Подтверждающие документы по сделке займа ценных бумаг. Особенности и нюансы займа ценными бумагами

№ 6/2010

Игорь Ботяженко, эксперт «УНП»

ГЛАВНОЕ В СТАТЬЕ:
Заем ценными бумагами поможет распределить прибыль внутри холдинга
Дополнительная экономия возникает, если заем дает компания на «упрощенке»

С 2010 года в Налоговом кодексе появилась новая статья 282.1, которая регулирует налогообложение операций займа ценными бумагами. А проценты по таким займам освободили от НДС (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Поправки позволяют дружественным компаниям перераспределять прибыль, не перечисляя деньги, а также снизят налоги.

Заем ценными бумагами поможет распределить прибыль внутри группы компаний

В первую очередь новые положения кодекса позволяют удобно перераспределять прибыль внутри группы компаний, не отвлекая деньги из оборота. Так, если у одной из компаний группы есть убыток и в то же время она владеет ценными бумагами, например векселем третьего лица, то она может предоставить их по договору займа дружественной организации, у которой как раз обратная ситуация, то есть у нее намечается прибыль (схема 1).

По договору заемщик платит проценты кредитору и тем самым уменьшает свою базу по налогу на прибыль. При этом проценты могут быть оплачены только деньгами. Компания с убытком включает сумму полученных процентов себе в доходы, а заемщик проценты – в расходы. Таким образом можно уменьшить прибыль компании, которая получила бумаги, и сократить убыток у организации, которая их передает.

КСТАТИ. Проценты по займам ценными бумагами нормируются по общим правилам, которые установлены статьей 269 Налогового кодекса.

У этого способа есть несколько ограничений. Во-первых, договор займа ценными бумагами лучше заключать на срок менее года. Иначе по истечении года ценные бумаги кодекс признает реализованными. То есть заимодавец должен включить стоимость бумаг себе в доходы, а заемщик – во (п. 2 ст. 282.1 НК РФ). То же самое случится, если договор заключен на срок менее года, но ценные бумаги по истечении года не были возвращены. Во-вторых, возвращать вместо бумаг деньги нельзя. То есть заемщик должен вернуть именно ценные бумаги. Поскольку возврат денег также будет признан реализацией (п. 2 ст. 282.1 НК РФ). Причем не обязательно, чтобы это были те же самые бумаги, которые получила компания. По крайней мере таких ограничений в кодексе нет.

Эти операции полностью соответствуют нормам кодекса, а компании в этом случае заплатят все предусмотренные налоги. Но чтобы уберечь компанию от возможных претензий инспекторов, можно предпринять меры безопасности. Они стандартные. Заключение договора займа должно иметь деловую цель. Нельзя получить, скажем, векселя просто для того, чтобы они лежали у заемщика. Налоговики наверняка признают проценты по договору экономически не обоснованными. Полученные бумаги лучше передавать в оплату товаров или отдать в .

Двойная экономия с компанией на «упрощенке»

От использования займа ценными бумагами можно получить дополнительную выгоду, если (или другую долговую ценную бумагу) в заем передаст компания на «упрощенке» с объектом «доходы» (схема 2). Компания на спецрежиме будет платить налог с доходов в виде процентов по договору займа по ставке 6 процентов, а компания на общей системе будет уменьшать на проценты налоговую базу по налогу на прибыль, ставка по которому 20 процентов.

Кроме того, эмитенты ценных бумаг будут выплачивать доход, например проценты по векселям, заемщику, то есть компании на общей системе, которая является держателем ценных бумаг. При этом в доходах эти выплаты будет учитывать кредитор на «упрощенке» (п. 5 ст. 282.1 НК РФ). То есть фактически деньги получит компания на общей системе, а налог с них заплатит кредитор на «упрощенке» по низкой ставке и только когда заемщик эти деньги ему перечислит. Причем когда именно заемщик должен перечислить такие доходы, в законе не сказано.

Оценка безопасности

Ирина Илларионова, советник государственной гражданской службы РФ 2-го класса:
– Если сделка между взаимозависимыми компаниями, входящими в группу, приведет к убытку у одного из участников, это может быть квалифицировано инспекторами как схема ухода от налогов. Использование компании на «упрощенке» также можно квалифицировать как схему, если договор займа ценными бумагами не будет содержать условие перечисления дохода кредитору по ценным бумагам.

Моя оценка безопасности:1 балл из 5 баллов.

Кирилл Мерзляков, старший юрист компании «Дювернуа Лигал»:
– Такой заем может привлечь внимание проверяющих. Кроме того, сделки, направленные на то, чтобы заставить привлеченные ценные бумаги работать, могут быть искусственными и повлечь за собой риски трансфертного ценообразования. Также в результате таких сделок с полученными в заем ценными бумагами у заемщика могут возникнуть прибыль либо убыток, не уменьшающий прибыль от основной деятельности.

Моя оценка безопасности:2 балла из 5 баллов.

На каком основании к операциям по передаче ОФЗ в займ организация рассматривает такую сделку, как сделку РЕПО. Об этом ничего не было сказано в предыдущем запросе.

