим, процедура посредничества принципиально отлична от официального судебного процесса, она противостоит самой развитой современной процессуальной форме - состязательности. Последняя ориентирована на противостояние, предполагает деперсонализацию сторон (в судебное противоборство вступают не личности, а процессуальные фигуры), в то время как программа примирения ориентирована на организацию персонализированного диалога1. Поэтому в тезаурусе ВП столь важное место занимают такие "человеческие", а не формально-юридические категории, как чувства, потребности, переживания, понимание и т.п. Сопоставляя "процессуальные формы", важно понимать, что они являются процедурным выражением подхода. Будучи необходимым условием правосудия, ориентированного на наказание (условием справедливости "карательного" правосудия), состязательность одновременно усугубляет конфликт между сторонами и отнюдь не способствует раскаянию преступника. Но отказаться от нее можно, только отказавшись от карательной модели вообще.

Смена основных действующих лиц в решении конфликта отнюдь не возвращает нас к кровной мести или суду толпы, поскольку речь идет об особом способе деятельности, о специально организованной процедуре, юридические последствия которой определяются официальными органами. Существуют разные организационные модели, обеспечивающие взаимодействие программ примирения с системой уголовной юстиции: в одних странах действуют независимые службы примирения, в других они включены в службы пробации, в третьих являются частью исправительных служб, в четвертых медиацией занимаются социальные службы муниципалитетов и др. Информация о случаях передается судами или органами расследования. Юридические результаты достигнутого соглашения зависят от тяжести обвинения. По преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, обвинение может быть снято до передачи дела в суд; если соглашения достичь не удается (либо одна из сторон вообще отказывается от примирения), дело возвращается в официальную систему. По более серьезным преступлениям судья, вынося окончательное решение, принимает во внимание результаты примирительной встречи1.

В ряде стран Европы нормы о посредничестве в уголовных делах вошли в законодательство, причем можно выделить разные способы законодательного оформления: в законах о ювенальной юстиции (Австрия, Германия, Финляндия, Польша), в УПК (Австрия, Франция, Бельгия, Финляндия, Польша), в УК (Германия, Финляндия, Польша), в специальном законе о посредничестве (Норвегия)2.

Сегодня помимо "классических" моделей примирения правонарушителя и жертвы "лицом к лицу" (они наиболее распространены в Северной Америке и Европе) используются семейные и общинные конференции, появившиеся в Новой Зеландии и Австралии, в которых участвуют также родственники сторон, другие члены сообщества, представители полиции и правосудия для несовершеннолетних, круги правосудия (как форма общинного правосудия, характерная для индейцев Канады). Кроме того, используются более частные программы - например, направленные на возмещение ущерба, "челночная" медиация, когда стороны не встречаются, но достигают соглашения с помощью посредника, восстановительные программы в тюрьмах по особо тяжким преступлениям, ориентированные не столько на юридические последствия, сколько на гуманитарные эффекты.

Основные принципы посредничества в разрешении конфликтов состоят в: 1) добровольности участия сторон; 2) нейтральности медиатора (ведущего); 3) конфиденциальности процесса. Эти принципы равно относятся к посредничеству как в гражданских, так и в уголовных делах. Но есть ряд специфических характеристик, относящихся к ВП - посредничеству в разрешении уголовных конфликтов. Назовем важнейшие.

1. Примирение по уголовным делам проводится лишь в том случае, если правонарушитель (обвиняемый, преступник) признает свою ответственность и готов загладить причиненный ущерб. Из этого обстоятельства вытекают некоторые следствия.

Во-первых, - юридического характера. Согласие на участие в программе не следует отождествлять с признанием вины в юридическом смысле. В упомянутой Рекомендации Комитета Министров Совета Европы, в комментарии к п. 14 ч. IV Приложения, подчеркивается: "Нет необходимости в том, чтобы обвиняемый признал вину, а органы уголовного правосудия, дабы не нарушить принцип презумпции невиновности (ст. 6.2, Европейская конвенция по правам человека), не должны считать его виновным. Достаточно, если обвиняемый принимает на себя определенную ответственность за произошедшее. Более того, участие в посредничестве не должно впоследствии обратиться против обвиняемого, если дело по окончании встречи вновь будет передано органам уголовного правосудия. К тому же согласие обвиняемого с изложенными обстоятельствами преступления, полученное в ходе встречи, или даже "признание вины" в ходе посредничества не должны быть использованы в качестве доказательств по данному делу в ходе последующего судебного разбирательства"1.

Во-вторых, особенность состоит в сочетании нейтральности ведущего с "несимметричностью" сторон. "Оставаясь беспристрастным, - говорится в той же Рекомендации (комментарий к п. 26 ч. V .3 Приложения), - ведущий не должен забывать о том, что совершено противозаконное деяние, проступок, ответственным за который является правонарушитель. Таким образом, существенным отличием посредничества в гражданских делах от посредничества в уголовных является изначальное неравенство сторон в последнем случае, поскольку очевидно, что основные обязательства лежат на правонарушителе. Однако, следуя принципу презумпции невиновности, ведущий не должен иметь позицию по вопросу виновности"2.

2. Цели примирения по уголовным делам не исчерпываются прагматическим результатом - заключением соглашения и возмещением ущерба, что характерно для решения гражданских споров. Программы ВП отличает их преобразующее влияние на личность как жертвы, так и нарушителя. Такую модель М. Умбрайт назвал гуманистической моделью посредничества в разрешении конфликтнов3. Гуманистическая, целительная функция посредничества, отмечает М. Умбрайт, во многих аспектах повторяет гуманистический стиль психотерапии, который подразумевает безусловную способность каждого человека к трансформации, изменению и личному росту. Эти категории, а также такие понятия, как исцеление, саморазвитие, эмпатия, взаимопонимание и др., вошли в обиход программ ВП из практики гуманистической психологии. Тем не менее посредничество не сливается с психотерапией, и ведущий не должен обладать навыками психотерапевта.

3. ВП имеет определенные ограничения. Во-первых, допускается, что некоторые преступники в целях общественной безопасности должны быть изолированы от общества. Во-вторых, чрезмерные требования пострадавших к правонарушителю должны быть ограничены в случае их несоразмерности тяжести совершенного деяния1.

Мировые тенденции в области ВП состоят в его распространении (расширении географии, росте числа организаций, уполномоченных заниматься восстановительными программами, категорий дел и количества случаев, прошедших через эти программы), развитии партнерства с официальной юстицией, укреплении международного сотрудничества, включении идей ВП в международные правовые акты, увязывании с национальным законодательством, придании приоритета в области правосудия для несовершеннолетних, стандартизации новой практики, в специальной подготовке ведущих (медиаторов). В упомянутой Рекомендации № R (99) 19, в частности, формулируется принцип доступности посредничества. Рекомендация призывает государства - члены Совета Европы способствовать развитию и признанию посредничества в качестве альтернативы либо дополнения к официальному уголовному процессу.

8 декабря 2000 г. состоялось официальное учреждение Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции - первой в Европе международной организации, объединяющей исследователей, практиков, государственные и неправительственные организации, работающие в этой сфере. В Венской декларации о преступности и правосудии (принятой на Десятом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Вена, 10-17 апреля 2000 г.) обращено внимание на "возможности реституционных подходов к правосудию, которые направлены на сокращение преступности и содействие исцелению жертв, правонарушителей и оздоровлению общин"2. Пункты 27 и 28 этого документа непосредственно посвящены вопросам посредничества в уголовном правосудии. Комиссией ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию и Экономическим и Социальным Советом ООН принят в качестве проекта текст Декларации основных принципов использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах (документ утвержден ESO SOC в качестве проекта резолюцией № 2000 /14)1. В соответствии с регламентом документ направлен государствам - членам ООН для обсуждения и представления рекомендаций относительно дальнейших действий в области ВП.

Наиболее востребованным восстановительный подход стал в правосудии по делам несовершеннолетних: здесь он встречает наибольшее понимание со стороны власти, правоохранительных органов и общественности2.

Россия: условия для реализации восстановительного подхода. В УГОЛОВНЫЙ кодекс РФ, введенный в действие с 1 января 1997 г., впервые была включена норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим по делам публичного обвинения (ст. 76); уголовно-процессуальная регламентация устанавливалась ст. 9 УПК РСФСР. Институт примирения касался лиц, впервые совершивших преступление небольшой тяжести. В новом УПК РФ (ст. 25) правовое поле для прекращения дел по этому основанию расширено: теперь такую возможность получают и лица, впервые совершившие преступление средней тяжести. Это свидетельствует о стремлении законодателя к сокращению уголовной репрессии, к применению мирного способа в разрешении уголовных конфликтов.

Введению в УК РФ нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением сторон предшествовали серьезные дискуссии. Авторы Кодекса, указав в качестве одной из целей наказания восстановление социальной справедливости, видели ее реализацию, в частности, в возможности освобождения от уголовной ответственности за примирением сторон не только по делам частного обвинения, но и по другим преступлениям небольшой тяжести3. Потенциал использования примирительных процедур содержится и в ряде других норм, в которых непосредственно о примирении не говорится, но идет речь о таких его элементах, как возмещение ущерба и заглаживание вреда со стороны обвиняемого (ч. 1 ст. 75 УК РФ), уграга лицом признака общественной опасности (ст. 77 УК), а также в нормах, касающихся уголовных дел в отношении несовершеннолетних (ст. 90, 91 УК РФ) и предусматривающих освобождение от уголовной ответственности в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия. По делам частного обвинения примирение влечет обязательное прекращение уголовного дела, и мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения (ч. 5 ст. 319 УПК РФ). Но поскольку мировой судья рассматривает уголовные дела только о преступлениях небольшой и средней тяжести, то фактически по всем делам публичного и частно-публичного обвинения, где преступление совершено впервые, он должен разъяснить это право. По всем перечисленным категориям дел речь идет, следовательно, о процессуальном праве сторон на примирение1.

В общеправовом смысле примирение - это право людей, которое не запрещено законом и которое они в принципе могут осуществить за пределами уголовного судопроизводства безотносительно к юридической квалификации совершенного деяния. Такие действия, приведшие к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему, согласно п. "к" ч. 1. ст. 61 УК РФ служат обстоятельством, смягчающим наказание.

Приведенные нормы являются важнейшей предпосылкой формирования в России практики восстановительного правосудия. Однако, как показывают исследования, потенциал указанных норм во многом остается нереализованным2. В частности, в исследовании председателя Ростовского областного суда В. Н. Ткачева выявлено, что не менее 90 % решений (следователей и судей) об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим выносятся по делам частного обвинения3. Причины разрыва между законом и правоприменительной практикой можно усмотреть в наличии стереотипа отнесения примирения именно к этой категории дел, в общей карательной направленности уголовного судопроизводства и соответствующем сознании правоприменителей, относительно применения к несовершеннолетним норм ст. 76 и 90 УК РФ - в отсутствии сколь-нибудь эффективных механизмов ресоциализации подростков, вызывающем опасения судей, что, освобожденные от уголовной ответственности, они вновь совершат преступления4, и, наконец, в отсутствии правовой регламентации направления случаев на примирение5. В рамках действующего в России института примирения не определены ни процедура передачи дел посредникам, ни форма контроля за договоренностями между сторонами, ни социально-реабилитационная инфраструктура реализации решений данного типа. Примирение (по указанным категориям дел) рассматривается как право лиц, но не как специально организуемая процедура. В отечественном законодательстве по уголовным делам мы встречаем понятие "примирение", но не найдем "посредничество". Однако для сторон уголовного конфликта, разделенных враждой и противоположными процессуальными интересами, примирение нередко становится затруднительным, а порой и невозможным. Концепция восстановительного правосудия придает праву на примирение механизмы реализации.

В России в настоящее время в разных регионах действует ряд некоммерческих организаций, осуществляющих в рамках пилотных проектов программы ВП1. Первой стала межрегиональная общественная организация Общественный Центр "Судебно-правовая реформа", которая с 1997 г. занимается созданием условий и отработкой элементов ВП в нашей уголовной юстиции. К числу таких условий относятся: установление партнерства с правоохранительными органами и судами, разработка алгоритмов взаимодействия, проведение программ примирения между правонарушителем и потерпевшим в рамках пилотных проектов, разработка методик и обучение потенциальных ведущих навыкам проведения программ, издание литературы по этой проблематике.

Элементы восстановительного подхода начали вводиться в практику по делам несовершеннолетних, где некарательная парадигма наиболее востребована и встречает меньше сопротивления со стороны правоохранительных органов. Больше того, по делам в отношении несовершеннолетних формируется понимание необходимости реализации восстановительного подхода со стороны судейского корпуса. "Следует признать, - пишет В.Н. Ткачев, - что в условиях явно недостаточного законодательного регламентирования восстановительного правосудия именно судебные органы выступают наиболее эффективным субъектом в этой области"2. Получена поддержка и в Генеральной прокуратуре РФ3.

