Адвокат в гражданском процессе статья. если он участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого

АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Оказавшись в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, человек нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства. Необходимость вовлечения в орбиту гражданских процессуальных отношений профессионального представителя обусловлена как невозможностью личного участия стороны в процессе, так и добровольным обращением ее к помощи представителя.

В связи с этим исследование деятельности судебного представителя в современном гражданском процессе при осуществлении им защиты представляемых лиц, а также пределы осуществления этого права первоначально предполагают выяснение вопроса об основаниях возникновения судебного представительства, месте представителя в судебном процессе среди иных лиц, участвующих в деле, функциях представителя, а также формах и методах реализации полномочий представителя при осуществлении "чужого" по своей природе права на защиту.

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем. Следует сказать о том, что полномочия представителя делятся на общие и специальные.

Общие полномочия предоставляют право представителю совершать от имени доверителя весь комплекс процессуальных действий и осуществлять процессуальные права, принадлежащие самому доверителю. При этом перечисления всего комплекса общих полномочий в доверенности не требуется, поскольку представитель обладает ими в силу своего статуса.

К таким действиям относятся:

Предъявление иска;

Право полного или частичного отказа от исковых требований;

Признание иска, изменения предмета и основания иска;

Предъявление и подписание встречного иска;

Предъявление кассационных жалоб;

Предъявление жалоб в порядке надзора;

Знакомство с материалами дела (делать выписки из них, снимать копии);

Заявление ходатайства;

Дача устных и письменных объяснений суду;

Представление своих доводов и соображений по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам;

Возражение против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле;

Дача согласия на рассмотрение дела в заочном производстве с вынесением заочного решения;

Получение решения и определения суда;

Обжалование решения суда.

Все эти полномочия представителя могут быть определены как в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, так и в письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ).

Что же касается специальных полномочий, то они должны быть прямо предоставлены доверителем путем указания на них в доверенности. Это связано с тем, что совершение некоторых процессуальных действий направлено на возникновение, изменение и прекращение процессуальных прав и обязанностей.

К числу таких специальных полномочий закон относит право на:

Подписание искового заявления;

Подписание отзыва на исковое заявление;

Подписание заявления об обеспечении иска;

Передачу дела в третейский суд;

Полный отказ от исковых требований;

Частичный отказ от исковых требований;

Признание иска;

Изменение основания иска;

Изменение предмета иска;

Заключение мирового соглашения;

Заключение соглашения по фактическим обстоятельствам;

Передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие);

Подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам;

Обжалование судебного акта арбитражного суда;

Получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Оформление полномочий представителя во многом зависит от вида формы адвокатского образования.

По общему правилу полномочия представителей должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами.

Что касается вопросов оформления и подтверждения полномочий адвоката, то они удостоверяются в соответствии с Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

В соответствии с положениями ст. 6 (п. 2) указанного Закона в случаях, предусмотренных федеральным законом (уголовные дела, дела, возникающие из административных правонарушений, оказание юридической помощи несовершеннолетним правонарушителям), адвокат представляет доверителя на основании ордера, а в случаях, предусмотренных федеральным законом - на основании доверенности. "Ордер" - слово латинского происхождения: "ordo" означает "ряд, порядок". В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь. Адвокатам он выдается соответствующим адвокатским образованием . Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В гражданском процессе адвокат может выступать без ордера, на основании лишь одной доверенности.

Полномочия представителя, который заключает договор (соглашение) на оказание юридической помощи, оформляются в виде доверенности, которая представляет собой гражданско-правовой документ.

Доверенность на представление интересов в суде должна быть выдана и оформлена в соответствии с законом, статьи 53 ГПК РФ.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Если же в ней не указана дата ее совершения, она является ничтожной.

Действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, обязано немедленно вернуть доверенность.

Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного заседания.

Деятельность адвоката в судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в суде.

Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.

Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом от имени доверителя. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания и практическую деятельность.

Усиление принципа состязательности в гражданском процессе, в постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в гражданском и процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.

Правила представления и исследования доказательств в гражданском процессе определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием нового ГПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском процессе расширен круг средств доказывания.

Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в современном гражданском процессе оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности.

В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ).

Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой - повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий. Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства. Участие суда в доказывании в современном гражданском процессе сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ).

В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.

В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.

Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например, ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.

В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.

Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа процессуального равноправия сторон.

С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.

Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском процессе является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 61, ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).

Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003г. № 23 "О судебном решении" разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда).

В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.

Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.

Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.

В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной стороной. Признание обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие специально оговорено в доверенности, выданной представителю.

В современном гражданском процессе после вступления в силу ГПК РФ 2002г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о принятии признания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК признание факта является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в ГПК РФ реализована концепция признания факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.

Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.

Возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском процессе возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ). Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.

В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки для возможной проверки достоверности аудио-, видеозаписей. Адвокату следует иметь в виду, что представление аудио-, видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда их сделал и в каких условиях они осуществлялись.

Вопрос о нарушении аудио, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения. ГПК РФ не содержит запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и (или) изображения зафиксированы на представленной записи. Правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном законе от 12 августа 1995г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским правоотношениям.

В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). Вопрос о допустимости аудио, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании требований, предъявляемых ГПК РФ, соответственно, к этому виду доказательств.

Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных между собой логически частей:

1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);

2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств противной стороны;

3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ).

На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его работы в суде.

В объяснениях сторон и третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее в деле, высказывает последовательно свою правовую позицию в рассматриваемом деле. Цель этой части судебного заседания состоит в том, чтобы окончательно определить предмет, основание и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию по делу и исковые требования, а адвокат - представитель ответчика оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, суд на всем протяжении судебного разбирательства будет оценивать относимость доказательств, т.е. определять, имеют ли представляемые сторонами доказательства значение для дела.

Прения сторон следуют за этапом исследования доказательств, в ходе которого адвокат обращает внимание суда на те доказательства, которые подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих в деле, состоит в том, чтобы предоставить каждой стороне возможность убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований или возражений, а также убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается противная сторона.

Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не обязывает истца указывать нормы права, на которых основан его иск. Законодатель тем самым принимает во внимание интересы лиц, которые не способны оплатить квалифицированную юридическую помощь и представляют в суде свои интересы самостоятельно. При этом на суд возлагается обязанность на стадии подготовки дела к судебному разбирательству определить норму права, применимую в рассматриваемом деле.

Участие адвоката в качестве представителя истца позволяет суду требовать от истца указать нормы права в обоснование иска. Во всяком случае, со стороны адвоката - представителя стороны неэтично перекладывать важную часть своей работы на суд. Профессиональный адвокат указывает правовое основание иска уже в исковом заявлении, а затем указывает на него в своем выступлении в судебном заседании. Обоснование правовой квалификации обстоятельств дела является наиболее сложной частью выступления в объяснениях сторон. Недостаточно сказать: "В соответствии со ст. 168 ГК РФ договор является недействительным". Следует пояснить, почему должна быть применена именно ст. 168 ГК РФ , т.е. логически увязать обстоятельства рассматриваемого дела с диспозицией применяемой нормы права.

При необходимости именно на этом этапе рекомендуется делать заявления об изменении предмета или основания иска, чтобы в дальнейшем были ясны пределы доказывания по делу.

Адвокат может также представлять в гражданском деле интересы третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, на стороне истца или ответчика. В таком случае адвокат будет выступать после соответствующей стороны. В таком выступлении адвокат может указать на обстоятельства или нормы права, которые поддерживают позицию стороны, либо заявить о присоединении к сказанному соответствующей стороной.

Третьему лицу с самостоятельными требованиями на предмет спора предоставляется слово в объяснениях после выступлений всех остальных лиц, участвующих в деле. Такое выступление адвоката-представителя третьего лица с самостоятельными требованиями строится так же, как и выступление истца, так как им обосновывается самостоятельное требование доверителя на предмет спора.

Выступление в объяснениях сторон представляет собой предварительный рассказ каждой стороны о том, в чем она собирается убедить суд на последующих этапах судебного заседания. Поэтому эта речь должна быть четкой, логичной, позволяющей судье создать представление о происходившем. Указывая на правовое основание исковых требований или возражений, адвокат тем самым предоставляет не просто рассказ о прошлых событиях, а предлагает юридическую квалификацию этих событий, которую судья может в дальнейшем использовать для обоснования своего решения.

Так как эта речь произносится в самом начале судебного разбирательства, у каждой из сторон есть возможность заранее подготовить свое выступление. Однако не стоит составлять письменный текст своего выступления для того, чтобы потом его зачитать суду. Судьи не любят слушать зачитываемый текст и нередко прямо просят представителя стороны изложить обстоятельства, не зачитывая подготовленный текст. Такое замечание легко сбивает выступающего. Отложив в сторону многостраничный труд, адвокат нередко теряется, забывает целый ряд важных обстоятельств или их правовое обоснование. Его судебная речь оказывается скомканной и неубедительной.

Выступление в суде подчиняется законам ораторского искусства, потому мало тщательно продумать правовую сторону дела и подготовить доказательства. Адвокатам целесообразно, готовясь к судебному заседанию, уделить внимание подготовке самой речи с объяснениями в суде.

Участие в прениях можно считать самой важной частью работы адвоката в судебном заседании и одновременно самой сложной. Выступление в прениях невозможно заранее подготовить в окончательном виде в отличие от речи в объяснениях. Выступление в прениях должно учитывать сказанное другими лицами, участвующими в деле, в их объяснениях, а также результаты исследования доказательств, заключение прокурора или представителя государственных органов или органов местного самоуправления, если они участвуют в судебном разбирательстве.

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить, и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно.

Выступление адвоката в суде иногда осложняется тем, что судья, используя свое полномочие задавать вопрос в любой момент выступления, прерывает адвоката на полуслове, задает вопросы об обстоятельствах, о которых адвокат пока не успел сказать, требует немедленно показать какой-то документ. Адвокат при этом вынужден отвечать на вопрос судьи, удерживая в памяти слова, на которых остановился, а нередко перестраивать на ходу части своего выступления, переставлять акценты с одних обстоятельств и доказательств на другие.

Как правило, в арбитражном и гражданском процессах суд не выделяет специальное время на подготовку речи в прениях. В редких случаях может быть объявлен перерыв на несколько минут, в течение которых адвокат должен суметь собраться с мыслями. Таким образом, выступление в прениях - всегда экспромт.

Невозможно точно предсказать, что произойдет в судебном заседании, но готовиться к выступлению в прениях можно и нужно.

Выяснение всех возможных обстоятельств дела во время беседы с представляемым и тщательное изучение доказательств до судебного заседания позволит адвокату предположить возможные возражения противной стороны и подготовиться к ним. Если не удалось отложить судебное разбирательство в связи с заявленными новыми обстоятельствами и предъявленными новыми доказательствами, представителю истца в прениях придется не только обосновывать свои требования, но и отвечать на возражения ответчика, анализировать доказательственную силу представленных им доказательств.

Завершаются прения сторон репликой. Слово для произнесения реплики предоставляется лицам, участвующим в деле, для того, чтобы с учетом всего сказанного в прениях сформулировать последние убедительные доводы в обоснование своих требований и (или) возражений. Реплика является возможностью подвести итог всему сказанному в судебном заседании и обратить внимание судьи на те обстоятельства и доказательства, которые подтверждают обоснованность предъявленных требований или возражений. Реплика не должна быть простым повторением основного выступления в прениях, но должна учитывать высказанные в прениях доводы других лиц, участвующих в деле.

По сложившемуся обыкновению, реплика не должна быть продолжительной. Последним реплику произносит ответчик, и это его священное право, так как он изначально является более слабой стороной с точки зрения его процессуального положения: ответчик защищается в процессе. В некоторых случаях можно наблюдать, как представитель стороны отказывается от произнесения реплики. С точки зрения тактики ведения процесса такой отказ, несомненно, является ошибкой, так как судья - это прежде всего человек и он лучше всего запомнит то, что услышит в последние минуты. Поэтому реплика должна быть краткой и яркой, содержащей какой-то ключевой довод. В таком случае судья при вынесении решения начнет восстанавливать приведенные стороной доводы именно с реплики.

Выступление адвоката при пересмотре дела в вышестоящей инстанции обладает некоторыми особенностями. Прежде всего при пересмотре дела один из судей докладывает дело и только затем предоставляется слово лицам, участвующим в деле. Первому предоставляется слово тому из лиц, участвующих в деле, кто подал жалобу. При этом, как правило, суд не позволяет излагать все обстоятельства, которые доказывались в суде первой инстанции, а ограничивает выступления сторон только пределами заявленных в жалобе доводов и возражениями на эти доводы. Кроме того, при пересмотре дела, ограничены возможности представления новых доказательств (кроме пересмотра дела в порядке апелляции в гражданском процессе). Соответственно, лицо, представляющее новые доказательства на этих стадиях процесса, должно обосновать наличие условий представления новых доказательств. Если при пересмотре дела не исследуются доказательства, то отсутствует такая часть заседания, как прения, включая реплику.

