Основные источники права в российской юриспруденции. Что является источником права? Иные нормативные правовые акты

Роман Лермонтова «Герой нашего времени» стал первым социально-психологическим и реалистическим романом в русской литературе первой половины XIX века. Автор определил цель своего произведения как «исследование души человеческой». Структура романа своеобразна. Это цикл повестей, объединенных в роман, с общим главным героем, а иногда и рассказчиком.

Лермонтов писал и публиковал повести отдельно. Каждая из них может существовать как самостоятельное произведение, имеет законченный сюжет, систему образов. Сначала была написана повесть «Тамань», потом - «Фаталист», позже автор решил создать «длинную цепь повестей» и объединить их в роман. Основной задачей автор считал раскрытие характера и внутреннего мира героя, сложившегося представителя поколения 30-х годов XIX века. Лермонтов сам был из этого несчастного поколения дворянской молодежи, которая не могла проявить себя служением на благо родины. Юность и пора возмужания этих людей проходила в условиях правительственной реакции после подавления восстания декабристов. Светлые идеалы были утрачены, жизненные цели отсутствовали. Как следствие такой общественной ситуации появляются герои с характером Печорина.

В ходе работы над романом автор три раза редактировал свое произведение, меняя очередность глав. В третьей, окончательной, редакции повести следуют в таком порядке: «Бэла», «Максим Максимыч», «Тамань», «Княжна Мери», «Фаталист». В главе «Тамань» начинаются записки Печорина, а в повести «Фаталист» заканчиваются. Такая композиция позволила автору воплотить философский смысл произведения.

В романе есть два предисловия, содержащие комментарии для читателей и критиков. Одно написано к роману в целом, другое - к дневникам Печорина. Дневник можно отнести к жанровым компонентам. Основой повествования являются путевые заметки. Герои передвигаются по жизни и рассказывают о своих впечатлениях.

Каждая повесть, вошедшая в роман, имеет свое заглавие и сюжет. В романе автор употребил «кольцевую композицию». Начинается он с середины событий и доходит до обыденной, негероической смерти героя. После этого события описываются от их начала к середине. Своеобразие композиции заключается еще и в том, что действие романа начинается в крепости и в ней же завершается. Мы знаем, что Печорин уезжает из крепости в Петербург, а потом в Персию, но сюжетно он вновь возвращается в крепость. Лермонтов строит свой роман в виде двух частей, которые противостоят друг другу и в то же время взаимосвязаны. В первой части героя характеризуют со стороны, а во второй - его образ раскрыт изнутри. Композиция образа главного героя также своеобразна. Автор представляет нам своего героя постепенно, раскрывая все новые его черты. В «Бэле» о нем рассказывает Максим Максимыч, человек порядочный, но простой. Для него Печорин - загадка, так как представителей высшего света с изломанной психикой он еще не встречал. Содержание следующей повести еще немного приподнимает завесу таинственности над личностью главного героя. Только дневник Печорина, его исповедь, дает, наконец, представление об истинных мыслях и чувствах этого противоречивого героя.

Писатель показывает своего героя не по мере взросления, а в различных ситуациях с разными людьми. Моложе или старше герой в той или другой повести, не имеет принципиального значения для общей цели Лермонтова. Главное для автора - показать мир чувств Печорина, выявить его нравственные установки. Тем более что Печорин - сложившийся человек, он не меняется по ходу повествования, поскольку не делает выводов из происходящего с ним. Он эгоист и не изменится никогда, так как не может относиться к себе критически. Полюбить кого-нибудь, кроме себя, он тоже не в состоянии. У Лермонтова получился не роман-биография, а роман-портрет, причем портрет души, а не внешности. Автора интересовали нравственные изменения, происшедшие с людьми поколения 30-х годов, для которых в эпоху тотальных запретов и подавления время остановилось.

Таким образом, роман Лермонтова отличается нарушением хронологической последовательности событий и тем, что по ходу повествования в нем несколько раз меняется рассказчик. Это сделало произведение оригинальным, новаторским и позволило автору глубоко проникнуть в духовный мир своего героя.