Благоприятствование восстановительному правосудию связано с активизацией юридической общественности, судейского корпуса и общественных организаций в осуществлении провозглашенного Концепцией судебной реформы РФ 1991 г. положения о создании в России системы ювенальной юстиции. Начиная с 1998 г. в Москве и Санкт-Петербурге при поддержке Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ), затем в Ростове-на-Дону и Саратове (при поддержке Программы Развития ООН (ПРООН) осуществляются проекты, направленные на приведение российского правосудия в отношении несовершеннолетних к международным стандартам1. (В настоящее время к подобным экспериментам готовятся и другие регионы, причем инициаторами выступают областные суды.) Речь идет о реализации фундаментальных принципов ювенальной юстиции, таких как: благополучие подростка (преимущественно охранительная ориентация юстиции), индивидуализация, социальная насыщенность, позволяющая суду привлечь разных специалистов для работы с ребенком2. Совершение подростком правонарушения рассматривается в первую очередь как симптом неблагополучия (социального или психического), именно это становится предметом работы гуманитарных служб. В практическом плане в пилотных проектах это вылилось в учреждение должности социального работника при судье, рассматривающем дела несовершеннолетних. В обязанности социального работника входят, во-первых, сбор информации об условиях жизни и воспитания подростка, причинах и условиях, способствовавших совершению им преступления, исследование уровня психического развития и иных особенностей его личности (ст. 392 УПК РСФСР, ст. 421 УПК РФ, ч. 3 ст. 20 УК РФ), во-вторых, социально-реабилитационная работа с подростком, обеспечивающая воспитательный эффект некарательных решений суда3.

Однако дополнение суда только позицией социального работника (социальной службой) не исчерпывает целей ресоциализации, возвращая нас к классической реабилитационной парадигме. Согласно концепции правосудия по делам несовершеннолетних, которая разрабатывается Центром "Судебно-правовая реформа", структура процесса ресоциализации при работе с несовершеннолетними правонарушителями предполагает в общем случае и социальную работу, и программы ВП. Последние, как уже говорилось, одновременно с некарательным реагированием обеспечивают порицание за преступление, возмещение ущерба, исцеление жертвы, личностное развитие нарушителя через принятие ответственности за содеянное. В двух районах г. Москвы Центром разрабатывались модели взаимодействия программ примирения со следствием, прокуратурой и судом. В процессе работы сотрудники Центра столкнулись с немалыми трудностями включения программ примирения в уголовный процесс. Прежде всего - на стадии предварительного расследования. Ведомственные показатели оценки работы следователя делают его фигурой, не заинтересованной в передаче дел в программы примирения, даже по делам небольшой тяжести. Более продуктивным оказывается взаимодействие с прокуратурой и судом.

Наиболее полная рабочая модель была разработана и реализована в работе с Черемушкинским районным судом г. Москвы1. Сотрудничество Центра и суда строилось на основании договора, процедуры взаимодействия участников проекта были зафиксированы в специально разработанном алгоритме, который стал неотъемлемой частью договора сотрудничества. С учетом обусловленных законодательством "внутренних потребностей" правосудия по делам несовершеннолетних первой новой позицией в экспериментальной модели стал социальный работник - он был нужен судье для сбора необходимой информации о подростке. Программы же примирения стали встраиваться как дополнительный элемент - информация о делах передавалась на программу примирения социальным работником после его первичного контакта с обвиняемым. В глазах судьи и социального работника программы примирения обвиняемого и потерпевшего вписываются в общий контекст социально-реабилитационного процесса как его катализаторы и важнейшие элементы. В случае проведения программ примирения примирительные договоры по ходатайству сторон приобщались к материалам дела и учитывались судом при вынесении решения.

Законодательство и практические эксперименты по организации примирения между обвиняемым и потерпевшим подготовили почву для коррекции отечественной правоприменительной практики, ее восстановительной переориентации. Ближайшие шаги - это область реагирования на правонарушения несовершеннолетних2 и мировая юстиция3. Новый опыт должен получить более существенную поддержку со стороны официальных органов и институциональное закрепление.

В перспективе следует вести речь и о расширении правового поля для некарательных юридических последствий примирения. Сегодня можно констатировать, что этот процесс продолжается и после принятия УПК РФ, Важной вехой стал здесь Федеральный закон от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской

Федерации об административных правонарушениях"1, который внес существенные изменения в ст. 158 УК РФ (кража). Теперь неквалифицированная кража отнесена к преступлениям небольшой тяжести, а ряд квалифицированных видов кражи - к категории средней тяжести, что вводит их в круг дел, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Это имеет большое значение, в частности, для производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Как показывает анализ структуры преступности несовершеннолетних, наибольший удельный вес занимают кражи, при этом подростки нередко совершают кражи вдвоем (группой), что в прежней редакции ст. 158 УК РФ относило их к категории тяжких преступлений. Но, как справедливо замечает В. Н. Ткачев, "именно корыстные преступления, не сопряженные с опасным для жизни и здоровья насилием, субъектами которых выступили несовершеннолетние, и могли бы в первую очередь стать тем правовым полем, в рамках которого следовало бы применять доктрину восстановительного правосудия"2. Однако пока нормы об освобождении от уголовной ответственности за примирением сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения ограничивают права потерпевшего, поскольку право окончательного решения о прекращении дела принадлежит правоприменителю3.

Использование посредничества в отечественном уголовном судопроизводстве все активнее обсуждается учеными, предлагаются различные варианты связи примирительных процедур с уголовным процессом. При этом все сходятся в том, что новая практика должна быть под контролем суда4. Правда, К. Сесар предупреждает, что восстановительную юстицию не следует включать в систему уголовной юстиции, поскольку есть опасность перерождения первой в рамках более сильной карательной системы5. Но "учреждение автономной системы восстановительной юстиции" пока представляется утопией, причем не только в России. Перспектива же создания у нас автономной системы ювенальной юстиции может оказаться достаточно реалистичной. И с учетом мировых тенденций "детского" правосудия это должна быть восстановительная ювенальная юстиция.

Не стоит тем не менее забывать, что восстановительный подход как таковой, да и нормы российского законодательства предусматривают возможность важных юридических последствий примирения сторон и для взрослых обвиняемых. Однако практическое применение соответствующих норм предполагает специальные усилия, поскольку велика инерция обвинительного сознания правоприменителя, а в основании сегодняшних экспериментов лежит добрая воля отдельных следователей, прокуроров и судей, это слишком зыбкая почва. Путь видится в изменении правосознания правоприменителя и развитии института посредничества в уголовных делах, для которого, по-видимому, потребуется законодательное оформление.

Чем больше населения проходит через места лишения свободы, тем больше это способствует распространению терпимости к преступному поведению, усилению враждебности к работникам правоохранительных органов и судов, закреплению ориентации населения на криминальные авторитеты как образцы поведения, а также на силовое разрешение конфликтов и агрессивность в отношениях как норму поведения.

Из рассказа социального работника Надежды Марченко о встрече с заключенным воспитательной колонии: Во время одной из моих поездок в воспитательную колонию мы беседовали с 15-летним подростком, осужденным за убийство. Втроем с друзьями они заживо сожгли бомжа. К моменту нашего разговора он находился в колонии уже около года. Я спросила: «Это, наверное, было страшно. Смог ли ты простить себя?» Он ответил: «Сначала мне действительно снились кошмары. Хотелось все исправить, вернуть назад, чтобы этого всего не было. Прошло время, я попал в колонию. А здесь все нормально. Моя статья престижная. Меня здесь уважают».

Что такое восстановительное правосудие?

Восстановительное правосудие - это новый взгляд на то, как обществу необходимо отвечать на преступление, и построенная в соответствии с этим взглядом практика. Суть ответа состоит в том, что всякое преступление должно повлечь обязательства правонарушителя по заглаживанию вреда , нанесенного жертве. Государство и социальное окружение жертвы и правонарушителя должны создавать для этого необходимые условия. Ядром программ восстановительного правосудия являются встречи жертвы и обидчика, предполагающие их добровольное участие. Каково назначение встреч? Для жертв:

Для правонарушителей:

на встречах создаются условия для принятия ответственности, правонарушитель вместе с жертвой принимает решение о размере и форме возмещения ущерба.

Для ближайшего социального окружения:

В настоящее время в различных регионах мира (в Европе, Северной Америке, Австралии, Новой Зеландии и Южной Африке) многие криминальные ситуации разрешаются с помощью программ восстановительного правосудия; часть этих программ сформировалась под влиянием традиционной культуры коренных народов. В Декларации «Основные принципы использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах», принятой Экономическим и Социальным Советом ООН 24 июля 2002 г., программы восстановительного правосудия связываются с восстановительными процессами или восстановительными результатами. Восстановительный процесс предполагает вовлечение и активное участие всех затронутых преступлением людей в работу по решению проблем, возникших в результате преступления, с помощью посредника - справедливой и беспристрастной третьей стороны. Восстановительный результат направлен на заключение соглашения (договора), достигаемого в результате восстановительного процесса. В данном соглашении фиксируется последовательность конкретных действий правонарушителя, направленных на возмещение ущерба, нанесенного жертве, и способствующих восстановлению репутации правонарушителя в ближайшем социальном окружении (это может быть, например, труд, полезный для местного сообщества) . В Рекомендации № R (99) 19 Комитета Министров Совета Европы говорится о различных формах восстановительного правосудия: «Подобная практика может принимать самые разные формы, часто комбинированные, например:

Основные понятия, принципы и типы программ восстановительного правосудия

Понятие преступления в карательном и восстановительном правосудии. Важнейшей предпосылкой для оформления идеи и становления практики восстановительного правосудия явилась критика способа, присущего официальному уголовному правосудию. Какие понятия определяют этот способ? Прежде всего - понятие преступления. Согласно ч. 1 ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации, "преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания". Фактически преступление ― это акт, совершенный против правил, принятых государством. В свое время такое понимание преступления было безусловно прогрессивным и служило для защиты прав граждан. В раннем средневековье, когда людей нередко арестовывали и ссылали по произволу чиновников, нужно было регламентировать процедуры лишения свободы. В результате именно нарушение нормы закона стало важнейшим основанием применения санкций. Уже в XIV в. в Англии существовала практика доставления арестованного к судье, который решал, оставить обвиняемого под стражей или отпустить под залог. В ХVII в. там был принят Акт, запрещающий подвергать лицо аресту без решения судьи («Habeas Сorpus Аct»). Юридические основания ареста предполагали классификацию преступлений и систему соответствующих им мер наказания. Решению этих задач (классификации и ранжирования преступлений) посвящали свои работы выдающиеся юристы ХVII - XVIII вв. Когда началась такая работа, возникли новые проблемы. Первая заключалась в том, чтобы регламентировать деятельность тех, кто применяет законы . С постановки этого вопроса зародилась дисциплина уголовно-процессуального права. Второй вопрос: как учитывать в процессуальном смысле специфику деяний? Уголовно наказуемые деяния стали делить на проступки и преступления. Разным деяниям стал придаваться разный процессуальный статус, и возникли исследования в области дифференциации уголовного процесса. Третьей проблемой стало определение критериев криминализации деяний. Преступление, с точки зрения ряда криминологов, есть определенная юридическая конструкция. То, что подпадает под признаки преступления, исторически меняется. Более того, есть действия, которые ни один человек, будучи в здравом уме и твердой памяти, никогда не будет квалифицировать как преступные, хотя формально они могут содержать все признаки преступления. Интересно выразил точку зрения на преступление как на юридическую конструкцию Н. Кристи:

«Возьмем детей. Своих и чужих. С большинством из них бывают случаи, когда их поведение с точки зрения закона можно назвать преступным. Скажем, из кошелька пропали деньги. Сын не говорит правду, по крайней мере - всю правду, где он провел вечер. Он колотит своего брата. Однако в таких случаях мы не применяем категории уголовного права. Мы не называем детей преступниками, равно как не называем их действия преступлениями. Почему? Просто потому, что это кажется несправедливым. Почему несправедливым? Потому, что мы слишком много знаем. Мы знаем ситуацию в целом - сыну отчаянно нужны были деньги, он влюбился первый раз в жизни, брат дразнил его так, что невозможно было терпеть, - т. е. его поступки объяснимы, и тут нечего добавить с точки зрения уголовного права. И своего сына мы прекрасно знаем по тысячам его поступков. При условии исчерпывающего знания юридические категории слишком узки. Сын действительно взял эти деньги, но мы помним множество случаев, когда он щедро делился деньгами или сладостями, мы помним о его сердечности. Он действительно стукнул своего брата, но куда чаще утешал его. Он действительно солгал, но по своей натуре он глубоко правдив. Таков он. Но это не обязательно верно в отношении мальчика, который вот сейчас переходит улицу. Действия не являются, а становятся теми или иными. То же и с преступностью. Преступлений как таковых не существует. Некоторые действия становятся преступлениями в результате долгого процесса придания смысла этим действиям” .