Все эти правила диктуют требования к форме и содержанию выступления адвоката в судебном заседании по пересмотру дела. Такое выступление должно быть тщательно продуманным, так как адвокату, не раскрывая всех обстоятельств дела, необходимо суметь выстроить перед судьями картину событий, на которых основаны требования или возражения представляемой стороны. Выступление должно быть кратким и емким, предоставляющим судьям возможность логически связать все доводы жалобы или возражений на нее с обстоятельствами дела.

В гражданском процессе особое внимание должно быть уделено обоснованию требования применить определенные полномочия суда вышестоящей инстанции по пересмотру судебного постановления, не вступившего в законную силу, которые различны для каждой из вышестоящих инстанций. Так, суд апелляционной инстанции не вправе возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции обладает полномочием или принять новый судебный акт, или направить дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, отменив или изменив решение суда нижестоящей инстанции. Условия, при которых суд вправе применить одно из названных полномочий, указаны в ч. 2 и 3 ст. 361 ГПК РФ. Полномочие, которое необходимо применить, должно быть указано и обосновано лицом, предъявляющим жалобу п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК РФ.

Участие адвоката в судебном процессе является одним из самых интересных видов юридической деятельности. Произнесение судебной речи - наиболее яркая часть этой работы.

Судебная речь в гражданском процессе, когда дела рассматриваются только профессиональными судьями, должна быть строгой, т.е. выдержанной с точки зрения логики и юридически обоснованной, но не должна быть сухой и невыразительной. Задача адвоката , выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого. Судьи, как и все люди, воспринимают информацию прежде всего субъективно. Это означает, что судья может "не услышать" адвоката, потому что речь будет монотонной и скучной. Либо мимика, жесты, поза адвоката будут противоречить всему им сказанному, что вызовет у судьи на подсознательном уровне недоверие к словам адвоката.

Задать бесплатно вопрос юристу или адвокату, записаться на юридическую консультацию юриста или адвоката, а также круглосуточно получить первичную бесплатную юридическую консультацию адвоката можно, позвонив по телефонам в Санкт-Петербурге:

Гражданский процесс принято делить на ряд стадий, рассмотрением которых мы и займемся.

Стадия 1. Возбуждение гражданского дела в суде.

Гражданское дело возбуждается в суде по заявлению лиц, причисленных в ст.4 ГПК РСФСР. Дела искового производства возбуждаются путем подачи искового заявления, а дела, возникающие из административно-правовых отношений, и особого производства - жалобы или заявления (ч.2 ст.4 ГПК РСФСР).

Что касается требований предъявляемых к подаче заявления и его форме, которые должны быть обязательно учтены адвокатом, были рассмотрены выше.

Однако отдельно следует отметить, что подписывать данное заявление имеет право адвокат только при наличии у него на это права, прямо предусмотренного доверенностью, выданной ему Представляемым и удостоверенной нотариусом.

Факт возбуждения гражданского дела вызывает определенные правовые последствия. По характеру их принято делить на процессуально-правовые последствия (возникновение гражданского судопроизводства по данному делу, возбуждение гражданского дела) и материально-правовые последствия.

Стадия 2. Подготовка дела к судебному разбирательству.

Подготовка дела к судебному разбирательству - это совокупность процессуальных действий, совершаемых единолично судьей, направленных к обеспечению своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела в первом судебном заседании.

О подготовке дела к судебному разбирательству судья единолично выносит определение (ст.142 ГПК РСФСР).

Что касается полномочий адвоката, то его действия как представителя, на данной стадии должны сводиться к следующей цели: уточнение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п.1 ч.2 ст.141 ГПК РСФСР).

В этом аспекте все полномочия адвоката на стадии подготовки к судебному разбирательству можно, с определенной долей условности, разбить на следующие группы:

Право знакомиться с материалами дела.

Оригиналы заявления, приложенные к нему документы, отзывы на заявление, заключения экспертов, а также материалы, дополнительно полученные в процессе подготовки дела к слушанию, до начала слушания дела. Право на ознакомление с указанными материалами предоставлено, как мы определили ранее, сторонам и их представителям. Кроме того, копии исковых заявлений, отправленных в суд и поступивших отзывов на них, копии проверяемых актов, а при необходимости и иные документы должны быть направлены участникам процесса, к числу которых относятся и представители сторон, не позднее, чем за десять дней до судебного заседания. По общему правилу, разбирательство в суде осуществляется исходя из принципов устности и непосредственности, то есть в судебном заседании заслушиваются объяснения сторон, показания экспертов и свидетелей, оглашаются имеющиеся документы.

2. Деятельность адвоката и лиц, участвующих в деле по определению предмета доказывания, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам для того, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В отличие от уголовных дел, процессуальный материал, для которых в большинстве случаев собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе этот материал, т.е. доказательства, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований и возражений, собирается и представляется в суд в основном самими сторонами. Обязанность представления доказательств сторонами и третьими лицами отчетливо выражена в ч.3 ст.50 ГПК. Поэтому на адвоката, как на представителя любого из лиц, участвующих в деле ложиться ответственная работа по подготовке доказательств. Задачи адвоката в этой области весьма разнообразны. Сначала ему надо определить:

• 1) что именно надлежит доказывать (предмет доказывания);
• 2) какие доказательства для этого требуются;
• 3) какие виды доказательств допускает закон в данном правоотношении, потом он должен постараться собрать все необходимые по делу доказательства и привести их в определенную систему.

Приступая к указанной работе, адвокат, прежде всего, должен помнить, что в гражданском процессе существуют факты, которые вообще не требуют каких-либо доказательств. Это факты, признанные судом общеизвестными, факты, установленные вступившим в законную силу решением суда по одному гражданскому делу при разбирательстве другого гражданского дела, в котором участвуют те же лица, факт совершения лицом преступления, установленный вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу при разбирательстве гражданского дела о гражданско-правовых последствиях преступных действий этого лица (ст.55 ГПК), факты, презюмируемые (например, согласно п.2 ст.1064 ГК РФ вина причинителя вреда предполагается), факты, признанные другой стороной.

Также адвокату необходимо знать правила, касающиеся распределения бремени доказывания. Согласно ч.1 ст50 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. По общему правило, любая доказательственная презумпция, действующая в гражданском процессе, может быть опровергнута, бремя же ее опровержения лежит на заинтересованной стороне. Например, в соответствии со ст.1064 ГК лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Проблему определения предмета доказывания необходимо связать с материально-правовой позицией, избранной по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств. Другими словами можно сказать, что доказыванию подлежат все те правовые факты, которые составляют основание иска или возражений против него.

Адвокат истца должен знать, что между фактами, которые он считает необходимым доказывать, и применяемой к ним правовой нормой всегда должно быть полное логическое соответствие. Так, например, предъявляя иск о возмещении вреда, причиненного ответчиком, следует доказать:

• 1) наличие у клиента имущественного вреда,
• 2) совершение ответчиком действия, причинившего вред,
• 3) наличие причинной связи между данным действием и ущербом, который понес клиент,
• 4) размер причиненного вреда. Неполнота в доказывании фактического состава лишит позицию адвоката обоснованности. Суд не может применить правовую норму, на которую ссылается адвокат истца, если не будут установлены все правовые факты, необходимые для ее применения. Предмет доказывания для адвоката ответчика, если он не связан с обоснованием требований встречного иска, как правило, существенно отличается от предмета доказывания противной стороны. Если адвокат истца должен доказать все факты для подтверждения возможности применения конкретной нормы закона, то адвокат ответчика, не признающий иска, вправе ограничить свою позицию возражениями против одного из звеньев цепи объяснений истца. В частности, он может опровергать требования истца путем доказывания недостоверности какого-либо из доказательств, на котором истец строит правовую позицию, либо путем доказывания какого-либо из фактов (например, отсутствия своей вины в причинении вреда).

В тесной связи с работой адвоката по уяснению предмета доказывания находится его работа по выбору доказательств, с точки зрения их существенности для дела (относимости). Согласно ст.53 ГПК суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела. В соответствии со ст.ст.61, 63, 68 ГПК лицо, представляющее доказательство или ходатайствующее о его истребовании, обязано указать, какие имеющие значение для дела обстоятельства могут быть установлены этим доказательством.

Приняв решение о том, какие доказательства он представит в суд в подтверждение своего иска или своих возражений, адвокат должен проверить, пригодны (допустимы) ли выбранные им доказательства по форме. Статья 49 ГПК устанавливает исчерпывающий перечень возможных доказательств (средств доказывания): объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. Согласно ст.54 ГПК определенные обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут быть подтверждены никакими другими средствами доказывания. Например, в соответствии со ст.92 Устава железных дорог, в случае полной утраты багажа, только багажная квитанция доказывает факт сдачи багажа на железную дорогу.

Установление адвокатом недопустимости имеющихся по делу доказательств решаемая проблема.

Если после разрешения всех вышеперечисленных вопросов, выяснится, что клиент не располагает в полной мере необходимыми доказательствами правомерности своих требований или возражений, адвокат обязан оказать ему содействие в их получении. Уклонение адвоката от оказания подобной помощи может быть расценено только как нарушение профессионального долга.

Для получения определенных письменных доказательств адвокат может через юридическую консультацию оформить запрос в любое учреждение, организацию с требованием предоставить необходимую справку, характеристику, другой документ (ч.3 ст.6 Закона «Об адвокатуре»). Запрос составляется на бланке юридической консультации, заверяется подписью заведующего и печатью консультации. Копия запроса отдается на хранение секретарю юридической консультации.

Если подтверждение какого-либо факта требует специальных познаний в определенной области, адвокату следует заблаговременно получить заключение специалиста по этому вопросу. С этой целью он может обратиться либо к физическому лицу, обладающему необходимыми для этого знаниями и квалификацией, либо в учреждение (организацию), специализирующееся в этой области.

Если у клиента есть обоснованные опасения в том, что какие-либо доказательства не сохраняться к судебному разбирательству или их представление окажется затруднительным (лицо, которое могло бы дать свидетельские показания о спорных обстоятельствах, собирается надолго уехать; вещественным доказательством по делу является скоропортящийся продукт и т.д.), адвокат должен объяснить клиенту процедуру обеспечения доказательств и оказать содействие в составлении соответствующего заявления (ст.57, 58 ГК).

Право заявлять ходатайства.

Указанное право выступает важной гарантией обеспечения адвокатом интересов представляемого им лица, является проявлением основополагающего для судопроизводства принципа состязательности Обращаясь к суду с ходатайством, ставя на его разрешение определенные вопросы, представитель может влиять на ход процесса, изменяя его применительно к обстоятельствам данного конкретного дела, рассматриваемого судом общей юрисдикции.

Среди ходатайств, право заявлять которые предоставлено адвокату, можно выделить следующие:

1) Ходатайство о направлении требования о предоставлении необходимых материалов и совершении иных действий.

В соответствии со ст.141 ГПК РСФСР суду предоставлено право обращаться с требованиями к различным государственным органам, организациям и иным лицам о предоставлении необходимых для рассмотрения дел материалов (текстов нормативных и других правовых актов, документов, их копий, сведений), об установлении определенных обстоятельств, проведении проверок, исследований и экспертиз, о привлечении специалистов и т.д. указанное полномочие может быть реализовано судом по своей инициативе либо по ходатайству стороны или ее представителя. С таким ходатайством лицо может обраться на этапе подготовки дела к слушанию.

2). Ходатайство об отложении дела.

Ст.161 ГПК РСФСР предусматривает, что при наличии определенных обстоятельств разбирательство дела может быть отложено. Вопрос об отложении судебного разбирательства может быть решен судом по своей инициативе, либо по ходатайству, лица участвующего в деле или его представителя.

• 3). Ходатайство о назначении экспертизы.
• 4). Ходатайство об обеспечении доказательств, либо иска. Особенно важно принимать меры по обеспечению иска по делам о возмещении материального ущерба, причиненного хищением, недостачей, порчей материальных ценностей.

Стадия 3. Судебное разбирательство.

Разбираются гражданские дела в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц.

Судебное заседание, в котором проходит судебное разбирательство, состоит из следующих четырех частей:

• - подготовительная
• - исследование обстоятельств дела
• - судебные прения и заключение прокурора, если он участвует в деле
• - постановление и оглашение решения.

