Что аналогия права. Аналогия права в гражданском праве: пример применения

К юридической аналогии прибегают в случае пробела в праве и до издания соответствующим правотворческим органом новых правовых норм. Необходимость существования таких юридических операций, которые позволяли бы находить выход в случае пробела в праве, обусловлена в конечном счете потребностями правоприменительной практики. Аналогия нужна для обеспечения наиболее эффективного функционирования всех юридических учреждений, поскольку далеко не всегда удается быстро устранить пробел в праве. При отсутствии возможности применить аналогию только в судебных органах дела скапливались бы в огромных количествах, ожидая действий законодателя по устранению пробельности права и не получая своего оперативного разрешения.

Следует уяснить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.

Со всей определенностью следует подчеркнуть, что правоприменитель по общему правилу не уполномочен восполнять (устранять) пробелы. Он вынужден преодолевать это препятствие в решении дела, не будучи в силах его убрать.

Недопустим отказ в решении дела из-за отсутствия нормы, предусматривающей данные фактические обстоятельства. При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается разное поведение в зависимости от характера дела. В уголовном и административном праве действует принцип "нет правонарушения и нет наказания без закона". Поэтому в правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена; в частности, в УК РФ дан исчерпывающий перечень преступных деяний, привлечение к уголовной ответственности по аналогии запрещено (хотя это допускалось по уголовному законодательству 1920-х гг.). Естественным решением для практика при отсутствии нормы является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным правонарушением, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя отказать в правосудии. Средством преодоления пробела здесь является аналогия.

Аналогия (от греч. analogia – соответствие, сходство) – это сходство различных предметов, явлений, процессов в каких-либо свойствах. В процессе умозаключения но аналогии знание, полученное из рассмотрения какого- либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам, качествам, признакам объект.

Юридическая аналогия представляет собой разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения (аналогия закона), или на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Таким образом, в юриспруденции различают два вида аналогии – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется тогда, когда необходимо разрешить конкретное юридическое дело, когда отсутствует норма права, регулирующая данные общественные отношения, однако в законодательстве можно отыскать нормы, регулирующие сходные, аналогичные отношения.

Аналогия права представляет собой принятие решения по конкретному делу на основе общих начал, общих принципов права, смысла законодательства. Здесь, как и при аналогии закона, также существует необходимость в разрешении какого-либо юридического вопроса, также нет нормы права, непосредственно регулирующей данные общественные отношения. Однако при аналогии права отсутствует и аналогичная норма, т.е. норма, регулирующая сходные общественные отношения, поэтому возникает необходимость обращения к общим принципам права, которые или уже непосредственно сформулированы в законодательстве, или выработаны научным правосознанием (последнее, впрочем, признается спорным). Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Применяя аналогию, необходимо различать правоустановительную юридическую деятельность (которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон) и правоохранительную юридическую деятельность (в которой определяются меры юридической ответственности). В правоустановительной деятельности, особенно в сфере частного права, без аналогии обойтись невозможно, и это даже законодательно закреплено.

"В случаях, когда... (гражданско-правовые) отношения прямо нс урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости" (ст. 6 ГК РФ). "В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также – суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)" (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). См. также ст. 4, 5 СК РФ.

Аналогия применяется, как правило, в рамках одной отрасли права. В этом заключается гарантия сходства правовых норм – ведь в рамках отрасли существует единый предмет правового регулирования, единый метод правового регулирования. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название "субсидиарной" аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом (см., например, ст. 4, 5 СК РФ).

Принцип законности диктует ряд требований к использованию аналогии:

• решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
• сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;
• решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
• исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
• результат использования аналогии не должен противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
• решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.

Гражданское законодательство допускает в качестве средств преодоления пробелов в гражданском праве применение требований добросовестности, разумности и справедливости.

аналогия закон право

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой - родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии - это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества

Аналогия в праве - способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований. Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не охватываются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так; не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны - как необходимую оборону (Бюллетень Верховного суда СССР. 1964. № 3. С. 32; 1984. № 5. С. 10).

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве данный вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

П. С. Дагель писал, что уголовное право - это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии (Дагель П. С. Об аналогии в советском уголовном праве // Ученые записки Дальневосточного гос. ун-та. Т. 51.- Владивосток, 1972. - С. 40).

В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания.

Эти две крайние позиции примиряет П. С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве de facto существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства (Элькинд П. С. Сущность советского уголовно-процессуального права.-А, 1963.-С. 161).

П. Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление - дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены. (Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. - М., I960. - С. 458).

Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом надо подчеркнуть, что речь идет только о судах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

• аналогия закона - решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;
• аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права в настоящее время прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ПС РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданcкo-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (п. 2 ст. б) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но «и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия - суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства (Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 188-119).

Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Все иные отношения, не затрагивающие нормальную жизнедеятельность общества, должны быть свободны от правового регулирования, в том числе от применения аналогии закона и аналогии права. Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию.

Так, применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций.

По ст. 6 ГК РФ - применение гражданского законодательства по аналогии:

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона и права обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

По ст. 7 ГК РФ - гражданское законодательство и нормы международного права:

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно.

кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

По ст. 5 Семейного кодекса Российской Федерации - применение семейного законодательства и гражданского законодательства к семейным отношениям по аналогии:

В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права, обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.

Теоретически не исключается возникновение ситуации, когда какие-либо отношения между членами семьи окажутся не урегулированными не только нормами семейного, но и гражданского права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними спора не будет достигнуто. При таких обстоятельствах будет весьма сложно разрешить этот конфликт в пользу одного из членов семьи с учетом соблюдения права всех заинтересованных лиц. Поэтому настоящая статья предусматривает принципиальную возможность применения при регулировании отношений между членами семьи по аналогии тех или иных норм семейного и (или) гражданского права. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом.

Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

В ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сформулировано новое правило, допускающее применение судом процессуальных норм по аналогии .

Необходимость в применении аналогии возникает в связи с тем, что ни одна даже самая совершенная кодификация не может быть свободна от определенных пробелов Поэтому применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.

Г.А. Жилин отмечает, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. В этой связи в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

Пробелы могут иметь место по различным причинам: невозможность предусмотреть и урегулировать законом все процессуальные отношения, которые могут возникнуть при осуществлении правосудия по гражданским делам; упущения законодателя и др.

По мнению А.Т. Боннера, «базой для преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве является не субъективное усмотрение суда, а принципы, смысл и содержание самого права».

Под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

В теории права применение права на основе аналогии закона определяется как разрешение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Правоприменение на основе аналогии права определяется как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Согласно п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 №23 решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Применение аналогии закона допускается при условии, если:

1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные общественные отношения. При этом под сходным общественным отношением необходимо понимать отношение, существенные признаки которого в значительной степени схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.

3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии. Правоприменитель должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее на отношение, к которому должна быть применена аналогия.

Например, в соответствии с ч.1 ст.46 ГПК РФ, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц только при наличии просьбы со стоны последних.

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

В ГПК РФ не установлены основания возвращения заявления об отмене заочного решения, хотя на практике такая необходимость возникает. Представляется, что и в этом случае можно прибегнуть к аналогии закона, возвратив заявление, если оно подано лицом, не имеющим на то право, либо если оно подано по истечении установленного законом срока и не заявлено ходатайство о его восстановлении (статьи 324 ГПК РФ).

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений.

Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл.25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч.3 ст.263 гл.27 ГПК РФ ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения.

При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права . В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др.

Д.А. Абушенко называет три этапа использования принципа аналогии:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2) отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте;

3) определение прав и обязанностей исходя из общих начал и смысла законодательства.

Законность при применении аналогии обеспечивается с помощью следующих требований.

1. Она применяется лишь в том случае, когда ясно можно установить, что по соответствующему вопросу имеется пробел в праве.

2. Недопустимо применение аналогии там, где можно отыскать норму, относящуюся к рассматриваемому вопросу.

3. Недопустимо применение аналогии и там, где законодатель преднамеренно по иному урегулировал отношения.

4. При применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе. Ошибка в применении аналогии может привести к обжалованию и, как следствие, к отмене судебного решения, поскольку суд применил закон, не подлежащий применению, или не применил закон, подлежащий применению, хотя в данном случае речь будет идти о законе, регулирующем сходные отношения.

5. Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождествен друг другу.

6. Дела должны разрешаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы, т.е., применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал на то, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.

Гражданский кодекс различает аналогию закона и аналогию права. К ним прибегают, когда определенное отношение прямо не урегулировано нормативными актами или договором. Вначале стремятся применить аналогию закона и лишь при невозможности достичь подобным образом результата, прибегают к аналогии права.

Аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей сходные обстоятельства, отношения.

Аналогия закона применяется в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Аналогия права – решение на основе общих принципов права.

Аналогия права применяется при невозможности использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

Условия применения аналогии закона:

3. Имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Условия применения аналогии права:

1. Имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет гражданского права, т.е. является либо имущественным, либо личным неимущественным.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

3. Отсутствует норма права, регулирующая сходное общественное отношение.

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК).

Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота. Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, трастовые операции банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - поручения и комиссии, которые и применялись к трастовым договорам при отсутствии в них каких-либо необходимых условий. В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная законодательным порядком, - например, распространение правил о статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его смыслом - отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем недобросовестным, неразумным или несправедливым.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не восполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права используются в гражданском праве только при применении законодательства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов. Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.