Но если преступление является только юридической конструкцией, есть ли у нас иные, чем меняющийся закон, основания для понимания, что преступление есть зло и что люди должны воспитываться в идеологии нетерпимости к совершению преступления? Одно из оснований находится в концепции прав человека, и интерпретация преступления как вреда, который нанесен личности и отношениям, видимо, имеет корни в правозащитной философии. Есть также попытка узнать, что сами люди считают преступлением. Приведем точку зрения известного австралийского криминолога Дж. Брэйтуэйта. Опираясь на данные многочисленных эмпирических исследований, он утверждает, что у большинства людей совпадает оценка тяжести большого количества самых разнообразных преступлений. Эта оценка касается таких криминальных действий, где преступник, как хищник «охотится» на жертву (Брейтуэйт называет их «насильственно-хищническими» преступлениями) . Но, даже если мы признаем нетерпимость действий, которые квалифицируются как преступные, остается вопрос о способе реагирования на них. Когда виновность установлена, виновному назначают наказание, далее следует его исполнение. Но в этом случае правонарушитель чаще всего уходит от осознания своей ответственности, а чувства и переживания жертвы игнорируются. Установление виновности и назначение наказания фактически происходят в стратегии отождествления преступления и человека, его совершившего. Как пишет Ховард Зер, когда официальное правосудие имеет дело с преступлением, оно исходит из ряда предпосылок. Считается, что: «1) виновность должна быть установлена; 2) виновный должен «получить по заслугам»; 3) справедливое возмездие предполагает страдания; 4) критерием правосудия является надлежащая правовая процедура; 5) действие подпадает под категорию преступления только в том случае, когда имеет место формальное нарушение закона… В юриспруденции понятия преступления и виновности облекаются в особые формы и трактуются иначе, чем их переживают пострадавший и преступник» . В официальном российском правосудии, даже если подсудимый не приговаривается к лишению свободы, вся процедура построена на его отвержении (клеймении). Формальный язык судебного процесса, клетка, где находится подсудимый, форма обращения с ним ― все это демонстрирует, что человек, оказавшийся на скамье подсудимых, попал в особое пространство, специфику которого задают знаки клеймения, отвержения и позора, создающие непроходимую границу между ним и законопослушными гражданами. Это зачастую приводит к тому, что он ищет такую референтную группу, где может найти понимание и сочувствие. Если он избирает группу криминальной направленности, та помогает ему оправдать свои действия. Тем самым процедуры уголовной юстиции, выталкивая из общества тех, кто нарушил уголовный закон, помещая их в тюрьмы, где объединяются отверженные и заклейменные, содействуют устойчивости криминальных сообществ. Задача тюрьмы – организовать и привести к единому знаменателю неоднородную массу людей . Способ, который практикуется в официальном российском правосудии, хотя и может изолировать правонарушителя, в конечном счете действует разрушительно на взаимоотношения людей и не содействует исцелению жертв преступлений. Россия представляет сегодня такое образование, где фактически на уровне учреждений, действующих от имени государства, объявляются незаконными инициативы, ориентированные на социальную реабилитацию правонарушителей и помощь жертвам преступлений . Отсутствие государственной политики, направленной на институциональную поддержку инициатив восстановительной направленности, и противодействие их распространению можно интерпретировать как институциональную необеспеченность практики восстановительного правосудия в России. Представление об институциональной необеспеченности распространения конструктивных и важных для общества способов разрешения конфликтов и криминальных ситуаций является важнейшей характеристикой ситуации, в которую попадают те, кто продвигают идеи и технологию восстановительного правосудия. При этом, конечно, нельзя сбрасывать со счетов необходимость реагирования на криминальные действия, которые мы называем преступлениями. Однако, по мнению С.А.Пашина, одного из лидеров преобразований в области судебной системы и уголовного судопроизводства, учет тех неотвратимых последствий, которые влечет за собой квалификация деяния как преступления, должен привести к тому, что деяние может объявляться преступным лишь после анализа судом всех обстоятельств дела, показывающих необходимость применения к данному лицу мер уголовной репрессии . Урбанизация и сегментация социальной жизни (когда люди знают друг друга, только исходя из отдельно выполняемых ролей) содействуют повышению роли государства в разрешении конфликтов и криминальных ситуаций. Как утверждает судья из Юкона (Канада) Б. Стюарт, сопоставляя современное и прошлое состояние правосудия: Карательная и полностью профессионализированная организация процесса затрудняет социальную реинтеграцию правонарушителей. В рамках господствующей парадигмы уголовного процесса почти невозможно добиться ответственного поведения правонарушителя, хотя принято говорить, что тот, кто совершил преступление, должен нести ответственность. Нести ответственность в официальном правосудии значит быть наказанным. Но часто бывает, что если правонарушителю назначается наказание (особенно в виде лишения свободы), он скорее считает себя жертвой обстоятельств и уголовного правосудия, нежели осознает причиненное им зло другому человеку. И практически ничего не делает для устранения негативных последствий содеянного. Причиной многих преступлений становятся отсутствие взаимопонимания, черствость и неумение сопереживать, отсутствие навыков позитивной самореализации и стремление к получению статуса в референтной группе, личная неустроенность и неспособность избавиться в одиночку от тех или иных зависимостей. Понимание, что есть немало случаев, когда применение уголовной репрессии не только бессмысленно, но и вредно, приводит к иному содержанию понятия преступления. Преступление как нарушение закона начинает связываться с различными аспектами криминальной ситуации. В ней находятся новые грани, в частности потенциал самих участников, которым презюмируется ресурс, позволяющий им найти самим выход из ситуации. Такой взгляд присущ восстановительному правосудию. Преступление здесь понимается как причинение вреда конкретному человеку (группе), как насилие над людьми и отношениями. Приоритетом и одновременно принципом восстановительной юстиции является признание несправедливости, совершенной по отношению к жертве, и возникновение у обидчика обязательств по возмещению нанесенного им ущерба . В доктринальном смысле восстановительное правосудие ставит вопрос для российской уголовной юстиции, частично решаемый в правосудии других стран. Это вопрос автономного рассмотрения процедур доказывания совершения уголовно наказуемого деяния, установления виновности в юридическом смысле и вынесения приговора - как функционально различных деятельностей, требующих качественно различной процессуальной регламентации и допускающих некарательное развитие процесса. Во многих западных странах стадии доказывания вины и назначения наказания отделены друг о друга по времени. После установления виновности суд рассматривает ситуацию подсудимого для назначения адекватного наказания, а в отдельных случаях вообще не выносит приговор, а направляет нарушителя на те или иные реабилитационные программы. Это отделение свидетельствует о концептуальном сдвиге в вопросе о виновности человека и причитающемся ему воздаянии. Виновность здесь понимается не как точечное явление, фиксирующее прошлое и замещенное юридической квалификацией. Если не разрывать стадию доказывания вины и назначения наказания, деяние и человек склеены в интерпретации, накладываемой за счет уголовного закона. Склеивание деяния и интерпретации нередко приводит к клеймению человека и стремлению подсудимого всеми путями избежать наказания и ответственности. При различении данных стадий начинается движение в сторону представления преступления как процесса. Преступление начинает интерпретироваться в совокупности трех составляющих: прошлого, настоящего и будущего. Прошлое фиксирует событие, требующее доказанности. Одним из базовых принципов современного судопроизводства является состязательность. Этот принцип предполагает равенство сторон перед судом, их стремление доказать свою правоту, а также делегирование полномочий по защите и обвинению профессиональным юристам. Этот принцип необходим, чтобы каждое обвинение было доказано. Но важно учитывать и будущее. Будущее с точки зрения общества требует исцеления жертвы, заглаживания вреда правонарушителем, нормализации отношений между людьми, затронутыми ситуацией преступления. Очевидно, что во многих случаях (например, так называемой бытовой преступности) последовательно реализованный принцип состязательности может углубить раскол между людьми, посеять недоверие и страх, содействовать дополнительным травмам жертвы и принуждать правонарушителя к стремлению всеми средствами "выгородить" себя. Это не значит, что мы отрицаем принцип состязательности, он необходим при юридическом доказывании вины. Но если обвиняемый признает свою вину, необходимо прежде всего решать вопросы, важные с точки зрения общества. Именно будущее должно задавать ценностные рамки механизму реагирования на преступление. Рекомендация № R (99) 19, принятая Комитетом Министров Совета Европы 15 сентября 1999 г. , – это не только предложения по проведению медиации между жертвой и правонарушителем, но и свидетельство глубоких концептуальных сдвигов в европейском правосудии. Сдвиг состоит в полагании новой ценностной рамки реагирования на преступление и задании для общественности новой роли в уголовном процессе по сравнению с ролью присяжных заседателей. Эта роль заключается в том, что в связке с юридическим способом реагирования выстраивается гуманитарная работа по исправлению последствий преступления и ресоциализации правонарушителя. В Рекомендации говорится:

о необходимости вовлечения в разбирательство большего числа людей: жертвы, правонарушителя и тех, кого данное происшествие могло бы коснуться, а также местного сообщества;

признании законного интереса жертвы к возможным последствиям виктимизации, к диалогу с правонарушителем для получения извинений и возмещения ущерба;

важности развития чувства ответственности у преступника и предоставлении ему тем самым возможности для исправления, ведущего к реинтеграции и реабилитации;

способствовании посредничества повышению в сознании людей роли человека и сообщества в предотвращении преступлений и разного рода конфликтов, что может привести к новым, более конструктивным и менее репрессивным исходам того или иного дела.

Таким образом, можно говорить о начале изменения европейской уголовно-правовой доктрины в сторону включения в него ценностей восстановительного правосудия.

Восстановительная реакция на преступление

Потребности жертв. Восстановительное правосудие начинает осмыслять вопрос о реакции на преступление как вопрос о заглаживании вреда , нанесенного жертве . По мнению Х. Зера, «жертвы проходят через три кризиса, три цикла, накладывающихся друг на друга. Существует кризис личности: что я за человек? хозяин ли я своей жизни? в состоянии ли я любить, если я так зол? Есть кризис взаимоотношений: кому я могу доверять, могу ли я доверять своим друзьям, могу ли я доверять своим соседям, могу ли я доверять своему партнеру в жизни?.. И третий кризис - это кризис понимания: что это за мир, в котором мы живем? Состояние жертвы характеризуется очень глубоким кризисом. …У жертв преступлений есть потребности, которые должны быть удовлетворены системой правосудия… Одной из них является чувство безопасности. Пострадавшие хотят знать, какие шаги будут предприняты, чтобы преступление не повторилось. Это еще и эмоциональная безопасность, когда жертвы могут излить свое горе и гнев и рассказать о своих потребностях. Вторая потребность жертв во всем мире, удовлетворение которой они ждут от системы правосудия, это возмещение ущерба, компенсация потерь. Часто они понимают, что потери невосполнимы, но иногда важна символическая компенсация, сознание того, что кто-то взял на себя ответственность, возместив ущерб. Третья потребность жертвы, и исследования в ряде стран ставят ее на первое место, состоит в необходимости получить ответы на вопросы о том, что же произошло на самом деле. Жертвы хотят знать, почему был выбран именно их дом, имеет ли преступник что-то против них лично… Четвертая потребность жертвы - рассказать о случившемся, излить свои чувства… Пятая потребность состоит в необходимости вернуть власть над собственной жизнью. Правонарушитель отнял у пострадавшего эту власть, совершив преступление. Он забрал эту власть физически, ворвавшись в его дом или взяв его в заложники. Он забрал эту власть эмоционально, когда пострадавший настолько зол, что не может справиться с собой, не может контролировать себя. Жертве нужно вернуть эту власть, хотя бы символически» . Ответственность правонарушителя . Восстановительный подход иначе, чем в официальном правосудии, трактует понятие ответственности. Ответственность правонарушителя в восстановительном правосудии включает:
Конструктивное обсуждение проблем правонарушителя и помощь ближайшего окружения в их решении создают условия для нормального возвращения человека в общество. Организация процесса. В правосудии, имеющем целью восстановление людей и отношений, другой принцип организации процесса. В отличие от существующих моделей официального уголовного правосудия восстановительное правосудие строится на принципе самоопределения сторон, т. е. передачи самим сторонам полномочий для поиска и принятия взаимоприемлемого решения . Передача полномочий базируется на таком важнейшем ресурсе, как стремление людей договориться. Это стремление часто оказывается неактуализированным: барьеры взаимной подозрительности, агрессивные и властные привычки, нагнетание криминальной истерии со стороны масс-медиа и некоторых руководителей ведомств уголовной юстиции мешают людям самостоятельно и конструктивно разрешать конфликты, в том числе криминальные. Следовательно, этот ресурс нужно специально задействовать. В программах восстановительного правосудия это становится возможным благодаря участию посредника, медиатора (в наших программах мы называем его ведущим), который создает условия для того, чтобы люди нормализовали свои отношения и сами нашли выход. Еще одним принципом восстановительного правосудия является привлечение ближайшего социального окружения и представителей местного сообщества для восстановления жертвы и поддержки правонарушителя в действиях по заглаживанию вреда и изменению своего поведения. Практические формы. Реализация восстановительного подхода предполагает использование специфических форм организации процесса. Формой работы является программа восстановительного правосудия. Ядро таких программ составляет встреча жертвы и правонарушителя, предполагающая их добровольное участие. В 70-е годы ХХ в. – после того, как успешно прошли первые программы в Канаде и США, такие специально организованные встречи получили название «программы примирения жертв и правонарушителей», или коротко - «программы примирения». В литературе по восстановительному правосудию термин «программа» используется как минимум в двух значениях:

как единица типа работы, отражающего социокультурные особенности территории проведения (программа примирения жертв и правонарушителей, семейная конференция, «круги правосудия» и т.п.);

как работа по конкретному случаю.

Программа примирения жертв и правонарушителей (Victim-Offender Reconciliation Programs - VORP), известная также под названием «медиация жертв и правонарушителей» (Victim-Offender Mediation - VOM), - самая распространенная программа. Настоящее пособие ориентировано на изложение принципов и технологии, основанных на данной программе.