Что касается, полномочий адвоката то на стадии судебного разбирательства гражданско-правовым законодательством, ему предоставлены следующие возможности, связанные с защитой лица, участвующего в деле:

Связанное с тем, если клиент выступает в процессе самостоятельно.

Так как объяснения сторон являются доказательствами по делу, и именно с их заслушивания начинается непосредственное рассмотрение дела по существу (ст.166 ГПК РСФСР), адвокат должен предварительно разъяснить клиенту, как и что он должен говорить в судебном заседании, на что он должен обратить особое внимание суда, как должен отвечать на возможные вопросы. Адвокат должен посоветовать клиенту давать свои объяснения четко, ясно, не отвлекаясь на несущественные для дела обстоятельства и не вторгаясь в область правовых доводов. Каждое слово клиента в суде должно быть очередным подтверждением обоснованности его требований или возражений и правильности разработанной по делу позиции. Адвокат должен учитывать, что в ряде случаев немаловажную роль при судебном рассмотрении дела играет также внешний вид клиента.

Связанное с тем, если клиент сам не выступает в процессе.

Право излагать свою позицию по делу, выступая при этом за одного из лиц, участвующих в деле. Представитель стороны в процессе судебного разбирательства дает пояснения по существу рассматриваемого вопроса и приводит правовые и не правовые аргументы в обоснование своей позиции. В случае когда позиция стороны отстаивается несколькими представителями, максимальное число которых законом не оговорено и ничем не ограниченно, последовательность и объем их выступлений должны быть установлены самой стороной, в интересах которой они выступают. После окончания судебного исследования представители лиц, участвующих в деле, так же как и сами лица, участвующие в деле имеют право на заключительные выступления.

3. Независимо от того участвует в судебном разбирательстве только представитель, либо он участвует совместно с лицом, чьи интересы он представляет, у него есть право на стадии судебного разбирательства подавать ходатайства и заявлять отводы и право обжалования судебного решения в кассационном производстве (в течение десяти дней с момента вынесения решения).

В соответствии со ст.17-19, ст.23 ГПК РСФСР и при наличии указанных в данных нормах условиях, отвод может быть заявлен судье, (всему составу судей), прокурору, эксперту, переводчику.

Отдельно еще раз хотелось бы остановиться на том, что в соответствии со сложившейся законодательной практикой, адвокату как судебному представителю, представляется право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, за исключением процессуальных действий особого рода, носящих распорядительный характер и имеющих существенное значение для определения судьбы дела, рассматриваемого судом, или вытекающих из особой природы отношений представительства, носящих доверительный характер. К таковым действиям относятся: заключение мирового соглашения, признание иска, отказ от иска, предъявление встречного иска. Для того, чтобы представитель мог совершать от имени представляемого лица, действия носящие распорядительный характер, необходимо чтобы у него была доверенность установленного образца, дающая ему на это право.

Что касается, факультативных (не обязательных) стадий гражданского процесса - кассационное производство; пересмотр судебных решений определений и постановлений в порядке надзора; пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений определений и постановлений, вступивших в законную силу - то в силу ограниченного объема донной работы, считаю нецелесообразным освещать полномочия адвоката на указанных стадиях гражданского процесса.

Попав в трудную жизненную ситуацию, люди обращаются к адвокату по гражданским делам , чтобы получить квалифицированную юридическую помощь. Прежде чем составлять исковое заявление и инициировать судебный процесс, необходимо получить консультацию опытного специалиста.

Обычно консультация, в ходе которой разъясняется суть возникшей проблемы и оцениваются шансы на благополучное окончание дела, является «отправной точкой» оказания юридической помощи.

Помощь адвоката, оказываемая в рамках гражданского судопроизводства, сводится к следующему:

• изучаются и анализируются все материалы, имеющие отношение к делу;
• разрабатывается правовая позиция, которой необходимо придерживаться клиенту;
• оцениваются дальнейшие перспективы дела;
• предпринимаются попытки урегулировать вопрос в досудебном порядке;
• принимается участие в переговорах участников конфликта;
• выдается заключение, оно может быть, как в устной, так и в письменной форме;
• представляются интересы клиента в суде.

Лица, обратившиеся к гражданскому адвокату, желают получить четкие и развернутые ответы, на поставленные вопросы и разъяснения, касающиеся всех деталей дела. Все это гарантированно получают клиенты, обратившиеся ко мне. Благодаря многолетнему практическому опыту могу обеспечить квалифицированное сопровождение на всех стадиях процесса – от досудебного урегулирования дела до обжалования решения в вышестоящие инстанции.

Навыки, необходимые специалисту

Опытный адвокат всегда старается установить с подзащитным отношения, основывающиеся на доверии – ведь человеку, который обратился за профессиональной помощью, чрезвычайно трудно рассказывать незнакомцу о всех подробностях дела.

Практика показывает, что не всегда бывает достаточно закона об адвокатской этике, предписывающего не разглашать сведения, полученные от клиента, и лица, обратившиеся к защитнику нуждаются в дополнительных гарантиях конфиденциальности. Ими могут являться рекомендательные письма, хорошие отзывы людей, обращавшихся за помощью ранее, блестящая репутация.

Адвокат должен обладать целым рядом квалификационных качеств, которые необходимы для осуществления профессиональной деятельности:

• грамотно построенной речью, вежливым и обходительным обращением с клиентом, знанием юридических терминов. Зачастую защитник может решить вопрос на стадии досудебного урегулирования дела, это зависит от его красноречия, умения слушать и убеждать;
• способностью моментально вникать в суть ситуации и принимать решения, оптимальным образом ей соответствующие. Чрезмерная инициативность защитника в некоторых случаях не является благом;
• нацеленностью на успех в деле;
• умением проводить анализ ситуации;
• способностью вычленять из большого объема сведений, те, которые могут изменить весь ход гражданского процесса;
• прекрасным знанием законодательных норм РФ;
• умением найти нестандартный подход к делу.

Если юрист и клиент сошлись во взглядах и договорились по всем вопросам, то заключается договор. В этом документе прописываются все взаимные обязанности сторон и сумма гонорара, причитающегося защитнику. Для подобного соглашения характерна простая письменная форма.

Помощь, которую оказывает гражданский адвокат, будет неоценима в следующих ситуациях.

Бракоразводный процесс. При отсутствии брачного контакта данная процедура может сопровождаться определенными трудностями. Опытный юрист поможет выйти из этой ситуации с наименьшими финансовыми и эмоциональными потерями. Он будет отстаивать ваши интересы в вопросах, касающихся раздела совместного имущества, уплаты алиментов и пр.

Жилищные вопросы (приватизация помещения, оформление сделок купли-продажи, урегулирование наследственных споров и пр.). В последнее время участились случаи, когда мошенники отбирают недвижимость, используя малейшую ошибку в оформлении правоустанавливающих документов. Если в ходе сделки с недвижимостью возникли какие-либо сомнения относительно ее законности, необходимо незамедлительно обращаться к адвокату. Оплата его услуг обойдется в значительно меньшую сумму, чем приобретение новой недвижимости.

Перечень услуг, оказываемых адвокатом, который специализируется на решении гражданских делах, можно перечислять бесконечно, ведь ГК РФ является самым объемным кодексом, он состоит 4 частей. Это дает представление о количестве дел, которыми занимается защитник.

Если вопрос не удается разрешить в досудебном порядке, то помощь специалиста необходима при составлении иска в суд. Грамотно подготовленное заявление – это первый шаг к благополучному решению вопроса.

Зачем требуется участие адвоката в гражданском судопроизводстве

Если, в ходе консультации, защитник пришел к выводу, что начинать судебный процесс целесообразно, то вам скорее всего будет предложено заключить соглашение на ведение дела. Появляются обоснованные вопросы: «Что понимается под «ведением дела» и возможно ли надеяться на успех в процессе без участия адвоката?»

Заключая соглашение на ведение дела вы передаете адвокату все обязательства, связанные с подготовкой к процессу и участием в нем. Таким образом вы получаете услугу «под ключ»: специалист составляет иск, подает его в суд, принимает участие в заседаниях, подготавливает необходимые документы, заявляет ходатайства и пр.

Многие люди по причине экономии желают воспользоваться только одной услугой из перечня, представленного выше. Но в таком случае шансы на благополучный исход дела значительно снижаются, ведь в юриспруденции существует огромное количество различных нюансов. Каждый этап дела имеет свои специфические особенности, которые известны только грамотному специалисту, а лицо, не обладающее специальными знаниями, все равно допустит роковую ошибку.

Защита в суде

Заседание суда – завершительная стадия, подводящая итог всей, проделанной адвокатом, работы. Если юрист тщательно подготовился (собрал все доказательства, свидетельствующие в пользу подзащитного, изучил все материалы дела и пр.), то он с уверенностью может выступать на слушании.

Каждый участник, принимающий участие в процессе, имеет возможность высказаться, дать разъяснения относительно своего видения сложившейся ситуации. Адвокат, в ходе судебного заседания, дает разъяснения, приводит доводы, свидетельствующие в пользу клиента, участвует в прениях, изучает и анализирует материалы, предоставляемые другой стороной конфликта.

Бывают случаи, что судья, при рассмотрении дела, бывает не совсем объективным. В таком случае адвокату требуется заявлять отвод, но это процедура, не допускающая ошибок, с ней способен справиться только юрист, имеющий богатый опыт и прекрасно знающий гражданско-правовую базу.

В гражданском процессе исход дела во многом зависит от мастерства и профессионализма защитника. Поэтому к поиску специалиста, который будет отстаивать ваши законные права и интересы, требуется подходить со всей серьезностью. Такое дело можно доверить только адвокату, способному на практике доказать свою высокую квалификацию и мастерство.

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые - его статусом как субъекта, участника гражданского процесса. Новое российское законодательство дает ответ на вопрос о том, кто есть адвокат. "Адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность", - гласит ч. 1 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре (далее - Закон об адвокатуре). В данной норме закреплены два важных требования, связанные с личностью и профессионализмом адвоката. С одной стороны, он должен быть профессионально образован, подготовлен к выполнению своих публично-правовых ролей, в том числе и такой, как представительство в гражданском судопроизводстве. С другой стороны, данное обстоятельство позволяет соответствующему лицу приобрести статус адвоката, дающий право осуществлять адвокатскую деятельность, естественно, и по гражданским делам. В совокупности рассматриваемые личностные и профессиональные качества выделяют адвоката из среды субъектов, по закону имеющих право быть представителями сторон, третьих лиц в гражданском процессе.

И еще одно важное качество, отличающее адвоката от иных лиц, которым закон предоставляет возможность осуществлять представительство: адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Особым образом эта публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представительству по гражданским делам, где он зависит от доверителя как его процессуальный представитель, но сохраняет полную независимость как советник стороны, третьего лица по правовым вопросам. При этом адвокат-представитель действует в соответствии с законом, по своему внутреннему убеждению, руководствуясь принципами и нормами адвокатской этики. Очерченные ГПК Российской Федерации роль и место адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Нормативно эта идея выражена в усилении роли судов, адвоката и прокурора (ст. ст. 2, 45, 50 ГПК Российской Федерации). Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

Статья 35 ГПК Российской Федерации содержит примерный перечень субъективных процессуальных прав, предоставленных лицам, участвующим в гражданском судопроизводстве. Вместе с тем стороны могут иметь и иные, диспозитивные, права, которые представители могут иметь или не иметь в зависимости от вида представительства и воли представляемого. Например, такие права, как: обратиться в суд за судебной защитой, предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение; требовать принятия мер по обеспечению иска; требовать возмещения убытков, причиненных обеспечением иска; требовать соединения или разъединения нескольких исковых требований; участвовать в предварительном судебном заседании; право отказаться от иска или уменьшить размер исковых требований; изменить основания исковых требований; право на возмещение судебных расходов, связанных с рассмотрением гражданского дела; возмещение расходов на оплату услуг представителя и другие. Весь комплекс перечисленных процессуальных прав адвокат-представитель реализует в процессуальной форме, установленной законодательством. Причем делает это на различных стадиях гражданского судопроизводства, но непременно в его рамках. Многие ученые настаивают на наличии права адвоката-представителя для выполнения своих ролевых функций в гражданском судопроизводстве использовать и непроцессуальную форму оказания юридической помощи. Последняя по отношению к процессуальной форме оказания юридической помощи носит вспомогательный характер, может предшествовать либо сопутствовать процессуальным формам. В российской юриспруденции непроцессуальную деятельность адвоката-представителя обычно именуют как деятельность на досудебной стадии, включая в нее консультации доверителя, советы, беседы. Кроме того, название рассматриваемой деятельности правильнее указывать как "непроцессуальная деятельность", так как именно оно отражает сущность и отличие ее от процессуальной деятельности. Именно непроцессуальная деятельность так и именуется в науке, но применительно лишь к деятельности защитника-адвоката.

Согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае:

• 1) отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;
• 2) в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Статья 119 ГПК РФ устанавливает, что "при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика". Местом жительства, в соответствии со ст. 20 ГК РФ, признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Назначение судом адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского судопроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требуют ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ. При несоблюдении данной нормы закона решение суда может быть признано недействительным.

Оказывая юридическую помощь, адвокат:

• 1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;
• 2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
• 3) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов, в исполнительном производстве;
• 4) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств;
• 5) оказывает иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Полномочия адвоката определены ст. 6 Закона об адвокатуре. Установлено, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ. В гражданском производстве адвокат представляет интересы доверителя на основании доверенности. В гражданском процессе п. 5 ст. 53 ГПК РФ прямо предписывает, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В свою очередь, ст. 54 ГПК РФ устанавливает, что представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия (п. 1 ст. 35 ГПК РФ). Исключение составляют перечисленные в ней специальные полномочия, которые должны быть специально оговорены в доверенности, выдаваемой представляемым лицом.

Адвокат вправе

ь собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

ь опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

ь собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

ь привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

ь беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания доверителя под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

ь фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

ь совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Адвокат не вправе:

• 1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
• 2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика; является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
• 3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
• 4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
• 5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
• 6) отказаться от принятой на себя защиты.

Назначенный судом адвокат должен представлять интересы ответчика, руководствуясь предписаниями Закона об адвокатуре. В частности, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 7 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Кроме случая отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, есть и другие ситуации, при которых необходимо назначение адвоката судом. Так, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены. Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу своего представителя, здесь суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица. А все расходы, связанные с участием адвоката в рассмотрении жалобы, в данном случае несет государство.

Таким образом, защищая права своих доверителей, реализуя тем самым профессиональную функцию, адвокаты-представители содействуют защите прав человека и основных свобод, признанных российским и международным правом, действуют независимо и добросовестно в соответствии с законом и нормами корпоративной этики, повышают роль и авторитет адвокатуры как института гражданского общества.

Каким критериям должен отвечать федеральный закон чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре - является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской...

Поделитесь работой в социальных сетях

Если эта работа Вам не подошла внизу страницы есть список похожих работ. Так же Вы можете воспользоваться кнопкой поиск

Введение

1 Общие положения о статусе адвоката в гражданском процессе

2 Адвокат в гражданском процессе

3 Выступление адвоката в судебном заседании

3.1 Объяснения сторон

3.2 Прения сторон

3.3 Обжалование решения суда

Заключение

Список использованных источников и литературы

ВВЕДЕНИЕ

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Оказавшись в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, человек нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства. Необходимость вовлечения в орбиту гражданских процессуальных отношений профессионального представителя обусловлена как. невозможностью личного участия стороны в процессе, так и добровольным обращением ее к помощи представителя.

Актуальность темы исследования в условиях формирования гражданского общества и создания свободной, рыночной, конкурентоспособной российской экономики, усиления роли судебной защиты прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц возрастает значение представительства как гарантии в механизме защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций.

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Когда человек оказывается в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, он нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства.

Поэтому исследование деятельности Адвоката в современном российском гражданском процессе при осуществлении им защиты доверителя, а также пределы осуществления этого права изначально предполагают выяснение вопроса об основаниях возникновения судебного представительства, месте представителя в судебном процессе среди иных лиц, участвующих в деле, функциях представителя, а также формах и методах реализации полномочий представителя при осуществлении "чужого" по своей природе права на защиту.

При написания выпускной квалификационной работы, я руководствовался, прежде всего, тем, что в современных гражданских правоотношениях представительство занимает если не основную, то одну из ведущих позиций, является полноценным и серьезным институтом. О представительстве в гражданском процессе можно сказать, что его сущность, его задачи и применение его на практике имеют важное значение в полной цепи осуществления гражданско-процессуального права.

Целью работы - является комплексное исследование деятельности адвоката представителя в гражданском процессе, как на практике реализуется положения соответствующих источников права, какие проблемы правоприменения существуют на данном этапе развития российского гражданского законодательства

Достижению поставленной цели способствует решение следующих основных задач:

Проанализировать общие положения об адвокатуре в РФ и иных нормативно-правовых актов регулирующих деятельность адвоката в гражданском процессе;

Рассмотреть правовое положение и роль адвоката в гражданском процессе;

Рассмотреть вопросы выработки позиции адвоката по делу

Проблемы доказывания в гражданском процессе;

Объектом исследования стали общественные отношения, определяющие содержание, особенности и значение адвокатской деятельности, защиты гарантированного права Конституцией Российской Федерации

Предмет исследования являются нормы законодательства регулирующие процессуальное положение адвоката в гражданском процессе.

Методологическую базу исследования составляют общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частно - научные методы: метод сравнительного правоведения системно-структурный, конкретно-социологический, технико-юридический и иные научные методы познания социально-политических явлений и процессов.

В процессе исследования использовались нормативно-правовой, системно-функциональный, сравнительно-правовой и иные специальные методы научного познания. Их применение позволило исследовать рассматриваемые объекты во взаимосвязи, целостности, всесторонне и объективно.

Источниковедческую базу исследования составляют следующие нормативно-правовые акты: Конституция Российской Федерации, Гражданский-процессуальный кодекс Российской федерации(далее ГПК РФ) ФЗ « об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ » кодекс профессиональной этикета адвокатов, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех разделов содержащих семь подразделов, заключения и списка использованных источников.

1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О СТАТУСЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

1.1 Правовое регулирование адвокатской деятельности в РФ

Адвокатура – это сообщество профессиональных юристов, получивших статус адвоката. Основными функциями адвокатуры являются оказание правовой поддержки гражданам и организациям и консолидация адвокатов для их совместной работы.

Адвокатура не входит ни в систему государственной власти, ни в систему местного самоуправления. Поэтому Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту, на разбирательство дел судом на основе состязательности и равноправия сторон, дает начало регулирования деятельности адвоката. Любой гражданин может вести свои дела в суде лично либо через представителя 1 . В структуре российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре имеется:

Конституция РФ

Федеральный закон "Об адвокатской Федеральные законы деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие адвокатскую деятельность

Федеральный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Законы субъектов Российской Федерации

Нормативные акты субъектов Российской Федерации

Региональный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Кодекс профессиональной этики адвоката

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей 2 .

Работа института адвокатской деятельности в России обусловлена наличием конституционной гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ 3 ). На основании п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ институт адвокатуры, в том числе вопросы правового регулирования его деятельности, находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

Соответственно, на основании ч. 2 ст. 76 Конституции в рассматриваемой области должны издаваться федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом в рассматриваемом случае действует правило, установленное в ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, согласно которому такие законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. Основным действующим федеральным законом, регулирующим адвокатскую деятельность в Российской Федерации, в настоящее время является принятый 31 мая 2002 г. Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре). В статье 4 названного Закона определена структура законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Федерального закона об адвокатуре , других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации 4 .

Основными принципами на которые полагается деятельность адвокатуры являются следующие:

Независимость;

Законность;

Корпоративность;

Самоуправляемость;

Равноправие адвокатов.

В России организационной формой адвокатуры выступают адвокатские палаты двух уровней:

Адвокатские палаты отдельных субъектов РФ.

Федеральная палата адвокатов.

Работа субъектов адвокатских палат основана на общеобязательном членстве в них всех адвокатов субъекта. Адвокатская палата на юридическом поле действа является юридическим лицом и подлежит обязательной государственной регистрации.

Цель формирования адвокатской палаты следующая:

Оказания доступной правовой помощи (в том числе и бесплатной) всему населению субъекта;

Представления и защиты интересов состоящих в ней адвокатов в органах власти, общественных и других организациях;

Контроля уровня профессионализма ее членов;

Контроля соблюдения кодекса адвокатской этики.

Решения адвокатской палаты носят императивный характер для всех ее членов. Строение палаты адвокатов субъекта РФ выглядит следующим образом:

Собрание (конференция) адвокатов - верховный орган палаты. Собрание адвокатов созывается не менее раза в год. Собранием адвокатов определяется состав совета палаты, ревизионной и квалификационных комиссий, избирается представитель для участия во Всероссийском съезде адвокатов, решаются вопросы распределения денежных средств и прочие.

Совет адвокатской палаты - исполнительный орган палаты. Он занимается подготовкой собраний адвокатов, управляет имуществом палаты, координирует деятельность ее членов, представляет интересы палаты в органах власти и т.д. Ревизионная комиссия - контрольный орган палаты. Он реализует функцию финансово-хозяйственного контроля за деятельностью палаты и ее органов. По результатам своей деятельности комиссия готовит отчет для собрания адвокатов.

Квалификационная комиссия - занимается организацией и проведением квалификационных экзаменов у соискателей на присвоение статуса адвоката, занимается рассмотрением жалоб на действия адвокатов - членов палаты.

Федеральная палата адвокатов РФ – общероссийская ассоциация субъектовых палат РФ. Она является координатором работы адвокатских палат, представителем и защитником адвокатов в органах власти всех уровней, а также организатором мероприятий по поддержанию высокого уровня оказываемой населению юридической поддержки. Решения, принятые Федеральной палатой адвокатов, носят обязательный характер для всех адвокатских палат и адвокатов страны.

Федеральная палата состоит из совещательного органа — Всероссийского съезда адвокатов, и исполнительного — Совета Федеральной палаты адвокатов. Созыв верховного органа (съезда) палаты происходит не менее чем один раз в год. Адвокатские палаты обладают равными правами на Съезде и, независимо от их размера имеют один голос в голосовании по рассматриваемым вопросам. Одной из важнейших задач Съезда является принятие кодекса адвокатской этики, внесение в него изменений и дополнений, а также контроль за его соблюдением.

Совет палаты управляет имуществом палаты, готовит методические рекомендации по вопросам обучения и переподготовки кадров, занимается организацией бесперебойного информационного обеспечения членов палаты и т.д. Также адвокаты имеют право на создание общественных объединений адвокатов и членство в них.

Иные федеральные законы, образующие законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. называемые в п. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре "другие федеральные законы", законодатель не конкретизирует состав и назначение последних. Использование в тексте федерального закона столь лаконичной формулировки обусловливает возникновение ряда проблем не только теоретического, но и практического свойства.

Так, на основании действующего законодательства представляется практически невозможным однозначно ответить на следующие вопросы:

Каким критериям должен отвечать федеральный закон, чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Оправданно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, принятие которых не предусмотрено Законом об адвокатуре?

Возможно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, лишь часть нормативных предписаний которых прямо или опосредованно посвящено адвокатской деятельности?

Возможно ли регулирование адвокатской деятельности федеральным законом, не входящим в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Возможно ли включение в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре законов федерального уровня, принятых до момента вступления в силу Закона об адвокатуре или вступающих в противоречие его предписаниям?

В чью пользу должна разрешаться нормативная коллизия в случае появления различающихся предписаний двух и более федеральных законов по одному и тому же вопросу (в том числе в случае, если лишь один из них входит в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре)?

Вышеуказанные проблемы весьма затрудняют ответ на вопрос о составе федеральных законов, образующих законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. По этой причине представляется возможным только определять состав действующих федеральных законов, посредством которых осуществляется правовое регулирование адвокатской деятельности. Для этих целей представляется возможным использовать следующую классификацию.

Федеральный закон, осуществляющий комплексное правовое регулирование адвокатской деятельности.

Федеральные законы процессуального законодательства, включающие комплекс норм об особенностях участия, составе полномочий и статусе адвоката как участника процесса.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные права и обязанности лиц, имеющих статус адвоката, а также регламентируют порядок реализации этих полномочий.

Федеральные законы, содержащие отдельные нормы, подтверждающие конституционное право каждого на профессиональную юридическую помощь и определяющие порядок предоставления адвокатами такой помощи отдельным категориям граждан.

Федеральные законы, регулирующие особенности участия адвоката в трудовых отношениях в качестве работодателя.

Федеральные законы, содержащие нормативные регламентации об особенностях финансовых аспектов деятельности адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие особенности социального и пенсионного страхования адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие налоговые последствия адвокатской деятельности.

Федеральные законы, содержащие конкретизирующие нормы о порядке материально-технического и финансового обеспечения адвокатской деятельности.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные профессиональные ограничения для лиц, лишенных адвокатского статуса.

Федеральные законы, содержащие нормативные предписания об организационных особенностях взаимодействия с адвокатурой.