Вопрос: Согласно п. 5 ст 282 По договору займа выплаты по ценным бумагам, право на получение которых возникло в период действия договора займа, не признаются доходами заемщика и включаются в доходы кредитора.поэтому и возник вопрос: как учитывается купонный доход, полученный за время владения облигациями и потом когда мы их пустили в оборот - реализовали. Полагаю, что все таки если купонный доход начисляется и приходит на расчетный счет, то все таки это будет доход на 91 счете, а когда мы его оплачиваем кредитору, то пускаем его в расход на 91.02. Возможна и такая ситуация: к примеру мы продали облигацию, которая была нами получена взаймы, и в тот момент, когда у нас ее на балансе не было, произошла выплата купонного дохода, имеет ли право кредитор требовать с нас возмещение этого купонного дохода и получается, что если да, то мы ему будем обязаны возместить за счет собственных средств.

Ответ: Не совсем понятно, на каком основании к операциям по передаче ОФЗ в займ организация рассматривает такую сделку, как сделку РЕПО. Об этом ничего не было сказано в предыдущем запросе.

В Вашем случае применяется статья 282.1 НК РФ.
В соответствии с пунктом 5 указанной статьи по договору займа выплаты по ценным бумагам, право на получение которых возникло в период действия договора займа, не признаются доходами заемщика и включаются в доходы кредитора.

Процентный (купонный) доход учитывается при расчете налоговой базы кредитора в порядке, установленном статьями 250, 271, 273 и 328 НК РФ, и не учитывается при определении налоговой базы заемщика по процентному (купонному) доходу по ценным бумагам, являющимся объектом займа.

Налогообложение указанных доходов осуществляется по налоговым ставкам, установленным статьей 284 НК РФ. При этом налоговые ставки применяются в зависимости от вида ценных бумаг (долгового обязательства).

Положения пункта 5 статьи 282.1 НК РФ не распространяются на кредитора в случае, если ценные бумаги получены по другому договору займа и (или) первой части операции РЕПО.
Вместе с тем, для целей бухучета в этом случае положения НК РФ не применяются.
Купонный доход, причитающийся организации за время владения облигацией, включается в состав прочих доходов отчетного периода. Об этом прямо сказано в п. 34 ПБУ 19/02 и п. 7 ПБУ 9/99.
Поэтому в бухучете задействуются финансовые счета результатов. Об этом было сказано Вам в предыдущем ответе.

Отвечает Александр Сорокин,

заместитель начальника Управления оперативного контроля ФНС России

«ККТ нужно применять только в случаях, если продавец предоставляет покупателю, в том числе своим сотрудникам, отсрочку или рассрочку по оплате своих товаров, работ, услуг. Именно эти случаи, по мнению ФНС, относятся к предоставлению и погашению займа для оплаты товаров, работ, услуг. Если организация выдает денежный заем, получает возврат такого займа или сама получает и возвращает заем, кассу не применяйте. Когда именно нужно пробивать чек, смотрите в

«Инвестиционная компания «Гелеум», именуемое в дальнейшем «Заемщик» , Гедеона Андрея Михайловича , действующего на основании Устава Общества, с другой стороны, а вместе именуемые «Стороны» , заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.2. Указанные в пункте 1.1. настоящего Договора ценные бумаги предоставляются Заемщику на срок до «___» _________ 2010 г.

1.3. Заемщик выплачивает Займодавцу проценты по полученному займу в размере 5 % (Пять процентов) годовых от оценочной стоимости, передаваемых ценных бумаг, рассчитываемой в соответствии с п. 3.5. настоящего Договора.

1.4. Процентная ставка на период действия настоящего Договора за пользование займом не подлежит изменению, за исключением случая досрочного истребования займа Займодавцем.

2. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ВОЗВРАТА ЗАЙМА.

2.1. Заимодавец обязуется предоставить обозначенные в пункте 1.1. настоящего Договора ценные бумаги Заемщику путем оформления передаточного распоряжения о зачислении ценных бумаг на счет Заемщика у реестродержателя или депозитария в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего Договора.

2.2. Датой предоставления займа и вступления настоящего договора в законную силу считается дата зачисления ценных бумаг на счет Заемщика у реестродержателя или депозитария.

2.3. По истечении срока, установленного пунктом 1.2. настоящего Договора, Заемщик обязуется вернуть полученные от Займодавца по настоящему Договору ценные бумаги и проценты, предусмотренные пунктом 1.3. настоящего Договора в порядке и на условиях, установленных ниже:

В день истечения срока займа Заемщик должен дать распоряжение на перевод ценных бумаг, обозначенных в Приложение 1 настоящего Договора на счет Займодавца в полном объеме, а также перечислить платежным документом проценты на лицевой счет в кредитной организации, указанный Займодавцем.

2.4. Займодавец вправе истребовать весь займ или часть займа до наступления срока возврата, установленного настоящим Договором, предварительно уведомив Заемщика за 30 (Тридцать) календарных дней.