«Круги правосудия» («Sentencing Circles») - основаны на традициях североамериканских индейцев и проводятся преимущественно в Северной Америке.

«Семейные конференции» (Family Group Conferences - FGC) - появились в Новой Зеландии и базируются на традициях коренного населения маори. В 1989 г. в Новой Зеландии был принят Закон «О детях, подростках и их семьях», согласно которому несовершеннолетние в случае совершения ими преступлений (кроме убийств) направляются на семейные конференции. Кроме представителей ближайшего социального окружения в них участвуют социальные работники, адвокаты, полицейские. Решения здесь принимаются в результате обсуждений и при достижении консенсуса. В 90-е годы опыт Новой Зеландии распространился и закрепился в Австралии.

Особенность двух последних программ состоит в привлечении представителей местных сообществ и социального окружения сторон: родственников, друзей.

На европейском и американском континентах наиболее распространенной остается медиация (посредничество) жертв и правонарушителей, предполагающая встречу «лицом к лицу». В настоящее время в ряде американских организаций вместо термина «программа примирения» стал использоваться термин «конференция жертв и правонарушителей». Смена термина была подготовлена анализом опыта проведения программ. Вот как описывают причины появления нового названия Х. Зер и Л. Стутсман-Амстутс: «По мере развития программ возникало ощущение, что жертвам трудно воспринимать слово “примирение”… Такая терминология препятствует участию жертв, так как на этом этапе (они еще и не помышляют о примирении) у них еще не возникают чувства, связанные с примирением. Довольно трудно объяснить, что никого не принуждают к примирению, а просто процесс позволяет к этому прийти. В то время многие программы стали использовать название “медиация жертвы и правонарушителя” (VOM), а не “программа примирения жертвы и правонарушителя” (VORP). В последние годы некоторые программы стали использовать термин “конференция жертвы и правонарушителя” вместо “медиации” или “примирения”. Слово “конференция” избавляет жертв от дискомфорта, вызванного словом “примирение”, и не подразумевает только переговоров о понесенном ущербе, когда они слышат термин “медиация” (посредничество). Конференция говорит о процессе, в котором принимают участие. Это слово более гибкое, так как может предполагать разное количество участников, в том числе местное население, если есть необходимость. Медиация иногда рассматривается как метод, принадлежащий определенной культуре, а в слове “конференция” это также отсутствует. В области медиации жертвы и правонарушителя термин “конференция” впервые был употреблен вместе с использованием “семейных конференций”, в которых принимают участие разные группы людей. По этой причине мы решили принять термин “конференция жертвы и правонарушителя” в качестве общего термина для подходов, которые обеспечивают встречу жертв, правонарушителей и других заинтересованных лиц в процессе, осуществляемом одним или более фасилитаторами» . В России мы используем несколько терминов. Остается термин «программа примирения жертв и правонарушителей». В последнее время мы стали называть наши программы встречами жертвы и правонарушителя по заглаживанию вреда, что имеет смысл употреблять ведущим при предварительных контактах со сторонами. В термине «заглаживание вреда» проясняется гуманистическое ядро восстановительного правосудия. Здесь подчеркивается, что преступление налагает на правонарушителя обязательство загладить вред, который он нанес. В то же время здесь признается роль жертвы как реального «потребителя» услуг по заглаживанию вреда. Важно также, что термин «заглаживание вреда» присутствует в Уголовном кодексе Российской Федерации как смягчающее вину обстоятельство.

Можно ли считать восстановительное правосудие собственно правосудием?

Программы восстановительного правосудия представляют собой альтернативу принятому сегодня карательному способу реакции государства на преступление. В то же время, восстановительное правосудие представляет проект преобразования уголовной юстиции в целом (понятие более широкое, чем правосудие). Фактически альтернативой монопольного осуществления карательного подхода является восстановительное правосудие как идея связки юридического и гуманитарного способов. Что же касается реализации, то в большинстве стран программы восстановительного правосудия используются в кооперации с преобразованным процессом. Данные программы встраиваются в такую систему (структуру) официального уголовного судопроизводства, которое создает условия для проведения встреч жертвы и правонарушителя с участием медиатора, но где окончательное решение по делу принимается уполномоченным официальным органом. В этом плане пока имеет смысл говорить о восстановительном реагировании, но не об альтернативном правосудии, хотя сама по себе передача дел из официальных органов для проведения восстановительных программ и учет их результатов судом свидетельствует о появлении альтернативной трассы движения уголовного дела. Сторонники восстановительного правосудия видят свою ближайшую задачу не в том, чтобы заменить официальное правосудие, а в том, чтобы дополнить его, акцентируя внимание на тех аспектах преступления (правонарушения), которые остаются вне поля внимания официального уголовного процесса.

Где проводятся программы восстановительного правосудия и как они поддерживаются на международном уровне?

На американском континенте программы восстановительного правосудия распространены в Канаде и многих штатах США. В Америке создана Ассоциация посредничества между жертвой и правонарушителем (VOMA). Программы восстановительного правосудия проводятся в Новой Зеландии, Австралии и Южной Африке. В Европе программы восстановительного правосудия активно действуют в практически во всех странах. 8 декабря 2000 г. состоялось официальное учреждение Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции - первой в Европе международной организации, объединяющей исследователей, практиков, государственные и неправительственные организации, работающие в этой сфере . В рамках Европейского Комитета по проблемам преступности (Совет Европы) создан Комитет экспертов по организации посредничества в уголовных делах, который составил упомянутую выше Рекомендацию, где освещаются основные принципы, правовая основа, вопросы организации и развития посредничества в уголовных делах. ООН, играя ключевую роль в выработке стратегий, международных правил, стандартов и рекомендаций по уголовному правосудию, в Венской декларации о преступности и правосудии , отмечает, наряду с прочим, «возможности реституционных подходов к правосудию, которые направлены на сокращение преступности и содействие исцелению жертв, правонарушителей и оздоровлению общин» . Пункты 27 и 28 Декларации непосредственно посвящены вопросам посредничества в уголовном правосудии. В рамках ООН создана специальная рабочая группа, усилиями которой Экономическим и Социальным Советом ООН (ECOSOC) принята резолюция № 2000/14 в качестве проекта «Декларация основных принципах использования программ восстановительного правосудия в уголовной юстиции» . В России по инициативе Общественного Центра «Судебно-правовая реформа» программы восстановительного правосудия проводятся с 1997 г. Сотрудниками Центра подготовлены ведущие в Тюмени, Дзержинске (Нижегородская область), Перми, Лысьве, Великом Новгороде, Урае (Ханты-Мансийский автономный округ). В этих городах ведется работа с помощью программ восстановительного правосудия как по случаям уголовных преступлений, так и для разрешения конфликтов в социальной сфере. Сотрудничество Центра «Судебно-правовая реформа» с Нижегородским отделением Центра «Судебно-правовая реформа», Новгородским отделением Центра «Судебно-правовая реформа», Комиссиями по делам несовершеннолетних и защите их прав Администрации гг. Тюмени и Урая, Благотворительным фондом развития Тюмени, Центром внешкольной работы «Дзержинец» г. Тюмени, Центром поддержки растущего поколения «Перекресток» г. Москвы, позволило выработать основные элементы модели проведения программ восстановительного правосудия подходящей для России.

Основные принципы и ориентиры восстановительного и официального правосудия

восстановительное правосудие деятельная ответственность правонарушителя, состоящая в принятии обязательств по заглаживанию вреда, причиненного жертве; исцеление жертв - освобождение жертвы от тяжести последствий преступления; активность непосредственных участников криминальной ситуации в принятии решения по поводу преступления интеграция правонарушителя в общество

официальное правосудие публичность права, трактуемая как ответственность преступника перед государством, а не перед жертвой; неотвратимость наказания

Развитие восстановительного правосудия как особой парадигмы реагирования на преступление является новейшей тенденцией в развитии системы уголовной юстиции, которая начиная с 1970-х гг. прочно встроилась в правовые системы и правовые культуры большинства развитых стран.

Программы восстановительного правосудия в работе как с несовершеннолетними, так и с совершеннолетними правонарушителями успешно зарекомендовали себя в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Великобритании, Скандинавских странах и странах Западной Европы. Существует успешный опыт развития восстановительного правосудия в бывших социалистических странах Восточной Европы и на постсоветском пространстве (в странах Прибалтики, Казахстане, Киргизии, Молдове, на Украине).

В России интерес к восстановительному правосудию существует с конца 1990-х гг., однако на государственном уровне основы для его развития были заложены лишь в 2014 году с утверждением Правительством РФ Концепции развития до 2017 года сети служб медиации в целях реализации восстановительного правосудия в отношении детей, в том числе совершивших общественно опасные деяния, но не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность в Российской Федерации.

Проблематика восстановительного правосудия возникает в дискурсе юридической науки не на пустом месте. Фактически она была подготовлена долгосрочной, начавшейся еще в XVI-XVII вв. и особенно усилившейся во второй половине XX в., тенденцией к гуманизации уголовной системы, которая включала такие важные шаги как запрет на применение пыток в ходе следственных процедур, введение презумпции невиновности и принципа состязательности уголовного процесса, исчезновение физических наказаний, запрет или ограничение на применения смертной казни, защита прав осужденного и ориентация на исправление преступника через осознание им общественной опасности совершенного деяния, выделение отдельной сферы ювенальной юстиции, основанной на формировании в культуре представлений о детстве и юношестве как особых социально-психологических стадиях человеческой жизни, требующих соответственно и специфичных подходов к реагированию на совершаемые правонарушения.

С другой стороны, потребность осуществлять уголовное судопроизводство в разумные сроки в сочетании с перегруженностью судов сформировало тенденцию к ускорению и упрощению уголовного судопроизводства при помощи целого ряда механизмов (принцип дискреционного судебного преследования, суммарные процедуры по малозначимым преступлениями, альтернативные внесудебные формы урегулирования и т.п.). Еще одна предпосылка развития восстановительного правосудия – это постепенное распространение и развитие механизмов партисипативной юстиции, обеспечивающих участие представителей гражданского общества в механизмах работы судебной власти (это и суды присяжных в уголовном процессе, и различные формы непрофессиональных мировых или магистратских судов и много другое), а также усиление принципа диспозитивности, позволяющего участникам конфликта играть более активную роль и самостоятельно распоряжаться своими законными правами, в том числе и в уголовном процессе.

Применение уголовной ответственности и наказание преступника не всегда являются эффективными инструментами для исправления осужденного и его ресоциализации с целью предупреждения повторного совершения им противоправных деяний, а кроме того лишь в незначительной степени содействует возвращению потерпевшего к нормальной жизни и устранении причиненного ему вреда. Критика тюрьмы (каторги) как социального института, и традиционной системы уголовного наказания для которой этот институт является парадигмальным, возникает еще в произведениях великих русских писателей-гуманистов XIX века Ф.М.Достоевского («Записки из мертвого дома», 1861), Л.Н.Толстого («Воскресение», 1889-1899), а также в трудах прогрессивных дореволюционных правоведов и криминологов.

Новая волна критики поднимается в Западной Европе после Второй мировой войны, являясь во многом реакцией как на общую низкую эффективность тюрьмы с точки зрения исправления личности преступника, так и на чудовищные злоупотребления уголовным правом в тоталитарных обществах. В криминологии этого времени приобретают влияние идеи движения «новой социальной защиты» (М.Ансель, Ф.Грамматика), ставящей во главу угла именно ресоциализацию преступника, его возвращение в общество «нормальных» людей; формализму юридических процедур противопоставляется внимание к отдельному человеку («деюридизация»), осуществляется поиск определенного баланса между защитой прав общества и преступника.

Большой общественный резонанс, выходящий далеко за рамки профессиональной среды правоведов, историков или философов, получили исследования французского философа М. Фуко, в частности, его книга «Надзирать и наказывать» (1974), в которой исследуются формы мышления, стоящие, начиная с Нового времени, за идеей, что тюрьма является естественной, адекватной и рациональной реакцией на правонарушение.

Постепенно в западноевропейском обществе и в профессиональном сообществе криминологов стали высказываться предложения о необходимости существенного сокращения числа заключенных, декриминализации множества противоправных деяний, а у наиболее радикальных авторов — и полного отказ от тюрем. Среди ярких представителей движения критической криминологии и аболиционизма выделяются Н.Кристи, Т.Маттисен, Л. Хюльсман, Р.Моррис и др.

Cам интеллектуальный контекст того времени создал огромный запрос на поиск более гуманных, но в тоже время эффективных альтернатив уголовному процессу и тюремному заключению и во многом предопределил интерес к идеям восстановительного правосудия. А начиная с 1970-х гг., развитие механизмов альтернативного разрешения споров (АРС) в области гражданско-правовых, трудовых и семейных споров дало плодотворный толчок и для применения более неформальных и гибких подходов в сфере уголовного процесса.

Многие инструменты восстановительного правосудия по своим принципам восходят к таким на первый взгляд экзотическим формам урегулирования конфликтов как традиционные (премодерные) примирительные практики американских индейцев или аборигенов Австралии и Новой Зеландии, разумеется, значительно переосмысляя их содержание и приспосабливая к условиям современного мира, и что особенно важно, встраивая их в классическую (модерную) судебно-правовую парадигму. В культурологическом отношении обращение к примирительным практикам аборигенов, признание ценности их правовой культуры и их типа рациональности является важной постколониальной составляющей восстановительного правосудия.