«Герой нашего времени» - первый прозаический социально-психологический и философский роман в русской литературе. Каждая отдельная повесть, входящая в роман, связана с существовавшей уже жанровой традицией: путевой очерк, кавказская повесть, светская повесть. Но в целом «Герой нашего времени» - качественно новое явление, роман, отличающийся остротой в постановке важнейших проблем социального, нравственного, философского плана. Социальность романа выражена в том, что действия его героев в конечном счете детерминированы, обусловлены историческим временем и средой. Многие поступки и свойства Печорина раскрыты и объяснены через его столкновения с «простым человеком» Максимом Максимычем, с «естественными людьми» - горцами, контрабандистами, которые, в свою очередь, получают объективную оценку, будучи вовлеченными в систему новых отношений «цивилизованного» общества.

Глубина лермонтовского замысла как раз и проявляется в том, что в романе последовательно подвергается объективному изучению: герой и время, человек и эпоха; устанавливается их взаимная зависимость. Такой подход к изображению человека и среды предопределил возможность нового подхода к «истории души человеческой», позволяющей проникнуть в самые глубины внутреннего мира личности. Лермонтова заключалось в том, что «самораскрытие» героя сочетается и корректируется взглядом на него «со стороны», а это позволяло более объемно воспринимать сложность и противоречивость человеческого характера. Тем самым открывалась возможность для постановки важнейших проблем уже философского характера: человек и судьба, цель и смысл жизни, столкновение добра и зла в душе человека, свобода воли и необходимости и т. д. Наиболее отчетливо философская проблематика романа проявилась в заключительной повести «Фаталист». Печорин, впервые в жизни решившийся пожертвовать собой ради других людей, задумывается над вопросами о роли судьбы в жизни человека.

Он не приходит ни к каким четким логическим формулировкам, но само направление его размышлений знаменательно: слепую веру в судьбу он решительно отвергает: «Я всегда смелее иду вперед, когда не знаю, что меня ожидает». Необычна композиция «Героя нашего времени».

Основное внимание в романе “Герой нашего времени” Лермонтов сосредоточивает на изображении “истории души человеческой”, на раскрытии характера и внутреннего мира героя, жившего в 30-е годы XIX века. Это время отсутствия общественных идеалов, отстранения дворянской интеллигенции от общественно-политической жизни.
Композиция романа определяется его замыслом и подчинена задаче наиболее полного раскрытия характера и внутреннего мира главного героя. Особенность построения этого произведения состоит в том, что Лермонтов нарушил хронологическую последовательность событий, о которых рассказывается в романе.
“Герой нашего времени” состоит из пяти повестей. Однако В. Г. Белинский утверждал, что “это не собрание нескольких рассказов и повестей, а роман, в котором один главный герой и одна основная идея”.
Роман имеет “кольцевую композицию”: сначала идут главы, посвященные последним событиям в жизни Печорина (“Бэла”, “Максим Максимыч”, предисловие к “Журналу Печорина”), затем рассказывается о более ранних эпизодах жизни героя (“Тамань”, “Княжна Мери”). В последней повести подводится своеобразный философский итог жизненных исканий Печорина: “Я вам предлагаю испробовать на себе, может ли человек своевольно располагать своей жизнью, или каждому из нас заранее назначена роковая минута” (“Фаталист”).
Своеобразие “кольцевой композиции” заключается еще и в том, что действие романа начинается в крепости и в ней завершается. Мотив “тюрьмы”, “монастыря”, “узничества” - один из главных в творчестве Лермонтова. Невольно возникают ассоциации с поэмой “Мцыри” - герой бежал из монастыря, но волею судьбы вернулся и умер за монастырскими стенами. Страстное желание свободы, но фатальная невозможность ее достичь - одна из важных мыслей поэзии Лермонтова и романа “Герой нашего времени”.
Композиция романа позволяет последовательно менять “рассказчиков”. Сначала о Печорине рассказывают другие герои, потом - он сам дает анализ своей личности.
В повести “Бэла” читатель узнает о Печорине из рассказа Максима Максимыча, человека доброго и порядочного, но плохо разбирающегося в сложном и противоречивом характере Печорина, в тонкостях его души. В главе “Максим Максимыч” рассказчик меняется. Странствующий офицер, человек тонкий и наблюдательный, рисует психологический портрет героя, отмечает главное в нем: он весь соткан из противоречий и контрастов. “Стан его и широкие плечи доказывали крепкое сложение”, а в “улыбке было что-то детское”, “какая-то нервическая слабость”; “несмотря на светлый цвет его волос, усы его и брови были черные”; глаза “не смеялись,