2.5. В случае досрочного расторжения настоящего Договора и истребованием Займодавцем всего займа или его части Заемщик обязуется вернуть полученные от Займодавца по настоящему Договору ценные бумаги и проценты, рассчитанные согласно пункту 3.2. настоящего Договора в порядке и на условиях, установленных ниже:

Заемщик должен дать распоряжение на перевод ценных бумаг, обозначенных в Приложении № 1 настоящего Договора на счет Займодавца в полном объеме не позднее 30 (Тридцатого) дня с даты получения Заемщиком заявления о досрочном расторжении настоящего Договора, а также перечислить платежным документом проценты, рассчитанные согласно пункту 3.2. настоящего Договора, на лицевой счет в кредитной организации, указанный Займодавцем, не позднее 3 (Трех) рабочих дней с даты списания со своего счета ценных бумаг, обозначенных в Приложении № 1 к настоящему Договору.

2.6. Датой полного исполнения Заемщиком своих обязательств, считается дата списания ценных бумаг со счета депо Заемщика на счет депо Займодавца и перечисление процентов по настоящему договору на лицевой счет Займодавца.

2.7. Дивиденды по акциям, передаваемым Займодавцем Заемщику по настоящему договору и обозначенным в Приложении №1 к настоящему договору, подлежат выплате не позднее 15 (пятнадцати) банковских дней с момента их зачисления на расчетный счет Заемщика путем перечисления платежным документом на лицевой счет Займодавца в кредитной организации.

3. ПОРЯДОК РАСЧЕТА И УПЛАТЫ ПРОЦЕНТОВ.

3.1. Порядок расчета и сумма процентов, подлежащих выплате Займодавцу по истечении срока действия настоящего договора, оговаривается в Приложении №2 к настоящему договору и выплачивается Заемщиком к моменту возврата займа.

3.2. В случае досрочного истребования займа Займодавцем, согласно пунктам 2.4. и 2.5. настоящего Договора, Заемщик производит перерасчет процентов, подлежащих выплате Займодавцу, на дату списания со своего счета ценных бумаг, обозначенных в Приложении № 1 к настоящему Договору, исходя из ставки 2,5% годовых.

3.3. Отсчет срока по начислению процентов начинается, с даты зачисления ценных бумаг на счет Заемщика, и заканчивается датой списания всех ценных бумаг с его счета. При расчете процентов по займу принимается количество календарных дней в году – 365 (триста шестьдесят пять).

3.4. Рыночная стоимость передаваемых по настоящему договору ценных бумаг указывается в Приложении № 1 и рассчитывается в следующем порядке:

Количество передаваемых ценных бумаг, умноженное на их рыночную цену (по информации итогов торгов Московской межбанковской валютной биржи) в последний торговый день, предшествующий дню оценки. День оценки ценных бумаг соответствует дню заключения настоящего Договора. При отсутствии сделок по этим ценным бумагам в последний торговый день, предшествующий дню оценки, для оценки берется котировка средней цены на покупку и продажу по закрытию торговой сессии.

3.5. Оценочная стоимость ценных бумаг указывается в Приложении № 1 и рассчитывается в следующем порядке:

4.5. Сторона намеревающаяся изменить или уже изменившая идентифицирующие ее данные и/или местонахождение и/или банковские и иные реквизиты, обязана уведомить другую Сторону настоящего договора в течение 3 (трех) рабочих дней, начиная с даты таковых изменений любыми доступными средствами оперативной связи (телефонной, факсимильной, телеграфной, электронной).

4.6. Все споры и разногласия, возникающие по настоящему Договору, а также в связи с изменениями, дополнениями и расторжением такового, Стороны будут разрешать путем переговоров. Если Стороны не достигнут согласия в ходе переговоров, неурегулированный спор или разногласия подлежат передаче на рассмотрение в суд общей юрисдикции по подсудности и подведомственности в соответствии с действующим законодательством РФ.

4.7. Все вопросы по налогообложению, возникающие при исполнении настоящего договора регулируются Федеральным налоговым законодательством РФ.

5. АДРЕСА, БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Займодавец:

Паспорт: серия, №, выдан

Прописан:

Свидетельство пенсионного страхования №

________________________//

Заемщик : компания «Гелеум»

к\с в РКЦ г. Сургута Телефон:

__________________ / /

* К иным вопросам относятся права и обязанности акционеров, предусмотренные действующим законодательством России и Уставами акционерных обществ-эмитентов ценных бумаг, находящихся во владении у Стороны в период действия договора.

Ценные бумаги, передаваемые по договору займа

*Оценочная стоимость ценных бумаг рассчитывается в следующем порядке:

Рыночная стоимость передаваемых ценных бумаг, рассчитанная согласно п.3.4. настоящего договора, минус 30% (Тридцать процентов).