Многие идеологи восстановительного правосудия видят в нем возвращение к христианским корням западной цивилизации и таким ценностям религиозной морали как раскаяние и прощение, подвергнутым забвению в современной «карательной» системе уголовного правосудия. Так один из идеологов восстановительной юстиции Х.Зер рассматривает библейское правосудие в качестве предшественника современного восстановительного подхода. «Современное правосудие, - отмечает Зер, - отводит центральное место государству с его методами принуждения, рассматривается государство в роли источника, стража и исполнителя закона. Библейское правосудие ставит во главу угла конкретных людей и отношения, закон же и государство подчиняются Богу. Таким образом, библейское правосудие предлагает альтернативную парадигму, которая ставит под сомнение достоинства нашего государствоцентричного, карательного подхода» (Зер Х. Восстановительное правосудие. Новый взгляд на преступление и наказание. М., 2002. C. 74).

Такая открытость к религиозным, христианским ценностям, в концепции правосудия, предлагающей ответы на вызовы, с которыми сталкивается светское государство и его судебная система, позволяет рассматривать восстановительную юстицию также и как феномен зарождающегося постсекулярного общества, в котором, по мысли российского философа С.В. Хоружего, религия «должна не вытесняться, но вновь получить определенное место во всех, вообще говоря, сферах социальной реальности. Это место, однако, должно соответствовать не доминирующей позиции, а некоторому гармоническому партнерству и диалогу между религиозным и секулярным сознанием» (Хоружий С.С. Постсекуляризм и ситуация человека. М/, 2011. С/ 1).

Отчет Федерального института медиации по теме Государственного задания на 2016 г.:

Идеи восстановительного правосудия начинают занимать подобающее место в отечественной правовой литературе. И хотя они вызывают неоднозначную реакцию в юридическом сообществе (у одних - полное отвержение как утопии, у других - умеренную оценку типа “это хорошо, но не в наших условиях”, у третьих - принятие), сегодня можно констатировать, что в среде как ученых, так и практиков началось их интенсивное освоение, включение в научную проблематику и деятельность по реформированию правосудия1. Термин “восстановительное правосудие" (restorative justice) стал входить в наш научный обиход в конце 90-х годов, когда была издана на русском языке фундаментальная работа по этой проблематике: ЗерХ. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание: Пер. с англ. / Общ. ред. JI. М. Карнозовой. М.: MOO Центр “Судебно-правовая реформа", 1998 (2-е стереотипное издание осуществлено в 2002 г.). В том же году была еще одна важная публикация: Сесар К. Карательное отношение общества: реальность и миф Ц Правоведение. 1998. № 4. С. 162-171. В переводах на русский язык термины “восстановительное правосудие” и “восстановительная юстиция" используются в качестве синонимов. Восстановительное правосудие (ВП) не представляет собой ни особую юрисдикцию, ни отрасль права, ни “особое производство". Это направление развития уголовного правосудия, которое стало оформляться в 80-е годы XX в. и существует как I) мировоззренческая позиция (постепенно преобразующаяся в теоретическую концепцию), 2) становящаяся практика (в ряде стран обеспеченная соответствующим законодательством) и 3) мировое движение. Эти ипостаси существования ВП можно объединить в понятие подхода. Подход соорганизует в определенное единство ценности, формы мышления и способы деятельности и обретает свое специфическое содержание в ряду других подходов, задающих определенность в решении той или иной задачи. Восстановительный подход в контексте правосудия (или восстановительное правосудие) задает собственное видение целей и способов их достижения в решении вечной задачи - ответа общества на преступления (правонарушения). В параграфе будут рассмотрены основания и сущность этого подхода, мировые тенденции, а также условия его реализации в России. Способы реагирования на преступление: современные парадигмы правосудия. Как показывают криминологические исследования, темпы прироста преступности в мире опережают темпы прироста народонаселения; предполагается, что та же тенденция сохранится в будущем, человечество попало в “криминальный калкан”766. Особенно высок рост корыстной преступности, а также детской, подростковой и молодежной делинквентности, непомерно возросла и усилилась организованная и коррупционная преступность767. Такой неутешительный прогноз вынуждает политиков, общественных деятелей, криминологов, специалистов по уголовному праву и процессу, а также других отраслей права интенсифицировать поиски в определении путей ответа на столь страшную угрозу. Эти поиски зажаты двумя ценностными пределами: необходимостью, с одной стороны, ужесточения борьбы с преступностью (более предпочтительным считается выражение “контроль над преступностью”), с другой - усиления защиты прав человека768. “Чувствительность” демократических сил в постсоциалистических странах к вопросам наведения порядка769 вполне понятна. Исследования показывают, что тоталитарные режимы довольно успешно справляются с традиционной преступностью (мы выносим за скобки противоправность самих этих режимов), поскольку такая цель гораздо легче достигается при игнорировании ценности прав человека. Нахождение баланса, позволяющего успешно защищать общество от преступлений, не нарушая одновременно прав человека, - вот проблема, которая стоит во главе угла770. Другой аспект проблемы - защита жертв преступлений. В логике “борьбы с преступностью” жертва нередко используется как средство уголовного преследования и подвергается вторичной виктимизации, уже со стороны официальных органов, не получая реального удовлетворения потребностей, возникших в результате преступления. Помимо материальных лишений жертва испытывает специфические переживания, глубина которых подчас не зависит от правовой оценки тяжести преступления: ощущение уязвимости, не свойственная прежде подозрительность, самообвинение, невозможность выразить чувства, которые ее переполняют, ухудшение отношений с окружающими, которые ее “не понимают”, неразрешимые вопросы (“почему я?”, “имел ли преступник что-нибудь лично против меня?” и пр.)771. Несмотря на различие в процессуальном статусе пострадавшего (у нас, как известно, в отличие, к примеру, от США, пострадавший получает процессуальный статус потерпевшего, в связи с чем наделяется рядом прав), его реальное положение в разных национальных правовых системах более или менее идентично. В российском процессе потерпевший обладает совокупностью процессуальных возможностей: заявлять отводы, ходатайства, предъявлять доказательства и пр., “но фактически лишен квалифицированной юридической, психологической и материальной помощи со стороны государства”772. Государство использует потерпевшего в целях уголовного преследования, мало заботясь об удовлетворении его нужд773. Еще один аксиологический аспект: негативные последствия реагирования на преступления не должны превышать вреда, причиненного самим преступлением общество не может быть индифферентным к тем средствам, которые применяются для его защиты774. Наказание есть намеренное причинение боли (Н. Кристи). И как бы мы ни прикрывались “словесным щитом” (заметим, из нашего Уголовного кодекса ушло понятие кары, а вместо него появилось “восстановление социальной справедливости” - ч. 2 ст. 43 УК РФ.), суть наказания не меняется. “Будучи личным страданием, причиняемым виновному за учиненное им деяние, наказание должно быть организовано так, чтобы оно служило или могло служить тем целям, которые преследует государство, наказывая”775. Моральное самоопределение заставляет нас задавать вопрос, нельзя ли достичь тех же целей другими способами, и, с другой стороны, - правильно ли мы формулируем сами цели?776 Карательный характер ответа государства на преступления повышает “суммарную агрессивность” общества и приводит в конечном счете к расширенному воспроизводству преступности. А это, в свою очередь, снижает прагматический потенциал наказания (четвертый аспект проблемы). Здесь можно выделить две составляющие: экономическую и социальную. Первая состоит в том, что содержание армии заключенных и надзирателей ложится на общество тяжким бременем. Общество готово нести его, если затраты приводят к желаемым результатам: защите общества, исправлению и ресоциализации осужденных, действительному восстановлению социальной справедливости. Однако репрессии не защищают общество, а подвергают его еще большей потенциальной угрозе (социальный аспект). Даже если нас переполняет чувство мести или страха, мы должны помнить, что те, кто сегодня за решеткой, завтра снова окажутся рядом с нами. Такие цели наказания, как исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ), оказываются по большей части декларативными. Места лишения свободы изолируют лиц, совершивших преступление, но мало у кого из нас сохранились иллюзии, что происходящие там процессы можно назвать исправлением. Там окончательно разрушаются способности осужденного к социальной адаптации, к жизни в нормальном обществе, теряются социальные связи777, атрофируются элементарные социальные и трудовые навыки778, чувство ответственности за себя и близких, культивируется рецидивная преступность. Чем лучше осужденный приспособится к тюремной жизни, тем сложнее ему на свободе. Вряд ли можно всерьез говорить о том, что наказание способствует формированию чувства ответственности за преступление, - оказавшись в тюрьме вместе с другими изгоями, выброшенными из общества, осужденные больше склонны к самооправданию. При отсутствии реабилитационных программ, а часто и семейной поддержки освободившемуся из мест лишения свободы порой ничего не остается, как совершить новое преступление и вернуться в привычную среду. По поводу же общей превенции, в соответствии с которой подсудимый является лишь “поводом для благотворного воздействия на массы”, приведем из лекций Таганцева ставший, как он пишет, почти юридической поговоркой ответ одного английского судьи вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади. Когда вор заявил, что наказание слишком жестоко и несоразмерно, тот ответил: “He потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей”779. Как показывает анализ норм УК РФ, проведенный И. JI. Петрухиным, в нем превалируют цели наказания, связанные с общей превенцией780. Осознание неэффективности и ценностной уязвимости карательного реагирования на преступления приводит к тому, что несмотря на рост преступности магистральной тенденцией в уголовной политике многих стран становятся смягчение наказаний, снижение числа заключенных и ресоциализация лиц, нарушивших закон. Эти тенденции поддерживаются решениями последних конгрессов ООН781. Для России, которая занимает одно из первых мест в мире по относительной численности тюремного населения782, составляющего в общей сложности около миллиона граждан, вопрос снижения числа заключенных является чрезвычайно актуальным. Стратегии в развитии уголовного правосудия связаны с поиском более эффективных форм реагирования на преступления, более высоких стандартов справедливости и человечности. И поиск “новых мер" сопровождается появлением новых процедур. Условно здесь можно выделить две противоположные тенденции. С одной стороны, по мере усложнения правовой организации жизни, развития юриспруденции и юридической техники сама эта деятельность становится все более профессионализированной, изощренной и дистанцированной от обыденного правопонимания и “простых” способов разрешения межчеловеческих конфликтов. Назначение правосудия определяется общественными ожиданиями справедливости, совершенствование юридических конструкций является ответом на эти требования. Ho именно наличие множества представлений о справедливости обусловливает разнонаправленность векторов развития. Правовые конструкции имеют дело с типическими объектами, ситуации и субъекты правоотношений выделяются по совокупности определенных признаков, но всегда остаются абстрактными. В этом сила права, но в то же время право “как формальное равенство” фактически неравных индивидов783 приходит в противоречие с субъективными формами осознания справедливости. Да и сам закон, применяемый судом, выражает не только право, но и прагматические ориентации законодателя и отнюдь не всегда является правовым. А. В. Смирнов в исследовании, посвященном типам и историческим формам уголовного процесса, ссылаясь на профессора из Голландии Г. Бианки, пишет: “Законодательный способ регулирования разрешения конфликтов, основанный на априорном представлении о том, что государственные нормы полностью соответствуют интересам всех членов общества, на деле не обеспечивает подлинной справедливости, ибо не учитывает индивидуальных различий. Результатом является отчуждение граждан, недоверие к закону и государственному правосудию, то есть аномия (фактическое отсутствие закона) и неспособность права выполнять свои функции. Ей должна быть противопоставлена эйномия, то есть система, при которой индивиды, при минимальном вмешательстве государства, могут сами создавать право и разрешать свои конфликты”784. “Стремление к справедливости, - говорит другой автор, один из лидеров и теоретиков ВП X. Зер, - принадлежит к основным потребностям человека... Богиня с завязанными глазами и с весами в руках прекрасно олицетворяет современную парадигму, безличную и ориентированную на процедуру. Какова наша альтернатива?”785 Одновременно с формализацией процесса в последние десятилетия складывается и противоположная тенденция - формирование альтернативных практик разрешения правовых конфликтов. Ряд криминологов все настойчивее говорят не только об альтернативах лишению свободы, но - более радикально - о “кризисе наказания” как такового, о необходимости поиска альтернатив уголовной юстиции вообще. В обществе всегда будут те, кто отказывается (по разным причинам) подчиняться общепринятым нормам. Поэтому проблема состоит не в искоренении преступности, а в нахождении адекватных ответов на это явление, которые соответствовали бы моральным ценностям и здравому смыслу общества. Так что проблема преступности - это проблема способов реагирования на преступления. “Криминологическая критика уголовного права” позволила осуществить принципиальный поворот мышления: в фокусе анализа оказалась не преступность как таковая, а способы реагирования на нее786. Карательная парадигма тоже рассматривает отношения преступления и наказания: в ответ на рост преступности предлагается усиление уголовной репрессии; это “реактивная” логика. Ho есть и другая логика, существенную роль в формировании которой сыграла, в частности, теория стигматизации, или ярлыков787: не только (и даже не столько) первичное отклоняющееся поведение, но и способ реагирования общества на такое поведение толкают человека (особенно молодого) в криминальную среду. Как показано в ряде исследований, около 90 % законопослушных граждан хотя бы раз в жизни совершали запрещенные уголовным законом деяния788. Понятие латентной преступности означает, что лишь часть совершенных преступлений попадает в каналы официальной регистрации. И это не только негативное явление, но и благо. Официальное осуждение нарушителя становится актом социального клеймения. Клеймо ставится на человеке, а не на его поступке, и отныне отношение к нему общества определяется этим знаком позора. Следствием становится “вторичное отклонение” как результат реакции индивида на такое отношение окружающих: принятие и освоение им социальной роли отверженного и вхождение в криминальную среду, где он становится “своим”. Особенно опасны последствия стигматизации для юного нарушителя, когда еще не завершены процессы взросления, личностной и социальной идентификации, когда идет интенсивный поиск своей социальной роли и образцов для подражания. Критической криминологией фактически пересмотрены границы элементарной единицы в анализе преступности. Такой неделимой целостностью становится “преступление и наказание”. И ключевая роль в анализе этой единицы отводится системному, а не “причинному” мышлению. Обе эти системы (преступление и наказание) конституируют более сложную систему (полисистему) -уголовную юстицию, т.е. выступают как неотъемлемые ее компоненты: без какой-либо из них целое существовать не может. Ho если в социологическом (не юридическом)" смысле преступность все же может существовать и без уголовной юстиции и является достаточно самостоятельной, то нет уголовной юстиции вне отношения к преступности. Отношение это является внутренним для нее, и несмотря на то, что морфологически преступность - “другая система”, структурно-функционально она принадлежит уголовной юстиции, последняя без нее не существует789. В этом смысле уголовной юстиции, по остроумному замечанию гамбургского профессора К. Сесара, “нужны не только наказания, потому что есть преступления, но нужны и преступления, потому что есть наказания”790. И дальше: “Судья и вор - взаимно поддерживающие опоры в закрытой в себе системе с преступлением и наказанием в качестве неотъемлемых частей для ее поддержания и развития. Поэтому программам и механизмам без карательных черт оставлено в данной системе немного места. Представляется, что сделанные замечания демонстрируют тот факт, что модель «преступление и наказание» отражает не столько нужды и интересы общества, сколько интересы системы уголовной юстиции”791. Чтобы понять этот “скандальный” тезис, воспользуемся категориальными средствами анализа деятельности792. Во-первых, анализируя любую систему деятельности, необходимо различать ее происхождение и функционирование. Происхождение подчинено потребностям объемлющих систем, которые конституируют назначение данной деятельности (или ее основную функцию в обществе). (Как известно, уголовное право возникло, чтобы защитить своими специфическими средствами личность, общество и государство от преступных посягательств)793. Дальше деятельностное новообразование начинает функционировать и, становясь структурным элементом социума, жить по законам социальных систем. Любая социально организованная система деятельности стремится к самосохранению, благодаря чему “перерабатывает” все нововведения таким образом, чтобы укрепить собственное существование794. Ибо базовым процессом в деятельности является воспроизводство. Существо этого процесса состоит в сохранении способа с течением времени, со сменой участников деятельности и в меняющихся социальных ситуациях. Способом деятельности называется “то, что фиксируется в нормах, когда они предназначены специально для воспроизводства и трансляции деятельности... Именно способ сообщает деятельности определенность...”795. Способом деятельности уголовной юстиции является наказание. Поэтому внутри уголовной юстиции проблема преступности (т.