Задачи и тесты по теме "Своеобразие композиции романа М. Ю. Лермонтова «Герой нашего времени»"

• Орфоэпия - Важные темы для повторения ЕГЭ по русскому языку

  Уроков: 1 Заданий: 7

• Гласные звуки. Буквы е, ё, ю, я и их функция в слове - Звуки и буквы 1 класс

  Уроков: 3 Заданий: 9 Тестов: 1

• Изменение глаголов прошедшего времени по родам и числам - Глагол как часть речи 4 класс

Начинается роман с того, что Илья Ильич весь день лежит в халате на диване в грязной комнате и перебранивается со своим слугой Захаром.

«По стенам, около картин лепилась в виде фестонов паутина, напитанная пылью, зеркала, вместо того чтобы отражать предметы, могли быть скорее для записывания на них по пыли, каких-нибудь заметок на память… на столе редкое утро не стояла не убранная от вчерашнего ужина тарелка с солонкой и обглоданной косточкой да не валялись хлебные крошки. Если бы не эта тарелка, да не прислоненная к постели только что выкуренная трубка, или не сам хозяин, лежащий на ней, то можно было бы подумать, что здесь никто не живет, так все запылилось, полиняло, и вообще лишено было следов человеческого присутствия».

Из деревни от старосты идут тревожные письма – доход от имения все уменьшается и уменьшается. Илья Ильич строит грандиозные планы всяческих преобразований в своем имении, но для их осуществления нужно по крайней мере встать с постели.

«Он уже приподнялся со своего ложа и чуть было не встал, поглядывая на туфли, он даже начал спускать к ним одну ногу с постели, но тотчас же подобрал ее». Да и зачем вставать, бумаги нет, чернила засохли, а письмо от старосты затеряно.

Также изображается «галерея типов», все эти герои приходят один за другим к Обломову. У них в основном «говорящие» фамилии. У Обломова на все, что он слышит от них, однотипная реакция: их стремления кажутся ему «суетой», они все - «несчастными». Затем описывается положение героя на момент повествования: взаимоотношения с Захаром, дается экспозиция, воссоздающая более ранние этапы жизни Обломова, помогающая понять психологические истоки его теперешнего состояния. «Сон Обломова», опубликованный отдельно до завершения всего романа, обладает композиционной самостоятельностью и законченностью мысли. Содержание сна можно отнести и к нему лично, и ко всей старой дворянской России, символом которой является Обломовка. Этот сон занимает в идейном отношении, может быть, центральное место в романе, так как показывает, что стоит за понятием «обломовщина» - ключевым словом в романе.
Вот такому одному обычному дню Ильи Ильича посвящена 1 часть романа. Жизнь эта ограничена пределами комнаты, в которой лежит и спит Обломов. Внешне здесь происходит мало событий, но картина полна движения: изменяется душевное состояние героя; через предметы быта угадывается характер Обломова.

Заканчивается первая часть появлением Штольца - это появление производит впечатление завязки. Подобные композиционные приемы вообще характерны для романа: конец очередной части или начало следующей ознаменованы появлением какого-либо персонажа, по видимости меняющим всю картину. Однако в действительности после этого ничего не меняется, развития действия не происходит. Такая композиция, полная «ложных ходов», соответствует содержанию романа: Обломов постоянно говорит и думает о том, как начать новую жизнь, и даже делает попытки в этом направлении, но они ни к чему не приводят.