«___» ___________ 2009 года

ЗАЙМОДАВЕЦ: ЗАЕМЩИК:

____________________________() ___________________________()

Приложение

к договору займа ценных бумаг № _______

от «___ » __________ 2009 года

Порядок расчета и сумма процентов

Проценты по займу рассчитываются по следующей формуле: Пр=Ст*5%*К1/365, где

Пр - сумма процентов,

К1- количество дней займа,

Ст- оценочная стоимость ценных бумаг

*Оценочная стоимость ценных бумаг рассчитана в Приложении №1 к настоящему Договору.

«___» ___________ 2009 года

ЗАЙМОДАВЕЦ: ЗАЕМЩИК:

____________________________() _______________________()

"Инвестиционный банкинг", 2006, N 2

Как правило, правовая база, регулирующая инвестиционную деятельность, окончательно формируется на основе практического опыта развития и становления отдельных направлений отрасли. Довольно часто бывает и обратная ситуация, когда развитие того или иного инвестиционного инструмента на отечественном рынке предопределяется базой нормативных документов, в соответствии с которой возможно его применение на практике. В данной статье рассматривается подобный пример четкой зависимости конкретного вида операций - займов ценными бумагами - от степени упорядоченности их правового регулирования.

Правоотношения по займу регулируются гл. 42 ГК РФ. В соответствии со ст. 807 ГК РФ "по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодателю такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества".

Когда говорится о займе, то чаще всего подразумевается заем денежных средств. Однако в соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа могут также предоставляться не только деньги.

Российская судебная практика и научные исследования имеют противоречивое мнение о том, возможен ли заем ценными бумагами, в первую очередь акциями. Например , в соответствии с Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 марта 2005 г. N Ф03-А51/05-1/872 "передача бездокументарных именных акций по договору займа предполагает передачу заемщику в собственность имущественных и личных неимущественных прав акционера и выбывание заимодавца из состава акционеров, что противоречит существу заемных обязательств". На основании этого суд установил, что заем акций не соответствует требованиям ст. 807 ГК РФ.

Противоположная позиция предлагается некоторыми юристами на основании п. 4 ст. 3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг), где прямо говорится о возможности займа ценными бумагами <1>.

<1> Царев Д.Н. Акций не займете? // Учет. Налоги. Право, N 4, 2005; Игнащенко М.В. Ценно-Бумажный "Заем" // Учет. Налоги. Право, N 30, 2005.

Необходимо отметить, что российским законодательством предусмотрены некоторые случаи, когда заем ценными бумагами точно не возможен. Например , в соответствии с Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 18 февраля 2004 г. N 04-5/пс "О регулировании деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов" "управляющая компания не вправе получать на условиях договора займа ценные бумаги, подлежащие возврату за счет инвестиционных резервов акционерного инвестиционного фонда или за счет паевого инвестиционного фонда".

Несмотря на то что возможность осуществления займа ценными бумагами не урегулирована, такая возможность упоминается в многочисленных подзаконных актах российского законодательства <2>.

<2> Положение ЦБ РФ от 5 декабря 2002 г. N 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации"; Указание ЦБ РФ от 30 декабря 2003 г. N 1366-У "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2004 года"; Указание ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 1376-У "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации"; Положение ЦБ РФ от 29 марта 2004 г. N 255-П "Об обязательных резервах кредитных организаций"; Указание ЦБ РФ от 28 декабря 2004 г. N 1538 "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2005 года".

Для начала следует определиться с целями и преимуществами займа ценными бумагами.

Заем ценными бумагами и его цели

Заем ценными бумагами распространен и приносит значительные прибыли на развитых международных рынках. Возникает при предоставлении владельцем ценных бумаг заемщику на определенный промежуток времени, в конце которого заемщик возвращает те же самые ценные бумаги или эквивалент ценных бумаг в том же количестве и виде, которые он приобрел на рынке к моменту исполнения своих обязательств.

Финансовые риски, связанные с займами ценных бумаг, в иностранных юрисдикциях в основном снижаются посредством предоставления обеспечения и введения положений о неттинге.

Заемщик предоставляет кредитору обеспечение на время займа и выплачивает кредитору плату за пользование заемными ценными бумагами. Заемщик также компенсирует кредитору права и дивиденды, которые аккумулируются на ценные бумаги. Таким образом, кредитор сохраняет тот же портфель.

В качестве обеспечения займа выступают деньги, другие ценные бумаги или аккредитивы. Если заем обеспечивается денежными средствами, такая сделка экономически эквивалентна РЕПО. В случае невыполнения должником своих обязательств по договорам займа, кредитор удовлетворяет свои требования из обеспечения. Если обеспечение превышает сумму невыполненного обязательства, разница возвращается заемщику. Если обеспечение меньше суммы невыполненного обязательства, кредитор имеет право требовать с заемщика компенсации ему соответствующей разницы.

Природа займа ценных бумаг в иностранных государствах может быть различной. Однако наиболее часто встречаются конструкции, по которым собственником акций становится заемщик <1>. Операции называются займами, так как их экономическая сущность заключается именно в займе ценных бумаг, а не в их передаче, что соответственно отражается также в бухгалтерском учете.