Федеральные законы, вносящие изменения в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

1.2 Правовой статус адвоката в гражданском процессе

Согласно ст 2 ФЗ об адвокатуре Адвокатом - является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Он вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также - адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также - Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

Согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает гражданского адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Согласно ч.5 ст.53 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) Адвокат, участвующий в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве регламентируются Гражданским процессуальным кодексом РФ. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Статья 119 ГПК РФ устанавливает, что "при неизвестности места пребывания ответчика суд приступает к рассмотрению дела после поступления в суд сведений об этом с последнего известного места жительства ответчика".

Местом жительства, в соответствии со ст. 20 Гражданского Кодекса Российской Федерации(далее - ГК РФ), признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

Назначение судом гражданского адвоката представителем такого ответчика призвано обеспечить его право на судебную защиту, гарантированное ст. 46 Конституции РФ, и осуществление гражданского судопроизводства на условиях состязательности и равноправия сторон, как того требуют ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ. При несоблюдении данной нормы закона решение суда может быть признано недействительным.

Как уже было сказано, представителем, который назначается судом, может быть только адвокат, права, обязанности и полномочия которого определены специальным Федеральным законом "Об адвокатуре". В соответствии со ст. 1 указанного Закона адвокатская деятельность - это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Привлечение судом в процесс именно адвоката является гарантией права на судебную защиту отсутствующего в гражданском производстве гражданина.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

1.3 Полномочия адвоката представителя в гражданском процессе

Полномочия гражданского адвоката определены ст. 6 Закона об адвокатуре 5 . Установлено, что полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в гражданском судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ. В гражданском производстве адвокат представляет интересы доверителя на основании доверенности.

Адвокат вправе:

Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

Собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ;

Привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания доверителя под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

Совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Гражданский адвокат не вправе:

Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика; является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

Занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

Делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

Разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

Отказаться от принятой на себя защиты.

Назначенный судом гражданский адвокат должен представлять интересы ответчика, руководствуясь предписаниями указанного Закона. В частности, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 7 адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Кроме случая отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, есть и другие ситуации, при которых необходимо назначение адвоката судом. Так, в соответствии со ст. 48 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", при рассмотрении жалобы на действия медицинских работников, иных специалистов, работников социального обеспечения и образования, а также врачебных комиссий, ущемляющие права и законные интересы граждан при оказании им психиатрической помощи, обязательно участие представителя лица, чьи права и законные интересы нарушены 6 .

Следовательно, если у этого лица отсутствует представитель, в том числе законный, и это лицо не выражает намерение иметь по делу своего представителя, здесь суд назначает адвоката в качестве представителя указанного лица. А все расходы, связанные с участием гражданского адвоката в рассмотрении жалобы, в данном случае несет государство.

Из выше изложенного я могу сделать вывод что адвокатская деятельность в Российской Федерации имеет полное регулирование прав и обязанностей на всем поле гражданских право отношений, что положительно сказывается на эффективной работе нормативно правовой базе законодательства.

Представитель в гражданском процессе имеет четкий ряд полномочий, вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.

Адвокат в гражданском процессе действует не только от имени представляемого, но и строго в пределах предоставленных ему полномочий, объем которых может варьироваться от полного представления интересов доверителя во всех возможных правоотношениях, складывающихся при рассмотрении и разрешении дела, до совершения только отдельных процессуальных действий в гражданском процессе (например, исключительно составление и подача искового заявления в суд)

2 АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Деятельность адвоката на досудебной стадии гражданского

процесса. Выработка и реализация позиции по гражданскому делу

В соответствии с действующим ГПК РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Отказ от права на обращение в суд недействителен (ст. 3 ГПК РФ).

Право на обращение в суд является надежной гарантией защиты гражданских, семейных, трудовых, административных и иных прав граждан.

Это право имеет всякое заинтересованное лицо, то есть граждане России, не граждане, иностранные граждане. Право на обращение в суд реализуется только в порядке, предусмотренном законом: путем подачи искового заявления или заявления (по делу особого производства) подачи кассационного или частной жалобы и др. Право на обращение в суд обеспечено юридическими гарантиями: действием принципов гражданского процессуального права, доступностью судебной формы защиты права, невысокими размерами госпошлины, наличием в гражданском процессуальном законодательстве исчерпывающего перечня оснований к отказу в принятии заявления и др.

После совместного Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 “О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам” 7 в гражданском процессе рассматриваются следующие категории дел:

дела по спорам, возникающим из гражданских, земельных отношений, отношений по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, если хотя бы одной из сторон является гражданин, кроме споров, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетенции арбитражных судов;

дела, возникающие из государственно-правовых, административно-правовых, налоговых и других отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, если ею является гражданин, кроме дел, возникающих в связи с осуществлением гражданами-предпринимателями предпринимательской деятельности, отнесенных к компетенции арбитражных судов;

дела по спорам, возникающим из семейных и трудовых отношений;

дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, нарушающих права и свободы человека, если их защита не осуществляется в ином судебном порядке;

дела об оспаривании гражданами (объединениями граждан) нормативных актов, проверка конституционности которых не отнесена к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ;

дела об оспаривании прокурорами в пределах своей компетенции правовых актов, касающихся неопределенного круга лиц и нарушающих права и свободы граждан;

дела по спорам общественных и религиозных организаций (объединений) с органами государственной власти и должностными лицами, а также по спорам этих организаций между собой и с другими организациями:

об оспаривании отказов в регистрации общественных и религиозных организаций (объединений) и прекращении или приостановлении их деятельности;

о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, государственных служащих, органов местного самоуправления, общественных объединений, избирательных комиссий и должностных лиц по назначению, организации и проведению референдумов, выборов в органы государственной власти и местного самоуправления, а также о признании недействительными результатов референдумов и выборов;

о защите деловой репутации и возмещении морального вреда;

дела об оспаривании отказов о регистрации средств массовой информации и о выдаче им лицензий, а также об оспаривании решений об аннулировании лицензий, выданных средствам массовой информации, о прекращении или приостановлении деятельности средств массовой информации.

Кроме перечисленного, судам еще подведомственны две категории дел особого производства:

Об объявлении несовершеннолетия полностью дееспособным (эмансипация).

В соответствии с Федеральным законом от 2 июня 1992 г. № 3185-1 “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” дела о недобровольном порядке госпитализации в психиатрические стационары.

Полномочия адвоката как представителя вытекают из ст. 50 ГПК РФ, где адвокат указан как лицо, которое должно быть представителем по назначению суда, если место жительства ответчика неизвестно.

Документом, подтверждающим полномочия представителя, является доверенность, удостоверенная в нотариальном порядке, а адвокат предоставляет ордер адвокатского образования.

В соответствии с законом дело в суде гражданин может вести лично, а может – через представителя. Причем личное участие гражданина в деле не лишает его права иметь представителя.

Для чего гражданам в судебном разбирательстве необходим адвокат в качестве представителя?

Казалось – явись в суд, изложи свое дело и суду все ясно. Но все не так просто. В гражданских процессах каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам, так как доказывание является основным фактором всей процессуальной деятельности адвоката.

Адвокат является самостоятельным субъектом доказывания в гражданском процессе. Он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства, то есть активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса.

Прежде всего, адвокату необходимо в процессе подготовки к процессу выработать правовую позицию, то есть проверить законность спорного интереса, обоснованность имеющихся у клиента доказательств, наличие правовой перспективы по делу.

Правовую позицию необходимо обсудить с клиентом. По вопросу законности спорного интереса необходимо уточнить, есть ли закон, регулирующий спорное отношение. Если его нет, то необходимо обратиться к другому по аналогии закону или вообще к аналогии права. Сложнее если закон есть и его положения не в пользу клиента. В этом случае необходимо запомнить, что в таком огромном массиве правовых документов, регулирующих гражданско-правовые отношения, идеальных документов не существует по определению и от опыта и практики адвоката зависит найти правовое обоснование позиции клиента.

Вторым немаловажным элементом позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Законность притязаний должна быть доказана. Необходимо уточнить с клиентом круг свидетелей, помочь ему определить их и организовать их вызов в судебное заседание, а также определить, какие необходимо собрать документы, подтверждающие факты, которые клиент изложил в заявлении.

От адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации с учетом сложившейся судебной практики, и хотя прецедентного права у нас нет, но опыт у судей есть, и это необходимо учитывать (то есть опыт рассмотрения сложных дел).

Последнее, что необходимо оценить адвокату в процессе подготовки, – это перспективу дела. Ведение адвокатом юридически безнадежного дела влечет для клиента бесполезные расходы, подрывает у него и у суда доверие к адвокату. Поэтому адвокату необходимо откровенно сообщить клиенту о неблагоприятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях его позиции, отсутствия доказательств, чтобы клиент мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение, начать ли дело или нет. Необходимо также помнить, что адвокат – не судья и его оценка перспектив дела носит предварительный характер.

На гражданское дело в случае его принятия к ведению адвокат должен завести адвокатское производство, куда необходимо сосредоточивать:

Копии искового заявления и объяснения по делу;

Выписки из приобщенных к делу документов или копии документов;

Копии ходатайств, представленных в суд в письменном виде;

План или тезисы выступления по делу с указанием законов нормативных актов, судебной практики, на которые адвокат должен сослаться в обоснование правовой позиции;

Выписки из протокола судебного заседания и копии замечаний (если они были принесены);

Копии решений суда или выписки из него;

Копии кассационной жалобы;

Ответы на запросы, жалобы и т.п.

Наличие адвокатского производства – это техническая сторона деятельности адвоката, но она позволяет экономить время, является важным организационным моментом в деятельности адвоката и позволяет в любой момент быть готовым к ответу на любой вопрос клиента.

Досудебная стадия деятельности адвоката должна заканчиваться подачей искового заявления в суд. Это заявление принимается судом при соблюдении следующих условий: подсудность дела данному суду, дееспособность истца (заявителя) и наличие полномочий на ведение дела. Отказ судьи в приеме искового заявления по мотивам отсутствия этих условий не препятствует вторичному обращению в суд по тому же делу, если допущенное нарушение будет устранено.

Отказ суда в принятии искового заявления по неподведомственности может быть обжалован в вышестоящий суд путем подачи частной жалобы.

Суд также может отказать в приеме искового заявления, если есть вступившее в законную силу вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или определение суда о принятии отказа истца от иска или об утверждении мирового соглашения сторон, так как однажды решенное дело не подлежит вторичному рассмотрению.

Основанием к отказу может быть также то, что в наличии имеется и рассматривается аналогичный иск. Закон не допускает рассмотрения двух тождественных исков в одном или разных судах. После принятия искового заявления начинается стадия судебного разбирательства. Если адвокат выступает на стороне ответчика, то досудебная стадия для него заканчивается ответом на исковое заявление, которое необходимо направить в суд до начала слушания дела, чтобы судья мог ознакомиться с позицией ответчика.

Выработка позиции по конкретному делу обусловлена спецификой этих дел, особенностями правоотношений, рассматриваемых в данных делах. Как известно, в рамках рассмотрения гражданских дел суды разрешают споры о праве. Гражданский спор – это спор о частном праве лица, являющегося субъектом материально-правового отношения. Этот спор возникает из гражданских, семейных, жилищных, трудовых, земельных и иных правоотношений. Общим для данных правоотношений является их частноправовой характер.

Арбитраж в общем понятии – это орган или процедура разрешения коммерческих или имущественных споров.

Согласно ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса по арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (в общем понимании это и есть арбитражные споры 8 ).

В гражданском и арбитражном деле участвуют стороны с различными интересами и противостоящими друг другу позициями. Каждая сторона стремиться к выигрышу процесса и с этой целью старается отыскать и представить суду все факты, усиливающие ее позицию и подрывающие требования противника. Если при этом сторона приведет ложный факт или исказить истинный, другая сторона может раскрыть это, к чему ее побуждает собственная выгода, личный интерес.

Отличие правового положения спорящих по гражданским и арбитражным делам от правового положения участников, например, уголовного процесса обусловлено тем, что первые равны в самом спорном материальном правоотношении, а также обладают процессуальным равноправием. В гражданском процессе, также как и в арбитражном, перед судом выступает истец, добивающийся признания или удовлетворения своего требования к ответчику, и ответчик, который пытается опровергнуть притязания истца. Государство совершенно не заинтересовано в том, кто из них победит, оно лишь гарантирует обеим сторонам одинаковые права в процессе.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что спорящие стороны являются обладателями гражданских прав, которыми они могут распоряжаться по своему усмотрению. Каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять, сохранять его за собой или отрекаться, требовать признания его обязанными лицами или мириться с его нарушением.

На этом же основании обладателю права предоставляется определять способ защиты и объем защиты, требуемой им от суда. Суд не должен выходить за пределы требований сторон. В этом проявляется содержание принципа диспозитивности, одного из безусловных и непреложных начал гражданского и арбитражного процесса.