Любовная тема включает несколько важных моментов, которые можно лишь условно назвать кульминационными: например, письмо Обломова и последующее объяснение с Ольгой (конец второй части), за которым следует еще несколько встреч и объяснений. Это своего рода растянутая кульминация, которую трудно даже назвать кульминацией - жизнь героев проходит в ожидании перемен, они считают себя женихом и невестой, в то время как уже произошла встреча Обломова с вдовой Пшеницыной и у него постепенно меняется настроение. Все еще думая, что хочет жениться на Ольге, Обломов чувствует, что инерция жизни побеждает, ему не хочется делать усилия, которых от него требует Ольга, да и тот образ жизни, который представляется ей идеалом, совсем не то, о чем мечталось самому Обломову. Посещение Обломова Ольгой в VII главе выглядит как своего рода кульминационное объяснение, когда Обломов клянется в любви и в твердых намерениях быть вечно с Ольгой и начать новую жизнь. Однако это лишь очередной «обманный ход»; сама Ольга уже не слишком верит в то, что этот разговор может оказаться переломным в их отношениях и действительно начнется новая жизнь («Нежен, нежен, нежен», - мысленно твердила Ольга, но со вздохом, не как, бывало, в парке, и погрузилась в глубокую задумчивость»).
Наконец, очередная встреча с Ольгой в конце третьей части (глава XI) неожиданно оказывается развязкой их любовного конфликта: становится ясно, что они расстаются, но эта развязка не вызвана какими-то кульминационными событиями, она как бы медленно подготовлена всем ходом обломовской жизни. Начало четвертой части выглядит как эпилог по отношению к завершившемуся на глазах читателя любовному сюжету: «Год прошел со времени болезни Ильи Ильича». Однако оказывается, что именно теперь наступает настоящее, поворотное изменение в жизни героя - сближение с вдовой Пшеницыной.
Композиционно выглядит как новый сюжет, но начинается он исподволь, незаметно для самого героя. Две любовные истории, таким образом, перекрываются, накладываются одна на другую. Существенно, что любовная линия «Обломов - Пшеницына» рисуется совсем иными средствами, чем линия «Обломов - Ольга». Столь важные события в жизни героя, как союз с Агафьей Матвеевной, и даже рождение сына - не описываются так подробно и последовательно, как встречи и разговоры с Ольгой, - обо всех этих переменах читатель узнает уже постфактум. Получается, что после большого сюжета (где была юность, учеба, служба, петербургская жизнь, Ольга и все прочее) Обломов теперь участвует в некоем новом, малом, сюжете, который единственно подходит для него. Именно это (в противоположность утопическим планам брака с Ольгой) становится началом его новой жизни, которая одновременно является продолжением жизни в Обломовке.
Фраза «Вдруг все это переменилось» выглядит как завязка. За этим следует сообщение об апоплексическом ударе, перенесенном Ильёй Ильичом, после которого Агафья Матвеевна переменила режим и распорядок дня в доме.
Приезд Штольца и последнее объяснение его с Обломовым кажется кульминационным событием в этом сюжете. После этой встречи становится понятно, что больше изменений и событий в жизни героя не последует. Поэтому смерть Обломова, которую можно считать развязкой и этой новой истории, и всего романа, хотя и закономерна, но тоже не вызвана никакими конкретными событиями, а просто жизнь его идет к закату.
Композиция романа, таким образом, чрезвычайно своеобразна и уникальна в русской литературе.
Композиция сюжета выглядит растянутой, нединамичной, осложнена и нагружена параллельными сюжетными линиями, деталями. Добролюбов пишет, что как раз эти композиционные вставки, которые замедляют действие (например, «Сон Обломова»), имеют важнейшее значение в романе. Возможно, именно такая композиция, несмотря на упреки некоторых критиков, в большей степени соответствует авторской идее, служит задаче ее выражения. Композиция «Обломова» интересна даже своим несовершенством, своей расплывчатостью, соответствующей характеру главного героя.

Гончаров – мастер детали дает подробное описание кабинета, любимых вещей И. Обломова: туфель, халата. Через детали показана комичность положения; внутренние переживания Обломова показаны через туфли и халат – привязанность к вещам, зависимость от них. Но нельзя сказать, что только этим исчерпывается характер героя. Обломов не только комический герой, но за юмористическими эпизодами проскальзывают глубокие драматические начала. Через внутренние монологи мы узнаем, что Обломов – живой и сложный человек.