<1> Например , ст. 1892 Гражданского кодекса Франции.

Заемщики берут в заем ценные бумаги для выполнения маржинальных, деривативных или расчетных требований рынка ценных бумаг. Кредиторы получают дополнительную прибыль за счет платежей, которые им производит заемщик.

На степень развития на Западе займа ценными бумагами как отдельного инструмента указывает тот факт, что уже созданы специальные организации, которые занимаются этим вопросом (одна из наиболее известных - International Securities Lending Association), а также приняты стандартные условия таковых сделок, наиболее известными из которых являются OSLA, ISDA, PSMA/ISMA. Эти стандарты устанавливают взаимоотношения сторон, обеспечение по сделкам, ответственность сторон и покрывают заимствования ценных бумаг на любом из рынков. Изменения к стандартным договорам обычно оформляются путем дополнений, которые прикладываются к основному договору.

Очень важно, что на Западе операции по займам ценными бумагами пытаются позиционировать не как спекулятивные операции, которые совершают мелкие компании, а как широко используемые сделки уважаемых профессиональных игроков на финансовом рынке. Например , для этих целей International Securities Lending Association в 2005 г. приняла специальный документ под названием "Займы ценными бумагами и корпоративное управление". Целью документа было развеять миф о том, что займы ценными бумагами составляют опасность для должного корпоративного управления, и дать рекомендации кредитным организациям, участвующим в таких сделках, соблюдать требования корпоративного управления при совершении сделок.

Преимущества займов ценными бумагами

Причины, по которым осуществляются такие займы на западных рынках:

• Для выполнения своих обязательств. Например , если лицо должно поставить определенное количество ценных бумаг, однако не имеет достаточного количества ценных бумаг. Примером такой операции могут служить ситуации, когда клиент брокера продает ценные бумаги, но не успевает вовремя доставить их своему брокеру. Брокер в этом случае занимает ценные бумаги, продает их. Таким образом, брокер зарабатывает дополнительный процент и избегает ситуации наложения штрафов. Заем погашается, когда клиент доставляет ценные бумаги брокеру.
• Выполнение требования законодательства. В соответствии с французским законодательством <1> каждый член наблюдательного совета французской компании должен владеть определенным количеством акций этой компании, как установлено в ее учредительных документах. Продажа акций члену наблюдательного совета не всегда может быть удовлетворительна для акционера французской компании, поэтому очень часто используется так называемый "потребительский заем" (loan for consumption). По такому займу заемщик формально становится собственником ценных бумаг, информация о нем отражается в реестре акционеров и заемщик может получать дивиденды на акции. Однако по истечении срока действия договора заемщик обязан вернуть то же самое количество ценных бумаг лицу, которое предоставило ему такие ценные бумаги.

<1> Статья L225-72 Коммерческого кодекса Франции.

• Заимствования для маржинальных требований. Для того чтобы соответствовать маржинальным требованиям, ценные бумаги могут быть заимствованы.
• Поддержание рынка. Иногда заем ценных бумаг делается для целей хеджирования рисков на рынке. Например , в случае так называемых "коротких продаж".
• Увеличение ликвидности. В случае займа ценными бумагами нет необходимости переводить деньги и отвлекать их от других операций.

Заем ценных бумаг по российскому законодательству

Займы ценных бумаг являются сравнительно новыми операциями на российском рынке и еще не получили широкого распространения. В числе причин, препятствующих популярности таких операций в России, является недостаточно четкое регулирование этих операций, а также негативный подход судов в интерпретировании таких сделок.

Договоры о займе ценных бумаг, которые были подготовлены крупнейшими иностранными специализированными организациями, например International Securities Lending Association, тяжело использовать в России, так как большая часть положений по российскому праву может быть признана недействительной. Некоторые участники рынка пытаются разработать соответствующие стандарты для сделок по займу ценных бумаг, например, несколько лет назад Национальная фондовая ассоциация работала над стандартом по операциям РЕПО <2>, однако пока ни один из этих стандартов не был утвержден.

<2> http://www.nfa.ru/nfa2/actions/wg_repo_itogi.shtml.

В России известны несколько видов займа ценными бумагами, в том числе РЕПО и маржинальная торговля.

РЕПО

В соответствии с российским законодательством под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг одного выпуска, количества, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО <1>.

<1> Статья 282 Налогового кодекса; Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации"; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями"; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".

В основном операции РЕПО регулируются подзаконными актами <2>, большинство из которых были выпущены Банком России или Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР).

<2> Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации"; Указание Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У "Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями"; Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации".

Банк России и ФСФР не ставят вопрос о действительности или судебной защите РЕПО по российскому законодательству. Наоборот, оба органа рассматривают РЕПО-сделки как составляющую часть российского финансового рынка, которые используются не только для сделок с корпоративными ценными бумаги, но и с государственными ценными бумагами и бумагами, выпущенными Банком России.