Таким образом, юрист, приступающий к выработке позиции по конкретному делу, должен помнить о специфике частноправовых отношений и учитывать ее на всех этапах данной деятельности.

Что же такое позиция по конкретному делу? Можно предложить следующее определение:

Позиция по конкретном делу – это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией.

Например, администрация завода уволила рабочего Сорокина за прогул без уважительных причин. Сорокин подал в суд иск о восстановлении его на работе.

В исковом заявлении истец указал: он отсутствовал на рабочем месте в связи с тем, что мастер участка завода в самом начале рабочего дня отправил его за необходимыми деталями на другое предприятие, не предоставив транспорта. Добравшись до предприятия, ему пришлось длительное время ожидать заведующего складом. Когда завскладом появился, выяснилось, что у Сорокина отсутствуют документы, необходимые для получения деталей. К концу рабочего дня Сорокин вернулся на завод без деталей. На следующий день его ознакомили с актом, в котором зафиксирован факт прогула. Считая, что его отсутствие на рабочем месте обусловлено уважительными причинами (версия), Сорокин просит суд восстановить его на работе (требование).

Администрация завода, возражая против иска, утверждает: мастер участка не имел полномочий для того, чтобы послать рабочего за деталями на другое предприятие, в своих объяснениях мастер участка отрицает факт выдачи указания Сорокину. Обязанность обеспечивать технологический процесс необходимыми материалами и деталями лежит на отделе снабжения. В связи с этим отсутствие Сорокина на своем рабочем месте в рабочее время считается прогулом без уважительных причин (версия).

На этом основании администрация завода просит: отказать в удовлетворении исковых требований Сорокина и не восстанавливать его на работе (требование).

Позиция по делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывающей совокупностью норм, подлежащих применению при разрешении данного конкретного спора.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по делу, является притязание (требование) стороны. Считая, что его право нарушено, истец самостоятельно определяет, что будет предметом этого требования к суду и ответчику и каков объем этого требования.

Так, истец, посчитав, что договор, стороной которого он является, не исполнен либо исполнен ненадлежащим образом контрагентом, вправе требовать либо присудить ответчика к исполнению обязательств в натуре, либо взыскать убытки, причиненные неисполнением договора.

Необходимо учитывать, что правопритязание не может быть надуманным и не связанным с определенными фактическими обстоятельствами, но в гражданском и арбитражном делах факты приобретают вторичное значение. Их отбор зависит и производен от содержания притязания (требования). Вместе с тем позиция без фактов является беспредметной. Таким образом, факты, которые сторона положит в основание своих требований либо возражений, также влияют на ее позицию. В дальнейшем при выработке позиции юрист должен проявить свое отношение к данным фактам и дать собственную позиционную их интерпретацию.

В случаях, когда факты, лежащие в основе спора, неочевидны, практикующие юристы могут составлять «легенду» о фактических обстоятельствах, подтверждающую их позицию.

Следующим фактором, влияющим на выработку позиции по делу, являются доказательства, имеющиеся у стороны и те, которые могут быть получены в процессе собирания доказательств по делу. Невозможно вырабатывать позицию по делу при отсутствии хотя бы минимально достаточного количества доказательств, подтверждающих факты, на которых основано требование стороны. Нередко сам законодатель предписывает вид и форму допустимого источника доказательства. В этом случае позиция стороны будет зависеть, в том числе и от того, обладает ли сторона именно этим доказательством. В противном случае стороне придется корректировать свою позицию путем отказа от требования или его изменения.

Еще одним немаловажным фактором, определяющим позицию по делу, является нормативная основа спорного материального правоотношения, подлежащая примирению при разрешении спора о праве. При разрешении конкретного спора могут и в большинстве случаев применяются нормы различных отраслей права. Например, при разрешении спора о разделе совместно нажитого имущества супругов необходимо учитывать не только нормы семейного права, но и нормы гражданского права, определяющие режим общей совместной собственности. Именно правильный выбор той или иной нормы права, которая своей диспозицией наиболее полно охватывает и «подходит» к фабуле конкретного дела, и их комплексное применение дают возможность правильно построить свою позицию по делу. В противном случае позиция будет порочна и не сможет обеспечить достижение поставленных целей.

Этапы выработки позиции по гражданским и арбитражным делам:

Уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны.

Анализ первоначально представленных доказательств.

Отыскание подлежащей применению правовой нормы.

Формирование доказательственной базы позиции по делу.

Выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.

На первом этапе происходит уточнение проблемы и выяснение притязаний и целей стороны, позицию которой юрист вырабатывает. Успешное прохождение данного этапа будет зависеть от умелого применения юристом навыков интервьюирования клиента. Очень важно уяснить весь круг относимых к спору фактов. Данная стадия завершается предварительным формулированием требования и согласования его с клиентом.

Вторым этапом является оценка имеющихся доказательств на предмет их допустимости и относимости, а также определение их достаточности для достижения целей позиции. Несмотря на то, что функцию правоприменения в ходе судебного разбирательства и при вынесении судебного решения осуществляет суд, юрист, работающий над позицией по делу, обязан найти правовую норму, регулирующую спорное материальное правоотношение, которую он будет предлагать суду.

Отыскание подлежащей применению правовой нормы является третьим этапом выработки позиции. Именно данный этап позволит перейти к следующему – формированию доказательственной базы позиции по делу. Имея представление о круге фактов, входящих в предмет доказывания, о правовой основе дела, о предполагаемых возражениях противной стороны, юрист определяет круг необходимых доказательств, которыми он будет оперировать в процессе, реализуя свою позицию.

Последним, пятым, этапом является выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формирование правового требования стороны.

В большинстве случаев разработкой позиции занят профессиональный юрист. Нередко это адвокат, представляющий интересы стороны, и его собственное видение перспективы дела может не совпадать с заявляемым притязанием представляемого. Тем не менее, адвокат должен выработать и в дальнейшем реализовать позицию, максимально соответствующую притязанию клиента.

Очевидно, что выработкой позиции по делу не заканчивается работа юриста, защищающего интересы клиента. Наиболее ответственным моментом данной работы является реализация уже выработанной позиции.

Впервые позиция по гражданским и арбитражным делам, заявляется истцом – в исковом заявлении, ответчиком – в возражениях против иска. Необходимо заметить, что гражданский и арбитражные процессы в отличие от уголовного предусматривают более широкий спектр приемов, позволяющих заявить свою позицию (встречный иск ответчика, отзыв на первоначальный иск, дополнения к исковому заявлению, ходатайства об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований).

На реализацию позиции сторон влияет то, что она не является единожды установленной, а изменяется в зависимости от объективных и субъективных факторов. Позиции процессуальных лиц по гражданскому делу в ряде случаев могут даже совпасть. К примеру, истец, отстаивая ранее позицию о нарушении ответчиком его права, отказывается от иска, тем самым, соглашается с позицией ответчика в том, что его право ответчиком нарушено не было. Стороны могут отказаться от собственных позиций и путем взаимных уступок выработать единую позицию, устраивающую их, и заявить ее в мировом соглашении по делу.

Кроме того, изменение позиции одной из сторон приводит к необходимости изменения или корректировки позиции другой стороной. В данном случае сторона должна будет пересмотреть содержание своей позиции, усилив факты новыми доказательствами, которые ранее не представлялись, или, включив в версию новые факты, которые для первоначальной позиции не требовались.

Следует учитывать, что изменение сторонами своих позиций может произойти и в связи с реализацией судом обязанности по определению фактических обстоятельств, которые должны быть установлены по конкретному делу. Данная корректировка позиций будет иметь место, когда сторона не сообщает о каких-либо фактах, а они в силу применяемого закона имеют значение для разрешения дела, и суд включает их в предмет доказывания.

Важнейшим этапом реализации является доказывание позиции в судебном заседании. Необходимо оговориться, что реализация позиции в части ее доказывания может начинаться и на стадии ее заявления. Так, в некоторых случаях для возбуждения гражданского дела недостаточно одного указания на доказательства, а требуется еще и представление их – закон содержит прямое указание на необходимость совершения действий по представлению доказательств на этом этапе.

Последнее формулирование позиции и обоснование ее всеми имеющимися аргументами и доводами происходит в судебных прениях.

2.2 Участие адвоката в судебном разбирательстве

Судебное разбирательство подразделяется на:

Подготовительную часть;

Исследование обстоятельств дела или рассмотрения дела по существу;

Судебные прения;

Заключения прокурора;

Постановление и объявление решения.

Рассмотрение дела. Секретарь судебного заседания докладывает суду, кто из вызванных по данному делу лиц явился, вручены ли повестки неявившимся и какие имеются сведения о причинах их неявки.

Суд устанавливает личность явившихся, а также проверяет полномочия должностных лиц и представителей.

Председательствующий разъясняет лицам, участвующим в деле, и представителям их процессуальные права и обязанности, а также разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский или товарищеский суд и последствия такого действия.

Председательствующим или народным заседателем. Затем председательствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

После доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а затем других лиц, участвующих в деле. Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций, граждане, обратившиеся в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы. Судьи вправе задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в любой момент их выступлений.

Суд, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок допроса свидетелей, экспертов и исследования других доказательств.

Каждый свидетель допрашивается отдельно. Свидетели, еще не давшие показания, не могут находиться в зале судебного заседания во время разбирательства дела. Допрошенный свидетель остается в зале заседания до окончания разбирательства дела, если суд не разрешит ему удалиться раньше.

До допроса свидетеля председательствующий устанавливает личность свидетеля и предупреждает его об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. У свидетеля отбирается подписка о том, что ему разъяснены его обязанности и ответственность. Подписка приобщается к протоколу судебного заседания.

Председательствующий выявляет отношение свидетеля к лицам, участвующим в деле, и предлагает свидетелю сообщить суду все, что ему лично известно по делу. После этого свидетелю могут быть заданы вопросы.

Первым задает вопросы лицо, по заявлению которого вызван свидетель, и его представитель, а затем - другие лица, участвующие в деле, и представители. Свидетелю, вызванному по инициативе суда, первым предлагает вопросы истец.

Судьи вправе задавать вопросы свидетелю в любой момент его допроса.

Вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются лицам, участвующим в деле, представителям, а в необходимых случаях - экспертам и свидетелям.

Вещественные и письменные доказательства, которые не могут быть доставлены в суд, осматриваются и исследуются по месту их нахождения. О производстве осмотра на месте суд выносит определение.

Осмотр на месте производится всем составом суда. О времени и месте осмотра извещаются лица, участвующие в деле, и представители, однако их неявка не препятствует производству осмотра. В необходимых случаях также вызываются эксперты и свидетели. Результаты осмотра заносятся в протокол судебного заседания. К протоколу могут быть приложены составленные или проверенные при осмотре планы, чертежи, снимки.

Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представителей.

Сначала выступают истец и его представитель, а затем - ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в деле.

После судебных прений и заключения прокурора суд удаляется в совещательную комнату для постановления решения, о чем председательствующий объявляет присутствующим в зале судебного заседания.

После подписания решения суд возвращается в зал судебного заседания, где председательствующий или народный заседатель объявляет решение суда. Затем председательствующий разъясняет содержание решения, порядок и срок обжалования.

3 ВЫСТУПЛЕНИЕ АДВОКТА В СУДЕБНОМ ЗАСЕДАНИИ

3.1 Объяснения сторон

К правопрепятствующим, в частности, относятся обстоятельства, указывающие на незаключенность договора (несогласованность существенного условия договора), отсутствие юридического факта, являющегося частью фактического состава, влекущего возникновение права (отсутствие государственной регистрации права) и т.п. Правопогашающими являются обстоятельства, в силу которых прекращаются обязательства и (или) права (например, исполнение обязательств по договору, расторжение договора, истечение срока исковой давности и т.п.) 9 . Если ответчиком заявляется встречный иск, то адвокат в своем выступлении, кроме того, обосновывает предъявленный встречный иск и наличие условий для его принятия, установленных в ст. 138 ГПК РФ.

Выступление в суде подчиняется законам ораторского искусства, потому мало тщательно продумать правовую сторону дела и подготовить доказательства. Адвокатам целесообразно, готовясь к судебному заседанию, уделить внимание подготовке самой речи с объяснениями в суде 10 .

Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации не обязывает истца указывать нормы права, на которых основан его иск. Законодатель тем самым принимает во внимание интересы лиц, которые не способны оплатить квалифицированную юридическую помощь и представляют в суде свои интересы самостоятельно. При этом на суд возлагается обязанность на стадии подготовки дела к судебному разбирательству определить норму права, применимую в рассматриваемом деле.