Антиподом Обломову является его приятель, обрусевший немец Андрей Штольц. Он упорен, трудолюбив, всем достигнутым в жизни обязан только себе, крепок и надежен, но сам писатель признавал, что образ Штольца «бледен, нереален, не живой, а просто идея». Рациональный, практичный человек расчетливый, коммуникабельный, стремится к деловым связям. В отличие от Обломова он энергичный, деятельный человек, постоянно трудится. Но никаких идеалов широких – нет, что практика направлена на личное преуспевание.

Именно Штольц в виде искушения подсовывает Обломову – Ольгу Ильинскую для того, чтобы поднять с кровати лежебоку - Обломова, вытащить его в большой свет. Ольга Ильинская привлекательна (особенно глаза), хорошо сложена, умна, рассудительна. В конце романа Ольга, окруженная комфортом, испытывает тоску и грусть. Штольц ее не понимает.

Проблематика.

1. Социальные проблемы.

2. Нравственные

3. Философские.

Роман проникнут «иронией отчаяния». Почему, если человек тонок и глубок, он плохо приспособлен к суровой действительности. Почему у тех, кто занят делом, чувства и восприятие проще и грубее. Роман «Обломов» - антикрепостнический роман.

Вопросы

1. Как характер И.А. Гончарова отразился на его творчестве?

2. Какие факты биографии писателя нашли свое отражение в его произведениях?

3. В чем заключается особенность Гончарова-художника?

4. В чем вы видите историко-философский смысл романа?

5. В чем состоит особенность композиции романа?

6. Какие детали использует Гончаров для раскрытия образа Обломова?

7. Каков композиционный смысл изображения многочисленных гостей Обломова? Почему автор делает их представителями разных социальных слоев?

8. Было ли возможно счастье Ольги и Обломова? За что она полюбила героя? И полюбила ли?

9. Антиподы ли Обломов и Штольц?

Введение

.Понятие правового обычая

1Сущность правового обычая

2Применение правового обычая

Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Заключение

Список использованной литературы

правовой обычай традиция

Введение

Правовой обычай - наиболее древняя, первая сложившаяся форма права. Он собой представляет неписаные правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения. Государством правовой обычай признается как общеобязательное правило.

Любой обычай формируется и обретает силу постепенно, но так как общество считается динамично развивающейся системой, на смену устаревшим приходят новые, более приспособленные к современности.

Объективные потребности у общества, которое развивается, обуславливает образование и создание нормотворчества, как нового вида государственной деятельности.

От эпизодического нормотворчества - санкционирования обычаев - государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности.

Обычное право уступает дорогу закону и иным актам - «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Именно в этом заключается актуальность темы данной курсовой работы.

В данной работе определены конкретные цели и поставлены соответствующие задачи:

рассмотреть понятие правового обычая

раскрыть сферу применение правового обычая

проанализировать влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

определить роль обычая в правовой системе российского права

выявить принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Объект исследования - это правовой обычай как источник права.

Предмет исследования это правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения.

Теоретико-методологическую и информационную основу работы составили работы отечественных и зарубежных ученых по вопросам сущности правового обычая.

1.Понятие правового обычая

1 Сущность правового обычая

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права.

Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания, которые официально закреплены на законодательном уровне. Однако, не стоит забывать о том, что параллельно с внешней формой, есть также и внутренняя структура отрасли права.

Виды источников права обычно рассматривают в двух значениях: с точки зрения материального и формального.

В материальном значении источник права рассматривается как причина формирования дисциплины. Иными словами, источники права в данном варианте выступает как духовный или материальный фактор, относящийся к человеческой природе, общественным отношениям, законодательной воли, природе вещей, словом, все то, что создает позитивное право.

В формальном значении источник права рассматривается как внешняя форма выражения формирования дисциплины.

Сущность и разновидности источников права, их границы конкретно определены и упорядоченны. Все существующие нормы (нормативное содержание дисциплины) закрепляются только в конформах, которые признаны официальными источниками.

Источник - это основополагающее начало, первичные положения положения.

Стандартно выделяют правовые источники в широком и узком значении данного слова.

Однако, в учебных и научных трудах имеются и иные разновидности источников права: в материальном значении, в идеологическом и формально-юридическом значении.