Однако позиция судов относительно сделок РЕПО не так однозначна. Некоторые суды основывают свои аргументы исключительно на Гражданском кодексе, который не регулирует сделки РЕПО. В результате такие суды <3> приняли несколько судебных решений, которые рассматривают договоры РЕПО как притворные сделки, которые скрывают предоставление обеспечения по кредитному договору. Суды принимают такую точку зрения, основываясь на позиции, что стороны не имели действительного намерения передать право собственности на акции по сделке РЕПО. Исходя из этого, суды применяют положения, которые установлены для залога к сделкам РЕПО, и требуют проведения публичного аукциона при реализации заложенного имущества. Особенно сделки РЕПО спорны, когда отсутствует намерение сторон продать ценные бумаги, и передача права собственности на акции не регистрируется в реестре акционеров.

<3> См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 7045/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97; Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 1171/98; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 ноября 1999 г. по делу N 2361.

Такая позиция судов, особенно на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, несколько лет назад на какое-то время стагнировала практически весь рынок сделок РЕПО с корпоративными ценными бумагами в России. Компании боялись заключать такие сделки в связи с тем, что существовал большой риск признания их недействительными в суде. В последнее время сделки РЕПО начинают медленно возобновляться.

Скорее всего, сделки РЕПО все же будут иметь защиту в суде при условии, что они являются независимым обязательством, а не идут в совокупности с кредитом или займом. Также если наличествует прямая воля сторон именно на заключение сделки РЕПО, а не кредитной сделки, переход прав на акции будет фиксироваться в реестре акционеров как передача прав собственности на акции.

Маржинальная торговля

Маржинальная торговля регулируется Законом о рынке ценных бумаг и нормативными актами ФСФР. Под маржинальными сделками понимаются сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем <1>.

<1>

По маржинальным сделкам (иногда также называются сделки "с плечом") брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения <2>.

<2> Статья 3 Закона о рынке ценных бумаг.

Маржинальные сделки заключаются на биржах, которые получили лицензию организатора торговли от ФСФР. По результатам совершения маржинальных сделок биржи предоставляют в ФСФР информацию, которая формируется в порядке, определяемом биржей.

Условия договора займа ценными бумагами, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. При этом документом, удостоверяющим передачу в заем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора. В договор о маржинальных сделках обычно включаются положения об условиях приема и исполнения поручений, расчет маржи, расчеты по маржинальным сделкам, контроле за такими сделками и другие положения.

В случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг <3>.

<3> Статья 3 Закона о рынке ценных бумаг.

На настоящий момент было только несколько судебных решений относительно маржинальных сделок, и, как следует из этих решений, суды не всегда понимают механизм этих сделок.

На практике рынок сделок с маржей развивается. Большинство более или менее крупных профессионалов на рынке в настоящее время осуществляют маржинальные сделки.

Неттинг

С договорами займа ценными бумагами обычно очень тесно связан вопрос неттинга. Неттинг - это зачет обязательств и требований по ценным бумагам и/или денежным средствам. Является одним из широко применяемых на международных финансовых рынках способов снижения рисков контрагентов. Позволяет не перечислять денежные средства или ценные бумаги по каждой сделке, а путем аккумулирования нескольких обязательств осуществлять только перечисление разницы после реализации нескольких сделок. Неттинг может проводиться на определенную дату или по наступлению определенного события.

В настоящее время в России отсутствует законодательство о неттинге, хотя он упоминается в нескольких подзаконных актах <1>. В связи с отсутствием регулирования неттинга существует риск, что в случае банкротства одного из контрагентов неттинг не будет защищаться российским судом, так как суды могут рассматривать такой неттинг как обычный зачет, в данном случае - договорный зачет.

<1> Инструкция ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков"; Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации"; Инструкция ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. N 115-И "О специальных брокерских счетах для учета денежных средств нерезидентов.

"Договорный зачет осуществляется на основании соответствующего соглашения между сторонами, которое позволяет сторонам устранить недостатки зачета, осуществляемого в силу закона" <2>. При этом в соглашении о договорном зачете можно не только установить, что он осуществляется по согласию обеих сторон, но и установить процедуру зачета, отличную от установленной законодательством.

<2> Драгунов В.В. "Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт" // Право и экономика, N 11, 2003.

В России возможность договорного зачета можно основывать на ст. ст. 410 и 411 ГК РФ, которые разрешают ограничивать односторонний зачет договором, и ст. 421 ГК РФ, закрепляющей принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В соответствии с российским законодательством <3> зачет против стороны, которая была объявлена банкротом, не возможен, так как это может привести к преимущественному удовлетворению требований одного акционера перед другими. Процедура удовлетворения требований кредиторов (включая преимущества определенных кредиторов перед другими, находящимися в той же очередности требований) противоречила бы законодательству, и такие сделки могли быть признаны недействительными в соответствии со ст. 168 ГК РФ. Необходимо отметить, что неттинг может быть признан недействительным не только если он был осуществлен после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, но и в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании банкротом, если такой неттинг влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами <4>. В связи с этим используемое за рубежом положение об автоматическом неттинге, когда при банкротстве должника неттинг считается совершенным на дату, предшествующую дате банкротства должника, не будет возможным использовать в России.