Участие адвоката в качестве представителя истца позволяет суду требовать от истца указать нормы права в обоснование иска. Во всяком случае, со стороны адвоката - представителя стороны неэтично перекладывать важную часть своей работы на суд. Профессиональный адвокат указывает правовое основание иска уже в исковом заявлении, а затем указывает на него в своем выступлении в судебном заседании. Обоснование правовой квалификации обстоятельств дела является наиболее сложной частью выступления в объяснениях сторон. Недостаточно сказать: "В соответствии со ст. 168 ГК РФ договор является недействительным". Следует пояснить, почему должна быть применена именно ст. 168 ГК РФ, т.е. логически увязать обстоятельства рассматриваемого дела с диспозицией применяемой нормы права.

При необходимости именно на этом этапе рекомендуется делать заявления об изменении предмета или основания иска, чтобы в дальнейшем были ясны пределы доказывания по делу.

Адвокат, представляющий интересы ответчика, в своих объяснениях сообщает суду, какие обстоятельства дела он признает, а также сообщает о своих возражениях против иска.

Возражения могут носить процессуальный характер, например, если ответчик заявляет о неподсудности рассматриваемого дела данному суду и ходатайствует об оставлении иска без рассмотрения. Материально-правовые возражения ответчика направлены против основания иска и представляют собой либо факты, которые препятствуют возникновению права на иск (правопрепятствующие), либо факты, которые прекращают право на иск (правопогашающие).

К правопрепятствующим, в частности, относятся обстоятельства, указывающие на незаключенность договора (несогласованность существенного условия договора), отсутствие юридического факта, являющегося частью фактического состава, влекущего возникновение права (отсутствие государственной регистрации права) и т.п. Правопогашающими являются обстоятельства, в силу которых прекращаются обязательства и (или) права (например, исполнение обязательств по договору, расторжение договора, истечение срока исковой давности и т.п.). Если ответчиком заявляется встречный иск, то адвокат в своем выступлении, кроме того, обосновывает предъявленный встречный иск и наличие условий для его принятия, установленных в ст. 138 ГПК РФ.

Адвокат может также представлять в гражданском деле интересы третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, на стороне истца или ответчика. В таком случае адвокат будет выступать после соответствующей стороны. В таком выступлении адвокат может указать на обстоятельства или нормы права, которые поддерживают позицию стороны, либо заявить о присоединении к сказанному соответствующей стороной.

Третьему лицу с самостоятельными требованиями на предмет спора предоставляется слово в объяснениях после выступлений всех остальных лиц, участвующих в деле. Такое выступление адвоката-представителя третьего лица с самостоятельными требованиями строится так же, как и выступление истца, так как им обосновывается самостоятельное требование доверителя на предмет спора.

Выступление в объяснениях сторон представляет собой предварительный рассказ каждой стороны о том, в чем она собирается убедить суд на последующих этапах судебного заседания. Поэтому эта речь должна быть четкой, логичной, позволяющей судье создать представление о происходившем. Указывая на правовое основание исковых требований или возражений, адвокат тем самым предоставляет не просто рассказ о прошлых событиях, а предлагает юридическую квалификацию этих событий, которую судья может в дальнейшем использовать для обоснования своего решения.

Так как эта речь произносится в самом начале судебного разбирательства, у каждой из сторон есть возможность заранее подготовить свое выступление. Однако не стоит составлять письменный текст своего выступления для того, чтобы потом его зачитать суду. Судьи не любят слушать зачитываемый текст и нередко прямо просят представителя стороны изложить обстоятельства, не зачитывая подготовленный текст. Такое замечание легко сбивает выступающего. Отложив в сторону многостраничный труд, адвокат нередко теряется, забывает целый ряд важных обстоятельств или их правовое обоснование. Его судебная речь оказывается скомканной и неубедительной.

Выступление в суде подчиняется законам ораторского искусства, потому мало тщательно продумать правовую сторону дела и подготовить доказательства. Адвокатам целесообразно, готовясь к судебному заседанию, уделить внимание подготовке самой речи с объяснениями в суде.

3.2 Прения сторон

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить, и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно.

Как правило, в арбитражном и гражданском процессах суд не выделяет специальное время на подготовку речи в прениях. В редких случаях может быть объявлен перерыв на несколько минут, в течение которых адвокат должен суметь собраться с мыслями. T аким образом, выступление в прениях это всегда экспромт.

Завершаются прения сторон репликой. Слово для произнесения реплики предоставляется лицам, участвующим в деле, для того, чтобы с учетом всего сказанного в прениях сформулировать последние убедительные доводы в обоснование своих требований и (или) возражений. Реплика является возможностью подвести итог всему сказанному в судебном заседании и обратить внимание судьи на те обстоятельства и доказательства, которые подтверждают обоснованность предъявленных требований или возражений. Реплика не должна быть простым повторением основного выступления в прениях, но должна учитывать высказанные в прениях доводы других лиц, участвующих в деле.

Участие в прениях можно считать самой важной частью работы адвоката в судебном заседании и одновременно самой сложной. Выступление в прениях невозможно заранее подготовить в окончательном виде в отличие от речи в объяснениях. Выступление в прениях должно учитывать сказанное другими лицами, участвующими в деле, в их объяснениях, а также результаты исследования доказательств, заключение прокурора или представителя государственных органов или органов местного самоуправления, если они участвуют в судебном разбирательстве.

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно 11 .

Выступление адвоката в суде иногда осложняется тем, что судья, используя свое полномочие задавать вопрос в любой момент выступления, прерывает адвоката на полуслове, задает вопросы об обстоятельствах, о которых адвокат пока не успел сказать, требует немедленно показать какой-то документ. Адвокат при этом вынужден отвечать на вопрос судьи, удерживая в памяти слова, на которых остановился, а нередко перестраивать на ходу части своего выступления, переставлять акценты с одних обстоятельств и доказательств на другие.

Как правило, в арбитражном и гражданском процессах суд не выделяет специальное время на подготовку речи в прениях. В редких случаях может быть объявлен перерыв на несколько минут, в течение которых адвокат должен суметь собраться с мыслями. Таким образом, выступление в прениях - всегда экспромт. Помогают адвокату справиться с неожиданными эскападами другой стороны в судебном заседании несложные приемы. Так, тезисы выступления в прениях могут быть предварительно подготовлены до начала судебного заседания. В сложном деле может быть несколько вариантов таких тезисов, нацеленных на различные варианты возражений противной стороны. Кроме того, во время выступлений других лиц полезно вести записи, отмечая моменты, на которые обязательно надо ответить в прениях.

Невозможно точно предсказать, что произойдет в судебном заседании, но готовиться к выступлению в прениях можно и нужно.

Например, в вышеприведенном примере спора из договора займа можно предположить, что ответчик в судебном заседании заявит об истечении срока исковой давности и о том, что денежные средства получал не он, а ООО "Поток", следовательно, и договор займа был заключен между Ковалевой и ООО "Поток", а он является ненадлежащим ответчиком. Соответственно, еще до судебного заседания можно подготовить тезисы ответов на такие возражения ответчика и, если в судебном заседании эти обстоятельства будут выдвинуты ответчиком против исковых требований, в прениях ответить на них.

Выяснение всех возможных обстоятельств дела во время беседы с представляемым и тщательное изучение доказательств до судебного заседания позволит адвокату предположить возможные возражения противной стороны и подготовиться к ним. Если не удалось отложить судебное разбирательство в связи с заявленными новыми обстоятельствами и предъявленными новыми доказательствами, представителю истца в прениях придется не только обосновывать свои требования, но и отвечать на возражения ответчика, анализировать доказательственную силу представленных им доказательств.

Завершаются прения сторон репликой. Слово для произнесения реплики предоставляется лицам, участвующим в деле, для того, чтобы с учетом всего сказанного в прениях сформулировать последние убедительные доводы в обоснование своих требований и (или) возражений. Реплика является возможностью подвести итог всему сказанному в судебном заседании и обратить внимание судьи на те обстоятельства и доказательства, которые подтверждают обоснованность предъявленных требований или возражений. Реплика не должна быть простым повторением основного выступления в прениях, но должна учитывать высказанные в прениях доводы других лиц, участвующих в деле. Не рекомендуется использовать реплику для повторного произнесения речи, уже произнесенной в прениях 12 .

По сложившемуся обыкновению, реплика не должна быть продолжительной. Последним реплику произносит ответчик, и это его священное право, так как он изначально является более слабой стороной с точки зрения его процессуального положения: ответчик защищается в процессе. В некоторых случаях можно наблюдать, как представитель стороны отказывается от произнесения реплики. С точки зрения тактики ведения процесса такой отказ, несомненно, является ошибкой, так как судья - это прежде всего человек и он лучше всего запомнит то, что услышит в последние минуты. Поэтому реплика должна быть краткой и яркой, содержащей какой-то ключевой довод. В таком случае судья при вынесении решения начнет восстанавливать приведенные стороной доводы именно с реплики.

В некоторых делах именно реплика способна перевесить все доводы противной стороны. В качестве иллюстрации приведем следующий пример. В деле о взыскании стоимости недопоставленного товара по договору поставки ответчик отрицал недопоставку. Акт об обнаруженной недостаче был составлен в соответствии с требованиями Инструкции Госарбитража СССР N П-6 "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству", на которую стороны ссылались в договоре поставки. Единственным доводом ответчика в обоснование его позиции был факт непредставления истцом пломб, снятых с вагона, в котором была обнаружена недостача. Так как Инструкция Госарбитража обязывает представить пломбы, судья в судебном заседании предложила истцу предъявить пломбы. Истец заявил, что пломбы во время ремонта утеряны. Истец отказался от реплики, а ответчик в реплике попросил судью обратить внимание на отсутствие пломб, которое свидетельствовало о несоблюдении требований Инструкции Госарбитража и лишало доказательственной силы акт об обнаруженной недостаче. Вынесение решения заняло у судьи небывало продолжительное время. Объявив решение об отказе в иске, судья пояснила сторонам, что после долгих сомнений именно отсутствие пломб оказалось окончательным доводом при вынесении решения в пользу ответчика 13 .

3.3 Обжалование решения суда

К компетенции системы правосудия сегодня относится разрешение практически любых вопросов – от назначения наказания лицу, совершившему преступление, до разрешения неисполненных долговых обязательств и обжалования действий чиновников и иных государственных служащих. В суд можно обратиться практически по любому поводу, если имеет место нарушение или ущемление чьих-либо прав и интересов.

В апелляционном порядке обжалуются решения суда первой инстанции, а также некоторые определения, прямо указанные в АПК РФ. Обжалуются следующие определения: определение о возвращении искового заявления ст. 129, определение об отказе в удовлетворении ходатайства об обеспечении доказательств ст. 72, определение об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении ст. 90, определение о приостановлении или прекращении производства по делу, частное определение и некоторые другие. Кроме того, по Закону « О несостоятельности (банкротстве) », могут быть обжалованы определения о назначении и об освобождении внешнего управляющего, об отказе в утверждении мирового соглашения и др.

В апелляционной инстанции дело рассматривается повторно по жалобе лица, участвующего в деле, по существу по тем же правилам, что и в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции вправе сам установить как материально-правовые, так и процессуальные факты, и на их основании разрешить дело по существу.

Несмотря на это, различия все же имеются.

В апелляции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований ст. 105 АПК РФ, о принятии искового заявления и об отказе в его принятии ст. 127 АПК РФ, о возвращении искового заявления ст. 129 АПК РФ, о предъявлении встречного иска ст. 132 АПК РФ. Существенно, по сравнению с первой инстанцией, ограничены права лиц на представление доказательств. В апелляционной инстанции дополнительные доказательства принимаются судом только тогда, когда заявитель обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по объективным причинам либо ему было необоснованно отказано судом в их приобщении. Ограничены и права лиц, участвующих в деле, на истребование доказательств по ст. 66 АПК РФ, если такие ходатайства не были заявлены в суде первой инстанции. Дополнительные доказательства могут быть не приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что адвокат в суде первой инстанции вел себя недобросовестно и не представил эти доказательства с целью затянуть процесс.

В кассационной инстанции по жалобам лиц, участвующих в деле, проверяется соблюдение норм материального и процессуального права судом первой и апелляционной инстанций тогда, когда решение арбитражного суда и постановление апелляционной инстанции вступили в законную силу. Суть рассмотрения дела в кассации - проверка законности этих актов именно с точки зрения правильного применения норм материального и процессуального права. Адвокат, формулируя кассационную жалобу, должен указывать на эти нарушения со ссылками на конкретные нормы закона, которые, по его мнению, нарушены.

Для этого в процессе как в суде первой инстанции, так и в апелляционной, адвокату необходимо строго следить за правилами и процедурами, а затем все это проанализировать и грамотно изложить. Кассационная жалоба, как и апелляционная, может подаваться как на решение в целом, так и на отдельные его положения, в частности, на мотивировку принятого решения. В соответствии со ст. 287 АПК РФ, кассационная инстанция вправе отменять принятые решение или постановление, если они недостаточно обоснованы.