В настоящее время в научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность.

«Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» - истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм.

Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти.

Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму.

Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов.

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения.

Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Правовой обычай это правило поведения, которое сложилось в следствие длительного применения на большом промежутке времени и которое стало на основании этого применения достаточно устойчивой нормой права.

Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством.

Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным.

Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Правовой обычай как источник права использовался еще в древности. Уже давно известен тот факт, что он существует даже дольше закона. Каждый народ постепенно накапливал и совершенствовал свои правовые обычаи, создавая из них так называемое обычное право.

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.

В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму.

Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества.

Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит систематизация правовых обычаев.

Стоит заметить, что правовой обычай как форма права окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок.

В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами».

В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений.

Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Правовой обычай справедливо считается первым источником права. Почему именно эта форма была создана раньше остальных?

Право развивалось постепенно и медленно. Оно возникло в древнем обществе, где долгое время система регулирования всех видов общественных отношений сохранялась в виде многовековых традиций. Их выполняли просто по преемственности, по принципу "как делал мой отец, так буду поступать и я". Эти традиции были священными. Их нарушение влекло за собой изгнание из общины, а значит, неминуемую смерть, ведь в те времена человек не мог существовать один.

Постепенно с развитием общества появились товарно-денежные отношения, а одновременно с ними - и необходимость их регламентировать.

И тут возникает закономерный вопрос. Все ли традиции, нормы морали представляют собой правовой обычай? Для ответа рассмотрим особенности этой формы права.

Чем правовой обычай отличается от иных источников права?

Во-первых, он всегда устанавливается самим государством в результате отбора наилучших способов поведения в каких-либо ситуациях.

В-третьих, такого рода правила сохранялись в устной форме, и лишь на более поздних этапах начало практиковаться их записывание.

Эти характеристики и отличают правовой обычай как источник права от других форм сохранения нормативных предписаний.

Возникновение этой формы права происходило по такому сценарию. Сначала появились совсем новые, непохожие на прежние, общественные отношения. Люди не знали, как поступать в такой непривычной ситуации. Но наиболее смелый представитель общности определенным образом повел себя в новых отношениях. После этого тот способ поведения, который он продемонстрировал, признается общеобязательным в том случае, если общество посчитало его поступок выгодным и разумным.

Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.

2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

2. Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции.

Нормативные правовые документы международного масштаба воспринимают их как главные признаки, которые и указывают на самобытность этих народов и этнических общностей, отличающих их от других.

В связи с этим законодательство о коренных малочисленных народах, его качество и эффективность применения в основном зависят от того, как отмечено учеными в области юриспруденции и антропологии, насколько оно соответствует действительным потребностям этих народов, учитывая специфичность их обычаев и традиций и образа жизни.

Способ инкорпорирования обычаев в действующую правовую систему, имеет признание на уровне международного права и включен в число ведущих международных принципов в сфере охраны прав коренных народов.

Такой принцип находится в одном ряду с международно-правовыми документами. Конвенция МОТ № 169 рассматривает данный принцип и, более того, включает положения, которые предусматривают предпосылки юридической возможности использования обычаев и традиций в качестве регуляторов общественных отношений (статья 8).

Вышеобозначенная Конвенция установила право за коренными народами иметь возможность сохранять их личные обычаи и институты.

Также она закрепила обязанность государств надлежащим образом учитывать их обычаи или обычное право, если это востребовано, например, при применении к этим народам национальных законов.

Эта Конвенция постулирует и отдельные принципы, основополагающие введение обычаев в национальные правовые системы.

Но необходимо отметить, что обычаи обязаны соответствовать основным правам и свободам человека, определяющимся национальной правовой системой, и правам и свободам человека, которые признаны на международном уровне.

При этом учет обычаев и обычного права должен не создавать коренным народам трудности в пользовании правами, которые предоставляются национальными законами всем гражданам данного государства и исполнении соответствующих обязанностей.

Положение Конвенции МОТ № 169 является значимой правовой предпосылкой, которая определяет взаимодействие национальной правовой системы и обычая.

Оно предусматривает возможность государств налаживать алгоритмы для разрешения конфликтов, которые могли бы возникнуть при применении ими обычного права, (часть 2 статьи 8).