<3> Статья 63 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".
<4> Статья 103 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Более того, если российский суд признает, что положения о неттинге составляют существенную часть договора <5> (сделка не была бы заключена без этой части), он может признать недействительным весь договор, а признать действительной только ту часть договора, которая говорит о неттинге.

<5> Статья 180 Гражданского кодекса.

В настоящее время ведется работа над законодательством о неттинге. В 2004 г. такой законопроект даже был внесен на рассмотрение в Государственную думу, однако затем снят с рассмотрения.

* * *

Несмотря на то что развитию займов ценными бумагами на отечественном рынке в определенной степени препятствует отсутствие четкого гражданского регулирования, а также негативная судебная практика по данным сделкам, такие операции все активнее развиваются в России. С учетом того, что работа над правовой базой в этой области ведется медленно, можно с уверенностью предположить, что в скором будущем окончательное становление данного вида операций стабилизируется.

А.Ю.Буркова

научный сотрудник

Института государства и права РАН

Оформление займа, предметом которого являются ценные бумаги, является современным методом кредитования, используемым в России профессиональными трейдерами, осуществляющими сделки на фондовых рынках. Их участники, владея даже небольшими инвестиционными вложениями, оформив кредит ценными бумагами, могут получить хорошую прибыль.

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

Что это такое

Ценные бумаги подтверждают право владения предметом собственности, являющейся в денежном выражении результатом хозяйственной деятельности.

В России используют несколько видов ценных бумаг, держатели которых обязаны занести информацию о владениях в единый реестр:

• чеки;
• векселя;
• облигации;
• акции.

На законодательном уровне активы разрешается продавать, а также передавать другим физическим лицам и субъектам предпринимательской деятельности

Об услуге

Кредитование ценными бумагами предполагает договорные отношения между сторонами, в которых одна сторона передаёт, а вторая принимает ценность в пользование на определённый период времени, по истечению которого она обязуется её вернуть, оплатив, соответствующие договорённости, проценты.

На российском рынке услуга чаще всего оказывается в краткосрочном периоде для получения прибыли, в результате изменения котировок инструмента торговли. Все сделки проводятся по соглашению с брокером под залог активов, расположенных у заёмщика на депозитных счетах брокера.

Преимущества

Основные преимущества кредитования активами заключаются в фактах:

1. Займодатель имеет возможность получить дополнительный доход за предоставление в пользование заёмщику активов, при этом, фактически не рискуя их потерять.
2. Заёмщик получает прибыль за счёт оформления сделки на понижение. При этом он не использует собственные средства, а в качестве предмета обеспечения предоставляет активы, основным требованием к которым является их ликвидность.
3. Налоговая оптимизация, заключающаяся в обложении налогом конечного дохода, без необходимости учёта операций по передаче и возвращению активов.
4. Отсутствие комиссионных сборов за проведение операций, обуславливающих движение ценных бумаг между участниками сделки.
5. Прозрачность сделки за счёт составления отчётов каждого этапа мероприятия. Сделка заключается через брокера, который оформляет её самостоятельно от лица владельца ценностей. В обязанности посредника финансовых операций входит составление отчёта о полученном доходе клиентом за предыдущий период.

Без отказа всем

Параметры займов ценными бумагами

Процедура оформления займа ценными бумагами подразумевает передачу активов во временное хранение с целью получения прибыли обеими сторонами.

Кредит оформляют владельцы бумаг:

• ожидающие достижения котировками определённой стоимости;
• для долгосрочного инвестирования собственных средств, с цель их сохранения и приумножения за счёт получения дополнительной прибыли на колебаниях котировок.

Условия реализации финансовой процедуры аналогичны, как и при оформлении займов крупных денежных сумм:

1. Необходимость владения другими ценными активами или аккредитивами, которые возможно оформить в качестве залога. При этом, цена предмета обеспечения не должна быть ниже стоимости актива, оформляемого в кредит.
2. За пользование чужими акциями необходимо оплатить определённый процент от их стоимости.

Оформление кредита ценными бумагами возможно несколькими способами:

• документально оформленный займ ценными бумагами;
• продажа акций, векселей или облигаций при условии предоставления возможности обратного выкупа их владельцем по заранее установленной цене в строго оговорённое время.

В сделке, связанной с оформлением займа участвуют несколько сторон:

1. Кредитор, в лице банка, страховой компании или пенсионного фонда.
2. Заёмщик – лицо, не владеющее активами, но нуждающееся в их получении.
3. Посредник – субъект предпринимательской деятельности, обычно юридическое лицо, являющееся компанией или брокером, оказывающим расчётные услуги, связанные с оценкой рисков, определяемых по параметрам уровня платёжеспособности и социального статуса заёмщика.

Примерные ставки

Кредитор, предоставляя заёмщику ценные бумаги в пользование, требует выплаты процентов за оказанную услугу. Её стоимость определяется индивидуально при оформлении каждой сделки.