Производство в порядке надзора с целью проверки обоснованности решения арбитражного (апелляционного) суда, вступившего в законную силу, может начаться только после принесения протеста должностным лицом высших органов суда или прокуратуры РФ, указанных в ст. 292 АПК РФ.

Адвокат, представляющий заинтересованную сторону, может в своем заявлении лить просить этих лиц о принятии протеста.

В своем заявлении адвокат должен ссылаться на существенные нарушения закона или на вновь открывшиеся обстоятельства, перечень которых изложен в ст. 311 АПК РФ. Перечень этот окончательный и расширительному толкованию не подлежит.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, на основании всего вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.

В качестве профессиональных представителей по гражданским делам обычно выступают адвокаты, которые оказывают юридическую помощь заинтересованным лицам в защите прав и охраняемых законом интересов и одновременно помогают суду в осуществлении правосудия и соблюдении законности, тем самым являясь, в сущности, самостоятельным процессуальным субъектом.

Адвокатская деятельность является особой разновидностью социально-правовой деятельности, которая, хотя и осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом носит публичный характер. Во многом благодаря именно этой деятельности обеспечивается действенность правового регулирования, в том числе создаются условия для соблюдения и использования гражданами действующих в обществе правовых норм, а также для осуществления контроля за правильностью применения законов органами государственной власти, учреждениями, общественными объединениями, органами местного самоуправления и должностными лицами.

Адвокатская деятельность является основным средством обеспечения гарантируемого частью первой статьи 48 Конституции Российской Федерации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи.

Приняв поручение на ведение дела, судебный представитель становится самостоятельным участником гражданского процесса и наделяется процессуальными правами.

Так как круг лиц, которые могут быть судебными представителями в гражданском процессе, достаточно широк не исключается возможность участия в деле в качестве судебного представителя лица, не сведущего в вопросах права, что может привести не к квалифицированной защите прав и законных интересов доверителя, а к неудачному исходу дела в суде.

В связи с этим мы считаем, что следует законодательно закрепить правило об обязательном ведении дел через адвокатов по сложным в юридическом отношении делам. Такой подход закреплен на законодательном уровне в ряде зарубежных государств.

Таким образом, защищая права своих доверителей, реализуя тем самым профессиональную функцию, адвокаты-представители содействуют защите прав человека и основных свобод, признанных российским и международным правом, действуют независимо и добросовестно в соответствии с законом и нормами корпоративной этики, повышают роль и авторитет адвокатуры как института гражданского общества.

Право адвоката на участие в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, а его полномочия на совершение процессуальных действий от имени представляемого должны быть определены в доверенности.

На основании ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных случаях.

До настоящего времени механизм оказания этой бесплатной юридической помощи гражданам не разработан. Представляется, что если гражданин, принадлежащий к одной из перечисленных групп граждан, в судебном заседании по делу выразит желание иметь представителей, суд обязан обеспечить его адвокатом.

Суд должен применить правило ст. 50 ГПК РФ по любому делу, если необходимо обеспечить стороне квалифицированную юридическую помощь и обеспечить реальное действие принципа состязательности, в случае отсутствия у стороны средств на оплату услуг адвоката, что должно быть подтверждено соответствующими доказательствами. Правовым обоснованием такой точки зрения являются ст. 48 Конституции РФ, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также возможность применения судом аналогии закона (см. ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Судебные расходы по этим делам также должны быть отнесены на счет государства.

В настоящее время ни Гражданский процессуальный кодекс, ни Федеральный закон об адвокатуре не устанавливают источник, размер и порядок оплаты труда адвоката, участвующего в гражданском процессе по назначению, если судебное решение состоялось не в пользу его доверителя и он уклоняется или не имеет средств для оплаты, либо хотя и в пользу доверителя, но должник уклоняется или не имеет средств для оплаты.

В данном случае представляется возможным ссылаться на п. 3 ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которому на органы государственной власти возложена обязанность финансировать деятельность адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

Месячный срок, указанный в Законе, с которым связано предоставление сведений адвокату, а тем более невыполнение требования адвоката о предоставлении таких сведений, нарушает права и интересы доверителя, а также добавляет работы суду, рассматривающему дело.

В данном случае решение данной проблемы возможно только при сокращении срока представления адвокату информации, а также внесением в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекс РФ об административных правонарушениях правовой нормы, устанавливающей ответственность за непредставление либо за несвоевременное представление сведений.

Если законом, в частности ГПК РФ (ст. 57) предусмотрен срок, в течение которого любое лицо обязано представить в суд доказательства, равный пяти дням, то вполне возможно установить сокращенный срок для предоставления информации адвокату, который будет равен десяти дням.

Несокращение данного срока, а равно неустановление ответственности за отказ в предоставлении адвокату доказательств либо за несвоевременное предоставление ему доказательств будет в дальнейшем восприниматься как одна из основных причин "тормоза" эффективного осуществления правосудия и индивидуальной защиты прав граждан, иных физических лиц и организаций.

Профессия адвоката требует полной самоотдачи, это чужая боль, пропущенная через ум и сердце, ведь к адвокату не приходят с радостью, а обращаются в горе, когда нагрянула беда или как минимум возникло недоразумение с законом. Человеку равнодушному, черствому, не умеющему сопереживать, в адвокатуре делать нечего, настоящего адвоката – защитника из такого юриста не получится. В то же время сентиментальность в этом деле не годится. Это профессия достаточно жесткая, эмоционально затратная, требует благоразумия, предельной собранности, логического склада ума. Не всякий юрист способен стать настоящим адвокатом.

Адвокатура является институтом гражданского общества, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления . Тем самым подчеркивается ее самоуправляемость и независимость. Органы государственной власти и местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность адвокатов, за исключением случаев, когда эта деятельность нарушает законодательство РФ. При этом адвокатура - это независимая профессиональная организация людей, которые осуществляют профессиональную деятельность на основании своих убеждений, имеющихся знаний и опыта. Ее основной задачей является правовая помощь физическим и юридическим лицам, которым необходима защита их прав и законных интересов. Таким образом, в деятельности адвокатуры при оказании юридической помощи одновременно присутствуют и частные интересы (защита прав конкретного доверителя ), и публичные интересы (пресечение нарушенных прав и свобод граждан, установление режима законности, предупреждение нарушений в будущем, обеспечение принципа состязательности процесса).

Осуществление адвокатом представительства, тесный, доверительный характер отношений между ним и теми, кто нуждается в его помощи, предопределяет существование адвокатуры в качестве самоуправляемой независимой организации. Приравнивание услуг адвоката к « продукту, подлежащему реализации », как и все другие услуги на рынке, является неверным. Адвокат оказывает особую услугу в силу того, что он является специальным субъектом, на которого законом возложена конституционная обязанность оказывать квалифицированную юридическую помощь, в том числе и бесплатно, в установленных законном случаях, в результате чего оказание этой помощи является уже не правом, а обязанностью адвоката. А адвокатура представляет собой тот механизм, без которого невозможно нормальное обеспечение защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные и иные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // – справ.-правовая система «КонсультантПлюс». ВерсияПроф. – [М., 2014]. - Электрон. текст. дан. – Послед обновление 21.07.2014.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. N 14-ФЗ (принят Гос. Думой Фед. Собрания 29.01.1996 г.) // – справ.-правовая система «КонсультантПлюс». ВерсияПроф. – [М., 2014]. – Электрон. текст. дан. – Послед. обновление 08.03.2015.

3. "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 06.04.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.05.2015) справ.-правовая система «КонсультантПлюс». ВерсияПроф. – [М., 2014]. – Электрон. текст. дан. – Послед. обновление 08.03.2015.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» // Российская газета. № 260. 2003.

Научная литература

5. Брюховецкий Н. Ордер как основание для сбора информации адвокатом в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2007. № 1.

6. Баранов В., Приженникова А. Актуальные проблемы участия представителя в гражданском процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 2.

7. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

8. Адвокатура России: учебник / А. Г. Кучерена. 3-е изд., перераб. М., 2012. - 784 с.

9. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации Смоленский М.Б Учебник 2004 - 256с

1 Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.В.Лазарева // Система ГАРАНТ, 2014.

2 Статья: Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе (Колоколова О.Н.)("Налоги" (газета), 2006, N 22)

3 Конституция РФ от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

5 Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ от 26 апреля 2002 года N63-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

6 Закон РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при её оказании» от 02.07.1992 N 3185-1 (ред. от 14.10.2014) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

7 Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

8 Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 N 95-ФЗ [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».

9 Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 210 - 215.

10 Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 340.

11 Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 348.

12 Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М.: ОАО "Издательский Дом "Городец", 2007. С. 267.

13 Колоколова О.Н. Особенности деятельности адвоката - представителя в гражданском процессе // Налоги (газета). 2006. № 22. С. 45.

Другие похожие работы, которые могут вас заинтересовать.вшм>
17520.		Адвокат-представитель в российском гражданском процессе	50.55 KB
	Так на основании действующего законодательства представляется практически невозможным однозначно ответить на следующие вопросы: - каким критериям должен отвечать федеральный закон чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре - является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской...
19161.		ЭКСПЕРТИЗА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ	113.53 KB
	Экспертное исследование имеет свой объект предмет и методику проведения объектом судебной экспертизы является источником информации для эксперта. Объектами экспертизы могут быть материальные предметы живые организмы. Предметом судебной экспертизы могут быть факты фактические данные. Например предметом психологической экспертизы может быть установление способности к правильному восприятию запоминанию и воспроизведению информации.
17943.		Представительство в гражданском процессе	26.36 KB
	Сформулировать понятие, признаки и юридическая природа гражданско-правового представительства; рассмотреть роль адвоката как представителя в гражданском процессе; выявить проблемные аспекты представительства в гражданском процессе.
13752.		Групповые иски в гражданском процессе	63.13 KB
	Особенности возбуждения дела о защите прав и законных интересов группы лиц. Статус и полномочия истца-представителя и присоединившихся лиц их взаимодействие. Требования к исковому заявлению заявлению подаваемым в защиту прав и законных интересов группы лиц. Особенности подготовки и рассмотрения дела о защите прав и законных интересов группы лиц.
11439.		Участие адвоката в гражданском процессе	36.1 KB
	Следует отметить что адвокатура не входит в систему органов государственной власти. Организация деятельности адвокатов по представительству граждан и организаций по гражданским делам и осуществлению иных видов юридической помощи обеспечению принципа состязательности достижению истины и т. Ко всему вышеизложенному в последние годы наблюдается уменьшение случаев участия адвокатов не только в уголовном следствии но и в гражданском судопроизводстве.
20036.		Принцип состязательности в гражданском процессе	40.55 KB
	Сохраняя независимость объективность и беспристрастность суд обязан осуществлять руководство процессом разъяснять лицам участвующим в деле их права и обязанности предупреждать о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий оказывать им содействие в реализации прав создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств установления обстоятельств дела и правильного применения законодательства. Актуальность темы курсовой работы состоит в том что принцип состязательности - один из основополагающих...
12481.		Примирительные процедуры в гражданском процессе	180.64 KB
	На различных этапах существования общества споры решались несколькими способами: по праву сильного обращением к авторитетному лицу за решением или примирением спорящих сторон. Однако нельзя не отметить что современная судебная система характеризуется консервативностью жесткой привязкой к национальному законодательству и ограниченной возможностью вынесения решения по спору лишь на основе права без учета реальных интересов и потребностей спорящих сторон. Это представляется важным не только с точки зрения разгрузки судебной системы но и для...
18342.		Процессуальные сроки и их значение в гражданском процессе	128.49 KB
	В повседневной жизни между физическими и юридическими лицами и просто в жизни между гражданами возникают отношения так или иначе связанные с вопросами гражданского права. Нарушения сроков в гражданском процессе может свести на нет усилия всех участников правоотношений разрешаемых в той или иной ситуации. В процессе написания дипломной работы применялись такие методы научного познания как сравнительно-правовой формально-юридический метод...
5020.		АДВОКАТ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ	24.06 KB
	Законодавчі акти України враховують міжнародний досвід. Так у статті 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесені ряд положень, які сприяють діяльності адвокатури і перш за все це пункт, згідно з яким звинувачуваному забезпечується право на захист
20201.		Адвокат-защитник в основных стадиях уголовного процесса	83.35 KB
	Есть ряд положений которые в УПК РФ закрепления не получили. УПК РФ согласно которой уголовное преследование – процессуальная деятельность осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого обвиняемого в совершении преступления. УПК РФ определяет основные положения уголовного преследования. Это понятие используется в различных статьях УПК РФ ст.