В действующем российском законодательстве частичное отражение нашли международно-правовые принципы о признании обычного права.

В наше время это еще находится на стартовом этапе своего развития. Пока только обозначились первые шаги в сфере инкорпорирования обычаев в правовую систему Российской Федерации.

Во внутреннем законодательстве в отличие от международно-правовых документов термин «обычное право» не получил должного распространения. Вместо него понятийный аппарат составляют слова «обычай» и «традиции».

Федеральный уровень при применении официального законодательства не имеет комплексного подхода к решению вопросов, которые связаны с учетом обычаев и традиций. В данной области правовое регулирование происходит за счет регламентации частных проблем.

Следует особо отметить, что с того момента, как было создано суверенное Российское государство и принята Конституции РФ 1993 г., федеральное законодательство накопило определенный положительный опыт в вышеуказанной области. Был и заложен правовой фундамент легитимизации обычаев и традиций коренных малочисленных народов.

Несколько групп норм, определяющих правовые основы учета этих обычаев и традиций, позволило извлечь исследование федеральных законов.

Первую группу составляют нормы, которые специально посвящены правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям.

Главная роль по правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям, гарантируется конституционными нормамами. Именно, статья 69 Конституции РФ закрепляет и сохраняет права коренным малочисленным народам в согласовании общепризнанным принципам и нормам международного права и международными договорами РФ.

Также она устанавливает основы регулировки отношений государства с коренными малочисленными народами.

Она закрепила самые важные элементы правового статуса этих народов, признала их своеобразие и право на традиционный образ жизни.

Вектором развития вышеобозначенных положений Конституция РФ считает обязанность защищать исконную среду обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению РФ и ее субъектов. (пункт «м» части 1 статьи 72).

Конституционные нормы стали катализатором создания особого законодательства о коренных малочисленных народах, принятия в 1999-2001 годах трех базовых федеральных законов, которые определили основы их правового положения.

В контексте данной проблемы значимость этих законов определяется такими обстоятельствами, - впервые в российском законодательстве была предпринята попытка дать определение понятия «обычаи коренных малочисленных народов Севера».

В соответствии с федеральным законом «О территориях традиционного природопользования народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» обычаи являют собой сложившиеся в результате традиций и широко применяеющиеся коренными малочисленными народами Севера правила ведения традиционного природопользования и образа жизни. (абзац 3 статьи 1).

Такое определение далеко не совершенно, нуждается в дальнейшей проработке, но тем не менее, уже попытка законодателя сформулировать такое определение, заслуживает уважения и всесторонней поддержки.

Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» учитывает возможность с помощью обычаев этих народов проводить правовое регулирование отношений даже в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования, и, более того, использования природных ресурсов, находящихся на таких территориях (статьи 2, 13).

Те положения, которые описаны выше, являются юридическими предпосылками для применения на практике накопленных веками и проверенных временем традиционных правил ведения землепользования и способов эксплуатации природных ресурсов, которые основаны на принципах бережного и ответственного к ним отношения, учитывая богатый опыт ведения хозяйства малочисленных народов в суровых условиях Севера.

В Конвенции о биологическом разнообразии (1992) особо подчеркивается, что «достижения этих народов в создании неистощительных способов природопользования, сохраняющих целостность экосистем и уровень биоразнообразия, являются неоценимым вкладом в мировую культуру и стратегию устойчивого развития современного общества».

В нынешнее время, к сожалению, сохраняются отдельные негативные тенденции изменения исконной среды обитания коренных народов; сокращаются территории их поселений и объекты традиционного природопользования; отмечается кризисное состояние большинства традиционных отраслей хозяйствования (оленеводства, рыболовства, охотничьего, морского зверобойного промыслов и др.).

Государство предпринимает определенные решения в данной сфере, но они, к сожалению, не всегда оказываются эффективными. То, что не получается реализовать федеральные целевые программы, это, скорее всего, происходит из-за того, что отсутствуют необходимые финансовые средства, которые соответствуют нормативно-правовой базе, а также по другим причинам.