На законодательном уровне размер ставок не ограничен, однако посреднические компании самостоятельно установили их величину:

• при займе на непродолжительные временные периоды величина составляет 0,5-1,0 процент;
• при предоставлении кредита на длительный срок, годовая процентная ставка может быть увеличена до 18 процентов.

Риски

Оформляя кредитный договор, рискуют обе стороны.

Кредитор подвержен рискам :

1. Невозврата, в случае, если сделка была оформлена без соблюдений законодательных требований, которые предусматривают специфическую оценку предмета залога.
2. Убытков, обусловленных изменением котировок актива, являющегося торговым инструментом на фондовом рынке, за время нахождения его у заёмщика. Они также могут возникнуть в случае, если предмет залогового обеспечения нужно реализовать, а его цена оказывается меньше стоимости предмета займа.
3. Незаконность сделки, оформленной сторонами, не имеющими на это прав.
4. Потери прав за счёт невозможности участвовать в голосовании акционеров по причине отсутствия в наличии, требуемых для доступа к процедуре, бумаг.

Заёмщик подвержен рыночному риску, обуславливающему изменения стоимости котировок заёмного торгового актива. Неблагоприятный фактор может привести к потере собственных средств и самостоятельному покрытию убытка за счёт кредитного обеспечения.

Налоговые вопросы

Мероприятия, связанные с движением ценных бумаг между участниками кредитного соглашения не облагаются налогом и не учитываются при проведении расчётных работ баз налогообложения.

Налогом облагается только доход, являющийся результатом сделки.

Если заёмщик является физическим лицом, то при совершении финансовых операций посредником — брокером, проводится удержание налогов, за счёт чего у частного лица сокращаются налоговые обязательства до величины, соответствующей начисляемому параметру на стоимостную разницу при продаже и покупке активов.

Кредитор при этом должен оплатить налог только с процентов, полученных за пользование активами.

Если заёмщик и кредитор являются субъектами предпринимательской деятельности, то все расчёты и отчисления в Налоговую Службу они должны проводить самостоятельно.

Договор

Основным условием минимизации рисков является грамотно оформленная сделка, обязательным условием которой является составление договора.

Документ должен содержать обязательные разделы соответствующего содержания, требования к которым рассмотрены в таблице.

Раздел	Требования
Наименование документа	Регистрационный номер, дата и место оформления отношений.
Реквизиты сторон	Идентификационные сведения об участниках сделки.
Предмет договора	Наименование и основные характеристики ценных бумаг, идентификация которых осуществляется по категории эмитента, формы выпуска и номера государственной регистрации. Указав эти параметры, стороны в дальнейшем могут избежать спорных ситуаций и конфликтов между собой.
Сумма кредитования в денежном измерении.	Процентное начисление за пользование ценностями производится исходя из их стоимости, выраженной в денежном измерении. Параметр учитывается при погашении долга за счёт других активов, являющихся залоговыми.
Срок кредитования	Нормативно-правовыми актами пределен, что ценные бумаги могут оформляться в кредит на период времени, не превышающий один год. Возможна передача активов в пользование до востребования владельца.
Ставка	Определяется индивидуально, за пользование заёмщиком ценными бумагами.
График оплаты процентных начислений	Составляется по договорённости сторон. Проценты могут начисляться в конце действия договора, а также по окончанию определённого временного периода.
Порядок передачи и возврата ценных бумаг	В разделе необходимо указать временные сроки, когда осуществляются операции, а также способ их реализации.
Залоговое обеспечение	Следует указать способ обеспечения гарантии возврата ценных бумаг. Обычно применяется залоговый метод, предметом которого являются другие активы или имущество заёмщика.
Ответственность сторон	Ответственность на кредитора возлагается только за своевременное предоставление качественных услуг. Заёмщик обязан своевременно оплачивать проценты за пользование активами, а также в срок осуществить их передачу. Невыполнение условий предусматривает начисление штрафных санкций.
Дополнительные условия	Способ внесения изменений в договор, а также методы урегулирования спорных ситуаций.

Несовершенство российского законодательства в вопросах кредитования ценными бумагами может спровоцировать много спорных моментов при оформлении договорного соглашения.

Для того, чтобы избежать проблем, связанных с конфликтами и спорами между сторонами следует доверить оформление документа компаниям, положительно себя зарекомендовавшим в данной нише.

Возможные недостатки

Недостатками кредитования торговыми активами являются:

1. Риски, связанные с непредсказуемыми при некоторых обстоятельствах, котировками, обуславливающие вероятность потери для кредитора – предмета договора, а для заёмщика – предмета обеспечения.
2. Невладение юридическими аспектами составления договора. Неграмотно оформленное соглашение может привести к недобросовестному выполнению своих обязательств заёмщиком, что повлечёт потери кредитора.
3. Длительная процедура возврата предмета займа за счёт обеспечения соглашения может привести к его обесцениванию, что обеспечит гарантированный убыток займодателю.
4. Несовершенство законодательства.
5. Необходимость дополнительных затрат на составление бухгалтерской и налоговой документации.