е. смена способов реагирования) неразрешима. Нужна альтернатива. Идея альтернативы ярко выражена в работе Н. Кристи “Конфликты как собственность”796: государство в лице юристов-профес- сионалов “монополизировало” конфликты; участники конфликтов отчуждены от процессов их разрешения, и тем самым в обществе атрофируются важнейшие социальные функции. Конфликты должны быть “возвращены” населению. Речь идет о “выходе из системы” уголовной юстиции, усилении роли неформального социального контроля. Концепция австралийского криминолога Дж. Брейтуэйта указывает на базовый социально-психологический механизм действенности социального контроля над человеческим поведением - это чувство стыда. Фактически разворачивая теорию ярлыков, Дж. Брейтуэйт ввел понятия “клеймящего” и “воссоединяющего” стыда797. В его концепции подчеркивается позитивный потенциал неофициальных методов социального контроля, к примеру общественного порицания, упрека со стороны родных, которые вызывают чувство стыда как необходимого момента в саморегуляции человеческого поведения - но такой стыд не отвергает индивида, а интегрирует его в социальную общ ность, воссоединяет, в отличие от клеймящей процедуры официального правосудия. Идея альтернативы в реагировании на преступления является уже не только критической, но и конструктивной, поскольку предлагает определенный способ реализации некарательного подхода, существо которого состоит в примирении сторон, организуемом в рамках процедуры посредничестваЭтот способ восходит к общинным формам решения конфликта, направленным на достижение соглашения798. Однако вряд ли стоит высокомерно считать его архаичным сегодня в самых разных странах люди почувствовали потребность в том, чтобы потеснить государство в его монополии на конфликты, поняли необходимость изменений. В этом “секрет” столь стремительного распространения в мире идеи и практических форм альтернативной юстиции. Последние, конечно же, не тождественны древним механизмам разрешения конфликтов - мы живем в другом обществе: в обществе мегаполисов, где господствует разделение труда, индивидуализм и взаимное отчуждение, практически отсутствуют местные сообщества, а следовательно, суровое наказание не нарушает жизненного уклада социальных групп; в обществе с развитыми правовыми ин- сппугами и обилием юристов-профессионалов. Идея альтернативы не возвращает нас назад, но побуждает к конструированию современных форм воплощения старых (вечных) идеалов справедливости. Альтернативные формы (переговоры, посредничество, арбитраж) нашли широкое применение в разрешении хозяйственных, гражданских, трудовых, административных споров799. Коснулась эта тенденция и уголовного правосудия. Альтернативные формы реагирования на преступления складывались под влиянием множества социальных и культурных факторов: социальных движений 60-х годов (борьба за сокращение численности тюремного населения и альтернативные наказания, за нормальные условия содержания в тюрьмах, за права жертв, за гражданские права национальных меньшинств, в том числе в уголовном правосудии); философских и религиозных миротворческих концепций, научных исследований и теорий. Кроме того, важную роль сыграли разного рода программы и экспериментальные практики в области реагирования на правонарушения800. В начале и середине 70-х годов, пишут К. Дали и Р. Иммарижеон, когда в Канаде и США начали появляться первые программы примирения жертв и правонарушителей, еще не было термина “восстановительное правосудие”801. Он появился позже, в 80-х годах, в работах, осмысляющих новый опыт, в частности в трудах участника разработки первой программы примирения жертв и преступников в США (конец 70-х годов) X. Зера. И. Айртсен, председатель Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции, обращает внимание на то, что термин restorative justice пришел на Европейский континент недавно, но философия альтернативного уголовного правосудия складывалась в Европе примерно с конца 60-х годов XX в. И североамериканские инициативы во многом “несли на себе четкий след влияния теоретических трудов европейских ученых”802. В 1989 г. Законом о детях, молодежи и их семьях в Новой Зеландии фактически была создана первая в мире юридическая система восстановительного правосудия, в основание которой положены местные обычаи разрешения конфликтов803. Для этого созрели важные внутренние предпосылки, но в то время там еще ничего не было известно о теории восстановительного правосудия. В конце концов все эти направления начали составлять то, что сегодня относят к ВП. В восстановительном подходе обобщены различные критические позиции относительно современного правосудия и выработан альтернативный понятийный аппарат, который положен в основание способа. Прежде всего, переопределяется само понятие преступления: это есть в первую очередь насилие, обида, нанесенные другому человеку, а не выпад против государства. Преступление нано- сит вред конкретному человеку или определенной социальной группе (общности), а потому порождает обязательства по его заглаживанию- именно так трактуется понятие ответственности. Отсюда меняется цель правосудия: не наказание, а восстановление - исцеление, примирение и возмещение ущерба. Восстановление здесь понимается не формально-юридически как восстановление нарушенного абстрактного правопорядка и ущемленных прав жертвы путем возмездия (при полном фактическом равнодушии к ее драме и нуждам), но в социально-антропологической рамке - как исцеление жертвы, возмещение причиненного преступлением вреда, деятельное искупление вины преступником, взятие им на себя ответственности за возмещение причиненного ущерба, восстановление нарушенных отношений в социальной общности. Основными действующими лицами процесса становятся сами участники события - правонарушитель и жертва, важнейший принцип восстановительного правосудия - уполномочивание сторон. Пожалуй, главное для понимания восстановительного подхода состоит в содержании понятия ответственности: не попустительство и всепрощение, но точно так же и не возмездие. Примирение проводится только в том случае, если правонарушитель признается в совершенном деянии и готов загладить причиненный вред. Обидчик, который берет на себя ответственность, становится уже не пассивным объектом, претерпевающим государственное принуждение, а активным субъектом подлинной ответственности. В ВП ставится во главу угла вовсе не декриминализация (это другая тема), а способ ответа именно на криминальные деяния. “Необходимо признать, - пишет Дж. Брейтуэйт, - что уголовно-правовые нормы суть нравственные и ценностные установки значительно преобладающего большинства граждан... В современных индустриальных обществах существует единство мнений относительно правильности законов, направленных на охрану нашей личности и собственности”804. Единство касается, в первую очередь, того, что “насильственно-хищнические” преступления подлежат осуждению. С уголовным правом восстановительное правосудие расходится дальше - в способах реагирования. Итак, восстановительное правосудие - это в первую очередь другой взгляд, другая философия ответа общества на преступления, “другая парадигма”. Понятие парадигмы введено Т. Куном для анализа науки и процессов ее развития, которые он связывает со сменой парадигм805. Парадигма включает онтологию (картину мира), методологию, способы (образцы) решения задач, ценности. Это понятие использовано Зером в упомянутой книге (на английском языке - “Changing Lenses”, что буквально означает “Меняя линзы") в более широком контексте: парадигма как способ видения реальности детерминирует наше восприятие как природного, так и социального мира, что, в свою очередь, определяет способ деятельности. Парадигмы, пишет Зер, “дают нам линзы, через которые мы смотрим на явления. Они указывают пути решения проблем... Парадигмы являются особым способом конструирования реальности, и “карательное правосудие” есть лишь одна из таких конструкций”806. Ho коль скоро это так, возможны и другие конструкции, другие способы. Парадигма - не просто одна из множества теорий, это признанное сообществом представление о мире, предлагающее определенную модель постановки проблем и их решений. Сегодня восстановительный подход - в каком-то смысле потенциальная парадигма. “Парадигма... возникает тогда, когда есть четко сформулированная теория в сочетании с последовательной “грамматикой” и способами реализации, а также некоторая степень единодушия. В задачи парадигмы не входит решение всех проблем, но она должна решить самые насущные и указать направление движения. Сомневаюсь, что мы уже к этому пришли... Мы можем прибегнуть к помощи новых линз, даже если они и не представляют собой законченной парадигмы. Новое видение может стать ориентиром, указывающим направление, в котором следует двигаться, экспериментируя и открывая новые горизонты. В этом поиске нам предстоит сформировать понимание того, какими должны быть нормы; мы не стремимся охватить все ситуации, речь идет именно о стандарте, а не о том, как действовать в каждом конкретном случае. При использовании карательных линз в поле зрения попадают необычные, экстраординарные случаи, а процедуры, необходимые для решения таких дел, стали нормой и для “обычных” дел. Действительно, некоторые преступники настолько опасны от рождения, что их необходимо как-то обуздать: и кто-то должен принять соответствующие меры, руководствуясь особыми правилами. Некоторые преступления настолько ужасны, что требуют исключительных решений. Ho не этими, особыми, ситуациями должны определяться нормы. Поэтому, в первую очередь, нам следует установить содержание понятия преступления и то, каким должен быть ответ на него, учитывая при этом и возможность исключений из правил. Таким образом, пока преждевременно замахиваться на охват всего спектра реальных ситуаций, скорее, следует подумать о том, что должно стать нормой”807. Обратимся к исторически недавнему прошлому, когда тюрьма рассматривалась как рациональное наказание, способное обеспечить соразмерность ответа на преступление. Можно считать, что в правосудии конца XIX - начала XX вв. относительно определенного класса ситуаций произошла смена парадигмы - с созданием ювенальной юстиции (поскольку произошла радикальная смена способа). У ее истоков стоял тот же вопрос - об адекватности способов реагирования “природе” объекта и общественным ценностям. Преступное поведение стало рассматриваться как последствие неблагоприятной социальной среды, детский возраст указывал на несформированность личности и необходимость воспитания; в результате правонарушающее поведение несовершеннолетних было изъято из категории уголовных преступлений и стало трактоваться как отклоняющееся поведение808. Соответственно способом реагирования стали воспитание (перевоспитание), реабилитация. Суд взял на себя не свойственную прежде функцию - социализации детей с отклоняющимся поведением809. В этом радикальное отличие ювенальной юстиции (по истории возникновения и по понятию) от уголовной - не послабление уголовных санкций в силу возраста, а отказ от них вовсе и переход к реабилитационной модели реагирования. Эту модель Г. Бэйзмор назвал первой парадигмой ювенальной юстиции. Задача реабилитации получила, как он пишет, “медицинскую” интерпретацию, согласно которой преступное поведение рассматривается как симптом скрытых нарушений и психологических проблем810. Отсюда формой реагирования на правонарушающее поведение подростка стали реабилитационные и психотерапевтические программы, где правонарушитель оказывался пассивным получателем подобных услуг. Тем самым реабилитационный подход (или подход “индивидуализации обращения”)811, отрицая наказание, фактически не берет на себя функции порицания за противоправные деяния и игнорирует проблемы безопасности общества в связи с подростковой преступностью, что, по мнению многих, выгодно лишь преступникам. Естественно, в конце концов последовала реакция; в 60-70-е годы в США ювенальная юстиция стала подвергаться резкой критике, и возник своего рода откат к карательной парадигме в реагировании на преступления несовершеннолетних. “Усиливающееся разочарование в реабилитационной доктрине и страх перед ростом подростковой преступности с применением насилия побудили многие штаты принять законы, облегчающие передачу несовершеннолетних преступников в уголовный суд для взрослых”, в связи с чем возросло число подростков, отбывающих наказание в местах лишения свободы для взрослых812. Фактически речь идет о возникновении “карательной ювенальной юстиции”813, что само по себе нонсенс (с учетом понятия ювенальной юстиции). Разочарование в реабилитационной модели и одновременно понимание несправедливости и неэффективности карательной тоже стали импульсом к поиску новых возможностей. В этой ситуации восстановительный подход дает свой ответ на коллизию, как совместить две противоположные ориентации в реагировании на правонарушающее поведение несовершеннолетних - заботу о детях и защиту общества от детской преступности. Восстановительный подход важно сопоставить и с другими - теми, что при поверхностном взгляде кажутся ему близкими. Порой ВП путают со сделкой о признании. Сделка, будучи при определенных социокультурных условиях вполне осмысленной и практичной формой, ничего не меняет в карательной идеологии. Ни о каком примирении, раскаянии, исцелении жертвы и деятельной ответственности речи здесь не идет. Еще один подход - компромисс в борьбе с преступностью814. Весьма близка идеям ВП точка зрения о необходимости экономии уголовной репрессии и учета посткриминильно- го поведения лица, обвиняемого в совершении преступления, его раскаяния. Однако рамочные положения этих подходов принципиально различны. Идея компромисса как уступок в малом ради достижения более значимой цели - к примеру, раскрытия преступной организации путем побуждения виновного к сотрудничеству с органами уголовной юстиции - разрабатывается в идеологии повышения эффективности борьбы с преступностью. Безусловно, институт компромисса является чрезвычайно важным в решении этой задачи. Ho смысл ВП совсем в другом - в уполномочивании сторон на решение конфликта, в обязательствах обидчика по заглаживанию вреда, причиненного жертве, в исцелении жертвы. Идея компромисса отвечает на вопрос о взаимоотношениях обвиняемого (потенциального обвиняемого) и государства, в то время как восстановительный подход ставит во главу угла отношения обвиняемого и потерпевшего (обидчика и жертвы). Модели и мировые тенденции в области восстановительного правосудия. Оппозиция карательного и восстановительного правосудия - это противостояние двух взглядов (“линз”), абстракций, оппозиция идеальных типов, полученных, выражаясь терминологией Макса Вебера, “посредством мысленного усиления определенных элементов действительности”815. В реальности мы не обнаружим их в чистом виде. Если в пространстве логического мышления “карательное" и “восстановительное” противостоят как два предельных типа, выражающих различное содержание правосудия, в пространстве практической деятельности носители восстановительной идеи ищут диалога и форм сотрудничества с представителями и структурами официальной юстиции. Ибо только в этом случае ценности, заложенные в идее, могут найти реальное воплощение. В уголовном правосудии, где защищается в первую очередь публичный интерес816, возможность реализации обсуждаемого подхода весьма проблематична. Однако восстановительная юстиция находит все больше сторонников и действует в разных странах мира как альтернативная либо дополнительная форма реагирования на уголовные преступления. Сегодня за термином “восстановительное правосудие” стоят разные практические модели реагирования на преступления, объединенные общей идеологией - направленностью на исцеление жертв, ресоциализацию правонарушителей и восстановление сообществ. (Концепция имеет много названий, среди них “репаративное” правосудие, “реституционное”, “трансформационное”, “неофициальное” правосудие, за каждым из которых можно увидеть разные акценты общей идеи.) Центральным элементом восстановительного способа является посредничество (mediation) как специально организуемая процедура. Новая практика развивается столь стремительно, что нуждается в стандартизации. В рамках Европейского комитета по проблемам преступности (Совет Европы) создан Комитет экспертов по организации посредничества в уголовных делах, который составил Рекомендацию, где освещаются основные принципы, правовая основа, вопросы организации и развития посредничества в уголовных делах817. Посредничество в уголовных делах определяется здесь как процесс, в котором жертва и правонарушитель (обвиняемый) имеют возможность добровольно участвовать в решении порожденных преступлением проблем с помощью беспристрастной третьей стороны (посредника)818. Главная задача посредника (медиатора) состоит в организации встречи правонарушителя и жертвы. В 70-е годы такие специально организованные встречи получили название “программы примирения жертв и правонарушителей” (Victim-OJfender Reconciliation Programs - VORP), или коротко - “программы примирения”. Ho терминология претерпевает изменения. Опыт показывает, что преждевременное употребление слова “примирение” может вызвать негативное отношение жертвы к возможной встрече с нарушителем. Примирение-лишь возможный результат процесса. Поэтому сейчас американцы предпочитают называть такую программу “конференцией” жертвы и правонарушителя819, в практике московской группы мы предпочитаем в общении со сторонами говорить о “встрече” нарушителя и жертвы. В ходе примирительной встречи с помощью специально подготовленных посредников (у нас их принято называть ведущими программ ВП820) правонарушитель и жертва “глаза в глаза” могут выразить чувства и переживания, задать волнующие вопросы. Встреча дает шанс нарушителю получить “обратную связь”, почувствовать причиненную им боль, взять на себя подлинную ответственность за содеянное, принести извинение и принять активное участие в обсуждении условий возмещения ущерба, что одновременно способствует его ресоциализации - занятию позиции ответственного взрослого человека. Если правонарушитель раскаялся и готов возместить ущерб, составляется примирительный договор, выполнение которого далее контролируется. Задача ведущего - помочь жертве и обидчику выразить субъективную правду о событии, его причинах и последствиях и прийти к соглашению, содержание которого определяется самими сторонами. В примирительных встречах устанавливается психологическая правда. Отсюда результат встречи - при мирительный договор - является субъективно справедливым, это результат для конкретных людей, а не для юридической системы. Ведущий обеспечивает психологическую и физическую безопасность участников. Встреча тщательно готовится, предварительно ведущий встречается с каждой из сторон порознь, с тем чтобы выслушать их, рассказать о смысле предстоящей процедуры и подготовить к ней будущих участников. В программах принимают участие и другие лица, так или иначе затронутые преступлением, родственники. Последние могут оказать поддержку сторонам как в выработке решения, так и в последующей его реализации. Как видим, процедура посредничества принципиально отлична от официального судебного процесса, она противостоит самой развитой современной процессуальной форме - состязательности. Последняя ориентирована на противостояние, предполагает деперсонализацию сторон (в судебное противоборство вступают не личности, а процессуальные фигуры), в то время как программа примирения ориентирована на организацию персонализированного диалога1. Поэтому в тезаурусе ВП столь важное место занимают такие “человеческие”, а не формально-юридические категории, как чувства, потребности, переживания, понимание и т.