Чтобы решить проблему возрождения традиционного природопользования и традиционных отраслей хозяйствования, государству требуется системный подход разрабатывать комплексные взаимосвязанные и согласованные меры.

Как показывает наша современная жизнь, она невозможна без активного участия самих малочисленных народов, без учета их обычаев и традиций в данной области.

С проблемами прав коренных малочисленных народов на земельные ресурсы и традиционное природопользование неразрывно связаны проблемы развития их самоуправления.

С одной стороны только самоуправление может дать возможность этим народам восстановить традиционные способы природопользования, традиционные отрасли хозяйствования и промыслы.

С другой стороны условия для развития самоуправления и самоорганизации малочисленных народов могут быть созданы лишь через реализацию их прав на землю и пользование природными ресурсами.

Правовые условия для развития обычного права в этой сфере определяются прежде всего федеральным законом «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации».

Данная норма конкретизируется статьей 4 федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», согласно которой решения по вопросам внутренней организации общины малочисленных народов и взаимоотношений между ее членами могут приниматься на основании традиций и обычаев этих народов (часть 2). Однако закон в данном случае опережает практику и может быть применим не для всех аборигенных народов, а лишь в отношении тех из них, которые создают общины на основе традиционного природопользования.

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

В целях оказания практической помощи субъектам предпринимательской деятельности Национальные торгово-промышленные палаты России изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

Поскольку обычай признается п. 1 ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора нет соответствующей оговорки.

Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ).

Из сопоставления ст. 5 «Обычаи делового оборота» и ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.

С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами.

Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрели статус правовых норм.

Одна из важнейших - узкая сфера применения и крайне специфический смысл.

Также распространенной причиной является длительный период принятия нормативного акта по уже сложившемуся взаимоотношению сторон сделки.

Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не имеет смысла включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере деловых партнеров.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: обычаи делового оборота широко используются не только в предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, но и принимаются во внимание судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, а также при осуществлении административного контроля их деятельности.

Заключение

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.

Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.В данной работе были рассмотрены следующие понятия:

понятие правового обычая

сферы применение правового обычая

влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

роли обычая в правовой системе российского права

принципов введения обычаев и традиций в правовую систему

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

"Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 21.07.2014 опубликован в "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" (изменения от 2 апреля 2014 г. N 68-ФЗ)

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп.)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О ПОЛИЦИИ" от 07.02.2011 N 3-ФЗ (принят ГД ФС РФ 28.01.2011) (действующая редакция от 01.01.2014)

Федеральный закон от 7 мая 2001 г. N 49-ФЗ "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28 декабря 2013 г. N 406-ФЗ)

Конвенция МОТ № 169

Научная и учебная литература

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. - М.:НОРМА, 2011.-816с

Государственное право Российской Федерации. Беспалый И.Т., Полянский В.В. (2014, 539с.)

Козлова, Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин.-4-е изд. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2012.-608с

Ковешников, Е.М. Конституционное право Российской Федерации. Краткий уч. курс Е.М. Ковешников. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2013.-240с

Конституционное право России. (Учебный курс) Том 2. Авакьян С.А. (2012, 749с.)

Конституционное право Российской Федерации. (Учебник) Баглай М.В. (2011, 6-е изд., 784с.)

Конституционное (государственное) право Российской Федерации. Добрынин Н.М. (2012, 308с.)

Конституционное право Российской Федерации. Смоленский М.Б., Мархгейм М.В. (2013, 445с.)

Конституционное право Российской Федерации. Соколов И.А. (МГИУ; 2012, 260с.)

Хрестоматия по конституционному праву России. - М.: ЮНИТИ,2011.

Теория государства и права. (Учебник) Борисов Г.А. (БелГУ, 2012, 292с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Бошно С.В. (2011, 400с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Власенко Н.А. (2011, 416с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Григорьева И.В. (ТГТУ; 2013, 304с.)

Теория государства и права. (Учебник) Хропанюк В.Н. (2013, 384с.)

Общая теория права и государства. Нерсесянц В.С. (2012, 560с.)

Теория государства и права. (Учебно-метод. компл.) Чепурнова Н.М., Серегин А.В. (ЕАОИ; 2011, 465с.)