п. Сопоставляя “процессуальные формы”, важно понимать, что они являются процедурным выражением подхода. Будучи необходимым условием правосудия, ориентированного на наказание (условием справедливости “карательного” правосудия), состязательность одновременно усугубляет конфликт между сторонами и отнюдь не способствует раскаянию преступника. Ho отказаться от нее можно, только отказавшись от карательной модели вообще. Смена основных действующих лиц в решении конфликта отнюдь не возвращает нас к кровной мести или суду толпы, поскольку речь идет об особом способе деятельности, о специально организованной процедуре, юридические последствия которой определяются официальными органами. Существуют разные организационные модели, обеспечивающие взаимодействие программ примирения с системой уголовной юстиции: в одних странах действуют независимые службы примирения, в других они включены в службы пробации, в третьих являются частью исправительных служб, в четвертых медиацией занимаются социальные службы муниципалитетов и др. Информация о случаях передается судами или органами расследования. Юридические результаты достигнутого соглашения зависят от тяжести обвинения. По преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, обвинение может быть снято до передачи дела в суд; если соглашения достичь не удается (либо одна из сторон вообще отказывается от примирения), дело возвращается в официальную систему. По более серьезным преступлениям судья, вынося окончательное решение, принимает во внимание результаты примирительной встречи1. В ряде стран Европы нормы о посредничестве в уголовных делах вошли в законодательство, причем можно выделить разные способы законодательного оформления: в законах о ювенальной юстиции (Австрия, Германия, Финляндия, Польша), в УПК (Австрия, Франция, Бельгия, Финляндия, Польша), в УК (Германия, Финляндия, Польша), в специальном законе о посредничестве (Норвегия)821. Сегодня помимо “классических" моделей примирения правонарушителя и жертвы “лицом к лицу” (они наиболее распространены в Северной Америке и Европе) используются семейные и общинные конференции, появившиеся в Новой Зеландии и Австралии, в которых участвуют также родственники сторон, другие члены сообщества, представители полиции и правосудия для несовершеннолетних, круги правосудия (как форма общинного правосудия, характерная для индейцев Канады). Кроме того, используются более частные программы - например, направленные на возмещение ущерба, “челночная” медиация, когда стороны не встречаются, но достигают соглашения с помощью посредника, восстановительные программы в тюрьмах по особо тяжким преступлениям, ориентированные не столько на юридические последствия, сколько на гуманитарные эффекты. Основные принципы посредничества в разрешении конфликтов состоят в: I) добровольности участия сторон; 2) нейтральности медиатора (ведущего); 3) конфиденциальности процесса. Эти принципы равно относятся к посредничеству как в гражданских, так и в уголовных делах. Ho есть ряд специфических характеристик, относящихся к ВП - посредничеству в разрешении уголовных конфликтов. Назовем важнейшие. I. Примирение по уголовным делам проводится лишь в том случае, если правонарушитель (обвиняемый, преступник) признает свою ответственность и готов загладить причиненный ущерб. Из этого обстоятельства вытекают некоторые следствия. Во-первых, - юридического характера. Согласие на участие в программе не следует отождествлять с признанием вины в юридическом смысле. В упомянутой Рекомендации Комитета Министров Совета Европы, в комментарии к п. 14 ч. IV Приложения, подчеркивается: “Нет необходимости в том, чтобы обвиняемый признал вину, а органы уголовного правосудия, дабы не нарушить принцип презумпции невиновности (ст. 6.2, Европейская конвенция по правам человека), не должны считать его виновным. Достаточно, если обвиняемый принимает на себя определенную ответственность за произошедшее. Более того, участие в посредничестве не должно впоследствии обратиться против обвиняемого, если дело по окончании встречи вновь будет передано органам уголовного правосудия. К тому же согласие обвиняемого с изложенными обстоятельствами преступления, полученное в ходе встречи, или даже “признание вины” в ходе посредничества не должны быть использованы в качестве доказательств по данному делу в ходе последующего судебного разбирательства”822. Во-вторых, особенность состоит в сочетании нейтральности ведущего с “несимметричностью” сторон. “Оставаясь беспристрастным, - говорится в той же Рекомендации (комментарий к п. 26 ч. V.3 Приложения), - ведущий не должен забывать о том, что совершено противозаконное деяние, проступок, ответственным за который является правонарушитель. Таким образом, существенным отличием посредничества в гражданских делах от посредничества в уголовных является изначальное неравенство сторон в последнем случае, поскольку очевидно, что основные обязательства лежат на правонарушителе. Однако, следуя принципу презумпции невиновности, ведущий не должен иметь позицию по вопросу виновности”823. 2. Цели примирения по уголовным делам не исчерпываются прагматическим результатом - заключением соглашения и возмещением ущерба, что характерно для решения гражданских споров. Программы ВП отличает их преобразующее влияние на личность как жертвы, так и нарушителя. TaKjro модель М. Умбрайт назвал гуманистической моделью посредничества в разрешении конфликтов824. Гуманистическая, целительная функция посредничества, отмечает M. Умбрайт, во многих аспектах повторяет гуманистический стиль психотерапии, который подразумевает безусловную способность каждого человека к трансформации, изменению и личному росту. Эти категории, а также такие понятия, как исцеление, саморазвитие, эмпатия, взаимопонимание и др., вошли в обиход программ ВП из практики гуманистической психологии. Тем не менее посредничество не сливается с психотерапией, и ведущий не должен обладать навыками психотерапевта. 3. ВП имеет определенные ограничения. Во-первых, допускается, что некоторые преступники в целях общественной безопасности должны быть изолированы от общества. Во-вторых, чрезмерные требования пострадавших к правонарушителю должны быть ограничены в случае их несоразмерности тяжести совершенного деяния825. Мировые тенденции в области ВП состоят в его распространении (расширении географии, росте числа организаций, уполномоченных заниматься восстановительными программами, категорий дел и количества случаев, прошедших через эти программы), развитии партнерства с официальной юстицией, укреплении международного сотрудничества, включении идей ВП в международные правовые акты, увязывании с национальным законодательством, придании приоритета в области правосудия для несовершеннолетних, стандартизации новой практики, в специальной подготовке ведущих (медиаторов). В упомянутой Рекомендации № R (99) 19, в частности, формулируется принцип доступности посредничества. Рекомендация призывает государства - члены Совета Европы способствовать развитию и признанию посредничества в качестве альтернативы либо дополнения к официальному уголовному процессу. 8 декабря 2000 г. состоялось официальное учреждение Европейского форума программ посредничества между жертвой и правонарушителем и восстановительной юстиции - первой в Европе международной организации, объединяющей исследователей, практиков, государственные и неправительственные организации, работающие в этой сфере. В Венской декларации о преступности и правосудии (принятой на Десятом конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Вена, 10-17 апреля 2000 г.) обращено внимание на “возможности реституционных подходов к правосудию, которые направлены на сокращение преступности и содействие исцелению жертв, правонарушителей и оздоровлению общин”826. Пункты 27 и 28 этого документа непосредственно посвящены вопросам посредничества в уголовном правосудии. Комиссией ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию и Экономическим и Социальным Советом ООН принят в качестве проекта текст Декларации основных принципов использования программ восстановительного правосудия в уголовных делах (документ утвержден ESO SOC в качестве проекта резолюцией № 2000/14)’. В соответствии с регламентом документ направлен государствам - членам ООН для обсуждения и представления рекомендаций относительно дальнейших действий в области ВП. Наиболее востребованным восстановительный подход стал в правосудии по делам несовершеннолетних: здесь он встречает наибольшее понимание со стороны власти, правоохранительных органов и общественности827. Россия: условия для реализации восстановительного подхода. В Уголовный кодекс РФ, введенный в действие с I января 1997 г., впервые была включена норма об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим по делам публичного обвинения (ст. 76); уголовно-процессуальная регламентация устанавливалась ст. 9 УПК РСФСР. Институт примирения касался лиц, впервые совершивших преступление небольшой тяжести. В новом УПК РФ (ст. 25) правовое поле для прекращения дел по этому основанию расширено: теперь такую возможность получают и лица, впервые совершившие преступление средней тяжести. Это свидетельствует о стремлении законодателя к сокращению уголовной репрессии, к применению мирного способа в разрешении уголовных конфликтов. Введению в УК РФ нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением сторон предшествовали серьезные дискуссии. Авторы Кодекса, указав в качестве одной из целей наказания восстановление социальной справедливости, видели ее реализацию, в частности, в возможности освобождения от уголовной ответственности за примирением сторон не только по делам частного обвинения, но и по другим преступлениям небольшой тяжести828. Потенциал использования примирительных процедур содержится и в ряде других норм, в которых непосредственно о примирении не говорится, но идет речь о таких его элементах, как возмещение ущерба и заглаживание вреда со стороны обвиняемого (ч. I ст. 75 УК РФ), утрата лицом признака общественной опасности (ст. 77 УК), а также в нормах, касающихся уголовных дел в отношении несовершеннолетних (ст. 90, 91 УК РФ) и предусматривающих освобождение от уголовной ответственности в связи с применением принудительных мер воспитательного воздействия. По делам частного обвинения примирение влечет обязательное прекращение уголовного дела, и мировой судья обязан разъяснить сторонам возможность примирения (ч. 5 ст. 319 УПК РФ). Ho поскольку мировой судья рассматривает уголовные дела только о преступлениях небольшой и средней тяжести, то фактически по всем делам публичного и частно-публичного обвинения, где преступление совершено впервые, он должен разъяснить это право. По всем перечисленным категориям дел речь идет, следовательно, о процессуальном праве сторон на примирение829. В общеправовом смысле примирение - это право людей, которое не запрещено законом и которое они в принципе могут осуществить за пределами уголовного судопроизводства безотносительно к юридической квалификации совершенного деяния. Такие действия, приведшие к заглаживанию вреда, причиненного потерпевшему, согласно п. “к” ч. I. ст. 61 УК РФ служат обстоятельством, смягчающим наказание. Приведенные нормы являются важнейшей предпосылкой формирования в России практики восстановительного правосудия. Однако, как показывают исследования, потенциал указанных норм во многом остается нереализованным830. В частности, в исследовании председателя Ростовского областного суда В. Н. Ткачева выявлено, что не менее 90 % решений (следователей и судей) об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим выносятся по делам частного обвинения831. Причины разрыва между законом и правоприменительной практикой можно усмотреть в наличии стереотипа отнесения примирения именно к этой категории дел, в общей карательной направленности уголовного судопроизводства и соответствующем сознании правоприменителей, относительно применения к несовершеннолетним норм ст. 76 и 90 УК РФ - в отсутствии сколь-нибудь эффективных механизмов ресоциализации подростков, вызывающем опасения судей, что, освобожденные от уголовной ответственности, они вновь совершат преступления832, и, наконец, в отсутствии правовой регламентации направления случаев на примирение833. В рамках действующего в России института примирения не определены ни процедура передачи дел посредникам, ни форма контроля за договоренностями между сторонами, ни социально-реабилитационная инфраструктура реализации решений данного типа. Примирение (по указанным категориям дел) рассматривается как право лиц, но не как специально организуемая процедура. В отечественном законодательстве по уголовным делам мы встречаем понятие “примирение”, но не найдем “посредничество”. Однако для сторон уголовного конфликта, разделенных враждой и противоположными процессуальными интересами, примирение нередко становится затруднительным, а порой и невозможным. Концепция восстановительного правосудия придает праву на примирение механизмы реализации. В России в настоящее время в разных регионах действует ряд некоммерческих организаций, осуществляющих в рамках пилотных проектов программы ВП834. Первой стала межрегиональная общественная организация Общественный Центр “Судебно-правовая реформа”, которая с 1997 г. занимается созданием условий и отработкой элементов ВП в нашей уголовной юстиции. К числу таких условий относятся: установление партнерства с правоохранительными органами и судами, разработка алгоритмов взаимодействия, проведение программ примирения между правонарушителем и потерпевшим в рамках пилотных проектов, разработка методик и обучение потенциальных ведущих навыкам проведения программ, издание литературы по этой проблематике. Элементы восстановительного подхода начали вводиться в практику по делам несовершеннолетних, где некарательная парадигма наиболее востребована и встречает меньше сопротивления со стороны правоохранительных органов. Больше того, по делам в отношении несовершеннолетних формируется понимание необходимости реализации восстановительного подхода со стороны судейского корпуса. “Следует признать, - пишет В.Н. Ткачев, - что в условиях явно недостаточного законодательного регламентирования восстановительного правосудия именно судебные органы выступают наиболее эффективным субъектом в этой области”835. Получена поддержка и в Генеральной прокуратуре РФ3. Благоприятствование восстановительному правосудию связано с активизацией юридической общественности, судейского корпуса и общественных организаций в осуществлении провозглашенного Концепцией судебной реформы РФ 1991 г. положения о создании в России системы ювенальной юстиции. Начиная с 1998 г. в Москве и Санкт-Петербурге при поддержке Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ), затем в Ростове-на-Дону и Саратове (при поддержке Программы Развития ООН (ПРООН) осуществляются проекты, направленные на приведение российского правосудия в отношении несовершеннолетних к международным стандартам836. (В настоящее время к подобным экспериментам готовятся и другие регионы, причем инициаторами выступают областные суды.) Речь идет о реализации фундаментальных принципов ювенальной юстиции, таких как: благополучие подростка (преимущественно охранительная ориентация юстиции), индивидуализация, социальная насыщенность, позволяющая суду привлечь разных специалистов для работы с ребенком837. Совершение подростком правонарушения рассматривается в первую очередь как симптом неблагополучия (социального или психического), именно это становится предметом работы гуманитарных служб. В практическом плане в пилотных проектах это вылилось в учреждение должности социального работника при судье, рассматривающем дела несовершеннолетних. В обязанности социального работника входят, во-первых, сбор информации об условиях жизни и воспитания подростка, причинах и условиях, способствовавших совершению им преступления, исследование уровня психического развития и иных особенностей его личности (ст. 392 УПК РСФСР, ст. 421 УПК РФ, ч. 3 ст. 20 УК РФ), во-вторых, социальнореабилитационная работа с подростком, обеспечивающая воспитательный эффект некарательных решений суда838. Однако дополнение суда только позицией социального работника (социальной службой) не исчерпывает целей ресоциализации, возвращая нас к классической реабилитационной парадигме. Согласно концепции правосудия по делам несовершеннолетних, которая разрабатывается Центром “Судебно-правовая реформа”, структура процесса ресоциализации при работе с несовершеннолетними правонарушителями предполагает в общем случае и социальную работу, и программы ВП. Последние, как уже говорилось, одновременно с некарательным реагированием обеспечивают порицание за преступление, возмещение ущерба, исцеление жертвы, личностное развитие нарушителя через принятие ответственности за содеянное. В двух районах г. Москвы Центром разрабатывались модели взаимодействия программ примирения со следствием, прокуратурой и судом. В процессе работы сотрудники Центра столкнулись с немалыми трудностями включения программ примирения в уголовный процесс. Прежде всего - на стадии предварительного расследования. Ведомственные показатели оценки работы следователя делают его фигурой, не заинтересованной в передаче дел в программы примирения, даже по делам небольшой тяжести. Более продуктивным оказывается взаимодействие с прокуратурой и судом. Наиболее полная рабочая модель была разработана и реализовала в работе с Черемушкинским районным судом г. Москвы". Сотрудничество Центра и суда строилось на основании договора, процедуры взаимодействия участников проекта были зафиксированы в специально разработанном алгоритме, который стал неотъемлемой частью договора сотрудничества. С учетом обусловленных законодательством “внутренних потребностей” правосудия по делам несовершеннолетних первой новой позицией в экспериментальной модели стал социальный работник - он был нужен судье для сбора необходимой информации о подростке. Программы же примирения стали встраиваться как дополнительный элемент - информация о делах передавалась на программу примирения социальным работником после его первичного контакта с обвиняемым. В глазах судьи и социального работника программы примирения обвиняемого и потерпевшего вписываются в общий контекст социально-реабилитационного процесса как его катализаторы и важнейшие элементы. В случае проведения программ примирения примирительные договоры по ходатайству сторон приобщались к материалам дела иучитывались судом при вынесении решения. Законодательство и практические эксперименты по организации примирения между обвиняемым и потерпевшим подготовили почву для коррекции отечественной правоприменительной практики, ее восстановительной переориентации. Ближайшие шаги - это область реагирования на правонарушения несовершеннолетних"839 и мировая юстиция840. Новый опыт должен получить более существенную под держку со стороны официальных органов и институциональное закрепление. В перспективе следует вести речь и о расширении правового поля для некарательных юридических последствий примирения. Сегодня "можно констатировать, что этот процесс продолжается и после принятия УПК РФ, Важной вехой стал здесь Федеральный закон от 31 октября 2002 г. № 133-ФЭ “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях”841, который внес существенные изменения в ст. 158 УК РФ (кража). Теперь неквалифицированная кража отнесена к преступлениям небольшой тяжести, а ряд квалифицированных видов кражи - к категории средней тяжести, что вводит их в круг дел, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Это имеет большое значение, в частности, для производства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних. Как показывает анализ структуры преступности несовершеннолетних, наибольший удельный вес занимают кражи, при этом подростки нередко совершают кражи вдвоем (группой), что в прежней редакции ст. 158 УК РФ относило их к категории тяжких преступлений. Ho, как справедливо замечает В. Н. Ткачев, “именно корыстные преступления, не сопряженные с опасным для жизни и здоровья насилием, субъектами которых выступили несовершеннолетние, и могли бы в первую очередь стать тем правовым полем, в рамках которого следовало бы применять доктрину восстановительного правосудия”842. Однако пока нормы об освобождении от уголовной ответственности за примирением сторон по делам публичного и частнопубличного обвинения ограничивают права потерпевшего, поскольку право окончательного решения о прекращении дела принадлежит правоприменителю843. Использование посредничества в отечественном уголовном судопроизводстве все активнее обсуждается учеными, предлагаются различные варианты связи примирительных процедур с уголовным процессом. При этом все сходятся в том, что новая практика должна быть под контролем суда844. Правда, К. Сесар предупреждает, что восстановительную юстицию не следует включать в систему уголовной юстиции, поскольку есть опасность перерождения первой в рамках более сильной карательной системы845. Ho “учреждение автономной системы восстановительной юстиции” пока представляется утопией, причем не только в России. Перспектива же создания у вдс автономной системы ювенальной юстиции может оказаться достаточно реалистичной. И с учетом мировых тенденций “детского” правосудия это должна быть восстановительная ювенальная юстиция. He стоит тем не менее забывать, что восстановительный подход как таковой, да и нормы российского законодательства предусматривают возможность важных юридических последствий примирения сторон и для взрослых обвиняемых. Однако практическое применение соответствующих норм предполагает специальные усилия, поскольку велика инерция обвинительного сознания правоприменителя, а в основании сегодняшних экспериментов лежит добрая воля отдельных следователей, прокуроров и судей, это слишком зыбкая почва. Путь видится в изменении правосознания правоприменителя и развитии института посредничества в уголовных делах, JSJiR которого, по-видимому, потребуется законодательное оформление.